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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　106年度金訴字第2號 公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　謝欣羽 　　　　　　江玉玲 共　　　同 選任辯護人　曾本懿律師 　　　　　　張清雄律師 被　　　告　謝坤玉 指定辯護人　本院公設辯護人余訓格 上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵 字第14619號），本院判決如下： 主 文 謝欣羽、江玉玲共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法 經營銀行業務罪，各處有期徒刑壹年捌月。均緩刑參年，並各應 向公庫支付新臺幣伍萬元。已繳交扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍 佰元，沒收。 謝坤玉共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行 業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年。已繳交扣案之犯罪所 得新臺幣參仟伍佰元，沒收。 事 實 一、謝欣羽、江玉玲、謝坤玉均明知其非銀行業者，不得辦理國 內外匯兌業務，竟共同基於辦理國內外匯兌業務之集合犯意 聯絡，自民國104年4月30日起至104年6月23日止，利用戶名 「您好商店（負責人謝欣羽）」、玉山商業銀行永康分行帳 號0000000000000號帳戶（下稱您好商店帳戶）及戶名謝欣 羽、玉山商業銀行永康分行帳號0000000000000號帳戶（下 稱謝欣羽帳戶）做為國內與泰國間匯兌之帳戶使用，從事新 臺幣與泰銖地下匯兌業務。其運作方式為：由謝欣羽或謝坤 玉在臺灣地區向欲匯款至泰國之人收取每筆手續費新臺幣（ 下同）50元或100元不等，由欲匯款者將新臺幣匯入上開帳 戶後，通知在泰國之江玉玲以等值之泰銖交付客戶或匯入指 定之泰國金融機構帳戶；或由江玉玲在泰國收受欲匯款至臺 灣之人所交付之泰銖後，通知謝坤玉、謝欣羽在國內將等值 之新臺幣匯至指定之臺灣地區金融機構帳戶。迄104年6月23 日止，謝欣羽、謝坤玉、江玉玲非法辦理如附表所示國內外 匯兌業務，匯兌金額計318萬6160元（起訴書誤載為318萬63 40元），獲利3,500元。 二、案經法務部調查局臺南市調查處移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查， 本判決理由所援用之證據資料（含供述證據及非供述證據） ，被告謝欣羽、江玉玲、謝坤玉及其等辯護人、公訴人於本 院言詞辯論終結前，均同意有證據能力或無意見，本院審酌 上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實 相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認 均具證據能力。 二、前揭非法經營匯兌業務之事實，迭據被告謝欣羽於調詢、偵 查及審理時（調卷第1至4頁、偵卷第6、7頁、金訴卷第75頁 ）、江玉玲於偵查、審理時（偵卷第20、21頁、金訴卷第75 頁）、謝坤玉於審理時（金訴卷第92頁）均坦認不諱，核與 證人即附表編號1之東陽公司人員陳金錫（調卷第9、10頁） 、證人即附表編號2之國立中山大學人員胡佩君（調卷第12 、13頁）、證人即附表編號3之愛好公司人員謝小鳳（調卷 第15頁）、證人即附表編號4之劉宥沅（調卷第17、18頁） 、證人即附表編號5之台灣蔬果行張景福（調卷第20、21頁 ）、證人即附表編號6之益萊公司人員鄭琇美（調卷第23、 24頁）、證人即附表編號7之訊利公司人員丁厚琳（調卷第 27、28頁）分別於調詢時證述之情節相符，並有被告謝欣羽 手機與NIPHA的LINE對話截圖（調卷第6至8頁）、被告謝欣 羽104年5月25日、104年5月15日、104年6月22日（劉宥沅） 、104年6月23日、104年6月22日（訊利公司）之取款條及匯 款申請書影本各1份（調卷第11、16、19、26、30頁）、被 告謝坤玉104年6月18日取款條及匯款申請書影本各1紙（調 卷第14頁）、台灣蔬果行於104年4月30日匯款申請書影本1 紙（調卷第22頁）、益萊工業股份有限公司轉帳傳票、出口 報單（調卷第25頁）、玉山銀行存匯中心104年7月22日玉山 個（存）字第1040715118號函（調卷第31頁）、「您好商店 」玉山銀行帳號0000000000000號帳戶交易明細資料（調卷 第32至51頁）、被告謝坤玉玉山銀行帳號0000000000000號 、帳號0000000000000號、帳號0000000000000號等帳戶之交 易明細資料（調卷第52至104頁）、被告謝欣羽玉山銀行帳 號0000000000000號、帳號0000000000000號等帳戶之交易明 細資料（調卷第105至115頁）、被告江玉玲入出境紀錄（調 卷第116、117頁）、調查處查證「您好商店」及謝欣羽之玉 山銀行永康分行帳戶存匯明細表（調卷第118頁）、法務部 調查局臺南市調查處扣押筆錄、扣押物品目錄表（調卷第12 2至125頁）、「您好商店」之商業登記基本資料（調卷第12 6頁）等附卷可稽。足證被告謝欣羽、江玉玲、謝坤玉等人 前揭任意性之自白，與事實相符，堪予採憑。綜上，本件事 證明確，被告等3人犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑： ㈠按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金 清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與 第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外 匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款 項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或 國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上 、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無 息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領 款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行 為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95 年度台上字第5910號判決要旨參照）。