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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　107年度簡上字第219號 公　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　戴啓峯 上列上訴人即被告因竊盜案件，對於本院中華民國107年5月8日 107年度簡字第843號簡易判決（偵查案號：臺灣臺南地方檢察署 107年度偵字第500號）不服，提起上訴，本院管轄之第二審合議 庭判決如下： 主 文 原判決關於沒收部分撤銷。 其他上訴駁回。 戴啓峯緩刑貳年。 犯罪事實 一、戴啓峯為供祭拜之用，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜 之犯意，分別為下列行為： （一）於民國106年7月24日11時26分許，在址設臺南市○區○○ 路0段00號「俗俗的賣生鮮超市（即淑淑的賣商行有限公 司）」，趁店員未注意之際，以徒手自商品陳列架上拿取 後藏放於隨身提袋之方式，竊取該店店員郭明珠所管領之 香蕉1串、木瓜4顆得逞。嗣經郭明珠發覺有異，攔阻戴啓 峯取回上開物品後，報警處理，而為警循線查悉上情。 （二）於106年8月28日12時9分許，在同一地點，以同一方式， 竊取該店店員郭明珠所管領之榴槤2顆得逞。嗣經郭明珠 發覺有異，攔阻戴啓峯取回上開物品後，報警處理，而為 警循線查悉上情。 二、案經郭明珠訴由臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地 方檢察署檢察官偵查起訴。 壹、程序事項 一、按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決 ，刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文。本件被告雖 僅以原判決量刑過重為由提起上訴，而未指摘原判決之沒收 部分有何違法或不當之處，然揆諸上開規定，其上訴之效力 仍及於原判決沒收部分。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。經查，本件理由欄所引用具有傳聞性質 之證據資料，被告於本院調查證據時，已知為被告以外之人 於審判外之陳述，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復 查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當 ，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。 貳、實體事項 一、上開犯罪事實業據被告坦承不諱，核與告訴人郭明珠於警詢 之陳述相符，復有監視錄影翻拍照片15張、本院電話紀錄表 1份附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應可採信。至 於被告雖曾辯稱其竊取水果時，遭店員攔下，而未成功云云 ，然竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己 權力支配之下為標準；若已將他人財物移歸自己所持，即應 成立竊盜既遂罪（最高法院17年上字第509號判例意旨參照 ）。被告既已將告訴人所管領之水果自商品陳列架上拿取後 藏放於隨身提袋，則該等水果自已移入被告之實力支配之下 ，尚不因事後遭告訴人取回，而妨礙竊盜既遂之成立。是被 告上開所辯，顯是不諳法律所致。從而，本案事證明確，被 告犯行堪可認定，應依法論科。 二、論罪科刑 （一）核被告所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告所 犯上開2罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。 （二）被告前因詐欺案件，經本院以101年度簡字第722號判決判 處有期徒刑3月確定，甫於102年1月8日易服社會勞動執行 完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可 稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項之 規定加重其刑。 （三）按瘖啞人之行為，得減輕其刑，刑法第20條定有明文。而 刑法第20條所謂瘖啞人，係指出生及自幼瘖啞者言；瘖而 不啞，或啞而不瘖，均不適用本條（司法院院字第1700號 解釋、最高法院75年度台上字第770號判決意旨參照）。 經查，被告於警詢時雖自陳為瘖啞人，然被告於本院審理 時已自陳：其國中時就讀正常學校，約於5年前因家中房 子遭拍賣受到刺激，始不能說話，還聽的到一點聲音等語 （參見本院簡上卷第134頁、第140頁），顯見其並非出生 及自幼即瘖且啞。又經本院函詢臺南市政府，臺南市政府 覆稱被告並無身心障礙資格，有臺南市政府107年8月29日 府社身字第1070974942號函1份附卷可稽（參見本院簡上 卷第95頁）。此外，復查無被告出生及自幼瘖啞之證據， 是難認被告有刑法第20條減刑規定之適用，併予敘明。 三、駁回上訴（即本案罪刑）部分 （一）原審以被告犯竊盜罪，事證明確，經考量被告為累犯，復 依具體個案審酌：被告正值青壯，不思以正當方法謀取生 活上所需，竟為貪圖不法利益，率爾竊取他人之財物，其 犯罪之動機、手段、目的均非可取；復審酌被告僅因拜拜 之用，即徒手竊取擺放在店內之水果，顯見其尚未建立尊 重他人財產權概念，所為應予非難；惟念其犯後尚知坦承 犯行、教育程度為國中畢業、從事洗車員工作、家庭經濟 狀況為貧寒等一切情狀，分別量處拘役59日、59日，並均 諭知易科罰金之折算標準，復定其應執行之刑為拘役100 日。核其量刑已斟酌全案情節及刑法第57條各款情形，且 未逾越法定刑之範圍，或有何違反比例原則及罪刑相當原 則之情形，顯無違法或不當之情事，自應予以維持。 （二）上訴意旨固以：被告已知己錯，家中經濟狀況不佳，請予 被告自新機會，撤銷原判決，改判處較輕之刑等語，並提 出其兄戴智任之中低收入戶證明書1份為證。惟按量刑輕 重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑 法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違 法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號 判例意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他 加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之 不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參 照）。查原審既已斟酌被告坦承犯行之態度及家庭經濟狀 況為貧寒等一切情狀而為量刑依據，則被告上訴意旨所陳 ，尚不足動搖本案科刑之基礎。從而，被告仍執前詞指摘 原判決量刑過重，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。 四、被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦 免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等 事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因 一時失慮，致罹刑典，事後亦已坦承犯行且表達悔意，並與 被害人淑淑的賣商行有限公司調解成立，被害人淑淑的賣商 行有限公司亦同意本院予以緩刑宣告（本院調解筆錄1份附 卷可稽），信其經此偵審程序及科刑之教訓，應能知所警惕 而無再犯之虞，因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣 告緩刑2年，以勵自新。 五、撤銷改判（即沒收）部分 （一）按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果， 具有獨立性，而非從刑。又因沒收具備獨立性，得由檢察 官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑 事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），因而在 訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。上訴人雖 就本案全部提起上訴，然本於沒收之獨立性，法院仍得於 本案罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分（最高法 院106年度台上字第1236號判決意旨參照），合先敘明。 （二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定 者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予 宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項，分 別定有明文。經查，原審以告訴人郭明珠所管領之香蕉1 串、木瓜4顆及榴槤2顆，均係被告之犯罪所得，且遭被告 擺放在廟內不知所蹤，而未扣案為據，諭知沒收香蕉1串 、木瓜4顆及榴槤2顆等，固非無見，惟被告於本案所竊得 之香蕉1串、木瓜4顆及榴槤2顆，均經告訴人郭明珠當場 取回等事實，業經認定如前，是依刑法第38條之1第5項規 定，上開物品即無從宣告沒收。原審就被告上開犯罪所得 諭知沒收，非無違誤，此部分雖非被告上訴理由所指摘， 然原判決關於沒收部分既有上開可議之處，自應由本院就 此部分撤銷改判，以臻適法。 據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、 第369條第1項前段、第364條，判決如主文。 本案經檢察官彭郁清聲請簡易判決處刑，檢察官陳擁文到庭執行 職務。 中 華 民 國 107 年 10 月 17 日 刑事第一庭 審判長法 官 林逸梅 法 官 林欣玲 法 官 李俊彬 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 書記官 李俊宏 中 華 民 國 107 年 10 月 17 日