查，被告謝欣羽、江 玉玲、謝坤玉提供上開您好商店帳戶、謝欣羽帳戶，經營接 受有匯款需求之客戶，委託將款項自臺灣將新臺幣匯入其帳 戶後，在泰國領取等值之泰銖交付客戶或其指定支人；或收 受委託人在泰國之泰銖貨幣後，將之兌換成新臺幣交付予臺 灣委託人之業務。核被告謝欣羽、江玉玲、謝坤玉所為，均 係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務 之規定，應依同法第125條第1項前段規定論處。被告謝欣羽 、江玉玲、謝坤玉等3人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。 ㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學 理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複 特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製 造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「 辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反 覆、延續之行為特徵，且侵害同一法益，應評價為包括一罪 之集合犯。本件被告等3人於附表所示時間先後多次辦理匯 兌業務，而違反前揭銀行法之規定，參照上開說明，係屬集 合犯，應論以一罪。 ㈢依銀行法第125條之4第2項前段之規定，減輕其刑： ⒈按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之 罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者 ，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查 中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼 顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與 證據保全無涉。參諸立法過程資料，85年修正該條文時，增 訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並 不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並 未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「 全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中 所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額 歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言 詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例 第8條第2項前段減輕其刑之適用（最高法院99年度第2次刑 事庭會議決議參照）。又按貪污治罪條例第8條第2項前段「 犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交 全部所得財物者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵公務員於犯 貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部 所得財物，於『偵、審中』自動繳交者，因已足認確有悛悔 向善之意，即應准予寬典。而此所謂之繳交全部所得財物， 自係以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，應 不包括其他共同正犯之所得在內。良以其他正犯所得部分， 通常並非自己所能取而代繳，故解釋上不宜過苛，否則反而 嚇阻欲自新者，顯非立法之本意……（最高法院100年度台 上字第22號判決要旨參照）。又，經檢視銀行法第125條之 4第2項規定：「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪 ，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者 ，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二 分之一」，與前開貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「… 在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕 其刑」之用語相同，均為鼓勵犯罪行為人勇於自新，是應可 作相同之解釋。申言之，被告於偵查中自白，復就全部所得 財物，於『偵、審中』自動繳交，即於最後事實審言詞辯論 終結前自動繳交全部所得財物者，即有銀行法第125條之4第 2項前段減刑規定之適用。 ⒉又按，「毒品危害防制條例第17條第2項規定：『犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適 用，缺一不可。但所謂『自白』，係指被告（或犯罪嫌疑人 ）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方 式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊 問而被動承認，亦屬自白。此與『自首』須於尚未發覺犯人 之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事 實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及 所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知； 訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就 其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之 方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而 上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問 犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警 詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就 該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名， 即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查 中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會 ，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背 實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中 自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法 律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權 。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案 、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典 之適用，俾符合該條項規定之規範目的」（參照最高法院10 0年度台上字第3692號判決要旨）。查，被告謝坤玉因罹患 「出血性腦中風、高血壓、糖尿病」等疾病，有衛生福利部 臺南醫院診斷證明書1紙（調卷第5頁）可按，故於起訴前， 檢察官並未就本件犯罪事實對被告謝坤玉進行偵訊，致使被 告謝坤玉無從為偵查之自白；然被告謝坤玉已於本院審判中 自白（金訴卷第92頁），揆諸前揭判決要旨之同一法理，應 仍有銀行法第125條之4第2項規定自白減刑之適用。 ⒊依上所述，被告謝欣羽、江玉玲、謝坤玉即於偵查中自白本 件犯行（偵卷第6、7頁、第20、21頁），並於本院審理中， 自動繳交全部犯罪所得，有本院自行收納款項收據1紙（金 訴卷第108頁）可按，自應依銀行法第125條之4第2項前段規 定，減輕其刑。 ㈣爰審酌被告謝欣羽、江玉玲、謝坤玉等3人，因被告江玉玲 出生地為泰國，對於泰國較為瞭解，並所經營「您好商店」 顧客群是針對泰國籍在台人士，並因一時貪圖小利，從事地 下匯兌業務，所為雖影響國家金融政策之運作、我國外匯之 管理，及破壞金融秩序，然並未使用欺騙手段造成委託匯兌 人之損失，對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，犯 罪情節並非重大；經手交易匯款金額計318萬6160元、獲利 3,500元。又考量被告犯後坦認犯行，態度良好，被告謝欣 羽、江玉玲前無犯罪前科，素行尚佳，被告謝坤玉於80年間 有妨害風化前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙（ 金訴卷第105至108頁）可參；被告謝欣羽、江玉玲分別自陳 高中肄業、國中畢業之智識程度，共同經營「您好商店」， 被告謝坤玉因出血性腦中風，現已不能講話，亦不能自理生 活等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 ㈤末查，被告謝欣羽、江玉玲前未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，並被告謝坤玉雖前於80年間因妨害風化案受有 期徒刑之宣告，執行完畢5年以內未曾因故意犯罪受有期徒 刑上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份（金訴 卷第105至108頁）可按，因經一時失慮，致罹刑典，於偵審 中業已坦承犯行，且於審判中，已自動繳回其全部犯罪所得 ，足見悔意，本院綜合各情，認其經此論罪科刑之教訓，應 知警惕，均當無再犯之虞，故認對其所宣告之刑，以暫不執 行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑 3年，以勵自新。又慮及被告所為侵害公益之性質，為督促 其切實守法，爰依同條第2項第4款規定，命被告謝欣羽、江 玉玲各向公庫支付5萬元，以資警惕。惟倘被告謝欣羽、江 玉玲於緩刑期間未依執行檢察官之指示向公庫支付上開金額 ，則足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必 要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官自得向 本院聲請撤銷其緩刑之宣告。另，被告謝坤玉因出血性腦中 風等疾病，現右側肢體偏癱，認知功能缺損，無法自理生活 ，有衛生福利部臺南醫院診斷證明書、105年12月21日南醫 歷字第1050004621號函暨所附病歷資料影本1份（調卷第5頁 、偵一卷第25頁）、奇美醫療財團法人奇美醫院105年12月 19日（105）奇醫字第4916號函暨所附病歷資料影本1份（偵 一卷第23頁）等附卷可考；是被告謝坤玉已因重病纏身，不 僅沒有經濟能力，亦無法自理生活，故本院認已無再命其向 公庫支付一定金額之必要。附此敘明。 ㈥銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或 財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬 於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之。」，採義務沒收主義，法院並無裁量權 限，且應發還或沒收、追徵、抵償之犯罪所得，並不以扣押 者為限。查，被告等3人經營地下匯兌業務，係就每筆匯款 金額可獲50元或100元報酬等情，業如前述，就其從事附表 所示地下匯兌之犯罪所得為3,500元，亦為被告謝欣羽等3人 所自承，就此部分犯罪所得應予沒收。又被告謝欣羽等3人 已於審理中繳交此部分犯罪所得，是本件自無於主文中另諭 知全部或如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之必要 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第 1項、第125條第1項前段、第125條之4第2項前段、第136條之1， 刑法第11條、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如 主文。 本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 12 月 21 日 刑事第五庭 審判長法 官 洪榮家 法 官 陳鈺雯 法 官 張郁昇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭佩玉 中 華 民 國 106 年 12 月 21 日 附錄本案論罪科刑法條： 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第125條 違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達 新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2500 萬元以上 5 億元以下罰金。 經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機 關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 銀行法第125條之4 犯第 125 條、第 125 條之 2 或第 125 條之 3 之罪，於犯罪 後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除 其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第 125 條、第 125 條之 2 或第 125 條之 3 之罪，在偵查 中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑； 並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。 犯第 125 條第 1 項、第 125 條之 2 第 1 項及第 125 條之 3 第 1 項、第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時， 得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及金融市場穩定者，加重 其刑至二分之一。 附表： ┌─┬───┬─────────┬────┬────┬──────────┬─────┬──┐ │編│匯兌人│匯款銀行 │匯款日期│匯款金額│匯入銀行 │匯款帳戶明│備註│ │號│ │匯款帳戶 │(年月日 │(新臺幣)│匯入帳戶 │細卷證出處│ │ │ │ │匯款戶名 │） │ │匯入戶名 │ │ │ ├─┼───┼─────────┼────┼────┼──────────┼─────┼──┤ │1 │東陽實│玉山銀行永康分行 │0000000 │350000元│彰化銀行東臺南分行 │調查卷 │ │ │ │業廠（│0000000000000帳戶 │ │ │00000000000000帳戶 │第9頁、 │ │ │ │股）公│您好商店 │ │ │東陽實業廠（股）公司│第11頁 │ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───┼─────────┼────┼────┼──────────┼─────┼──┤ │2 │國立中│玉山銀行永康分行 │0000000 │367000元│臺灣銀行高雄分行 │調查卷 │ │ │ │山大學│0000000000000帳戶 │ │ │000000000000帳戶 │第12頁、 │ │ │ │ │您好商店 │ │ │國立中山大學 │第14頁 │ │ ├─┼───┼─────────┼────┼────┼──────────┼─────┼──┤ │3 │愛好農│玉山銀行永康分行 │0000000 │550000元│華南銀行潮州分行 │調查卷 │ │ │ │具有限│0000000000000帳戶 │ │ │000000000000帳戶 │第15頁、 │ │ │ │公司 │您好商店 │ │ │愛好農具有限公司 │第16頁 │ │ ├─┼───┼─────────┼────┼────┼──────────┼─────┼──┤ │4 │劉宥沅│玉山銀行永康分行 │0000000 │30000元 │彰化第六信用合作社華│調查卷 │ │ │ │ │0000000000000帳戶 │ │ │陽分社 │第17頁、 │ │ │ │ │謝欣羽 │ │ │0000000000000帳戶 │第19頁 │ │ │ │ │ │ │ │劉宥沅 │ │ │ ├─┼───┼─────────┼────┼────┼──────────┼─────┼──┤ │5 │張景福│永豐商業銀行金門分│0000000 │0000000 │玉山銀行永康分行 │調查卷 │ │ │ │ │行 │ │元 │0000000000000帳戶 │第20頁、 │ │ │ │ │00000000000000 │ │ │謝欣羽 │第22頁 │ │ │ │ │台灣蔬果行 │ │ │ │ │ │ ├─┼───┼─────────┼────┼────┼──────────┼─────┼──┤ │6 │益萊工│玉山銀行永康分行 │0000000 │573200元│臺灣銀行南崁分行 │調查卷 │ │ │ │業股份│0000000000000帳戶 │ │ │000000000000帳戶 │第23頁、 │ │ │ │有限公│您好商店 │ │ │益萊工業股份有限公司│第26頁 │ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───┼─────────┼────┼────┼──────────┼─────┼──┤ │7 │訊利科│玉山銀行永康分行 │0000000 │200000元│華南銀行永和分行 │調查卷 │ │ │ │技股份│0000000000000帳戶 │ │ │000000000000帳戶 │第27頁、 │ │ │ │有限公│謝欣羽 │ │ │訊利科技股份有限公司│第30頁 │ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ │ ├─┴───┴─────────┴────┴────┴──────────┴─────┴──┤ │ 總計匯款金額318萬6160元（起訴書誤載為318萬6340元） │ └─────────────────────────────────────────────┘