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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　107年度金訴字第4號 公　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官 被　　　告　林冠志 選任辯護人　楊鵬遠律師 　　　　　　何建宏律師 上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（106 年度 偵字第15349 號），嗣被告於本院準備程序中，就被訴事實為有 罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告 之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理 ，判決如下： 主 文 丙○○犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨 顧問事業罪，處有期徒刑拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束 ，並應依執行檢察官命令，向指定之政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小 時之義務勞務。 扣案之犯罪所得新臺幣柒拾陸萬陸仟伍佰伍拾伍元沒收；未扣案 之犯罪所得新臺幣參佰捌拾萬零壹拾參元沒收，如全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、丙○○明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會 ）許可，不得擅自經營期貨顧問事業，竟基於經營期貨顧問 事業之犯意，自民國104 年1 月間某日（起訴書誤載為103 年11月1 日，經檢察官當庭更正）起至105 年4 月26日止， 與玩股網有限公司（下稱玩股網公司）簽訂社團成立契約書 ，在玩股網公司所經營之「玩股網」網站成立「James 選擇 權家族」網路社團，並與玩股網公司約定，未來會員支付款 項時，先匯至玩股網公司開立於國泰世華商業銀行松山分行 帳號：000000000000號帳戶（下稱玩股網帳戶）內，玩股網 公司再與丙○○結算報酬，並分12個月分別將款項匯入丙○ ○指定之其子甲○○國泰世華商業銀行松山分行帳號：0000 000000號帳戶（下稱甲○○帳戶）及其女乙○○中華郵政臺 南成功路郵局帳號：00000000000000號帳戶（下稱乙○○帳 戶）內。嗣丙○○即利用網路設備，在上開「James 選擇權 家族」之網路社團，撰寫皇家戰法2 月份第二階段交易分析 報告、3 月份第一階段交易分析報告（3 月複式時間差組合 策略）等文章，提供臺灣加權股價指數期貨交易之研究分析 意見及買賣時點建議；另講授「初階：選擇權馬上上手」、 「中階：駕馭選擇風險養成班」、「進階：實單案例速成班 」等課程，招攬不特定人，以每年新臺幣（下同）19,900元 之代價，加入上開「James 選擇權家族」社團；又以通訊軟 體Line，成立「玩股社團1 」、「玩股社團2 」、「玩股社 團3 」等群組，讓會員加入，以即時提供當日盤中變化及收 盤訊息，以利會員隨時調整投資部位，以此方式擅自經營期 貨顧問事業。嗣因證期會接獲民眾檢舉，移送法務部調查局 偵辦，因而循線查悉上情。 二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺南地方法院檢察 署（現改制為臺灣臺南地方檢察署）檢察官偵查起訴。 理 由 一、本案被告丙○○所為，係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就被訴事實 為有罪之陳述（本院卷第81、88頁），經本院告知簡式審判 程序之旨，並聽取公訴人、辯護人及被告之意見後，本院合 議庭認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之 1 第1 項規定，裁定進行審判程序。又簡式審判程序之證據 調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條 第1 項審判外陳述排除之限制，故卷內所列之各項證據，自 得作為證據，先予敘明。 二、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於調查、偵查及本院審理時 均坦承不諱（警卷第3 至7 頁、偵卷第23至25、45至46頁、 本院卷第81、88頁），核與證人即「James 選擇權家族」會 員孫樹滿（警卷第27至30頁）、陳岳陽（警卷第41至44頁） 、梁文秀（警卷第55至58頁）於調查時之證述情節均大致相 符，並有被告丙○○與玩股網公司之社團成立服務條款合約 書（警卷第69至71頁）、WantGoo 玩股網「James 選擇權家 族」網頁影本資料、「James 選擇權家族」網路文章2015/0 1/28皇家戰法2 月份第二階段交易分析報告、「James 選擇 權家族」網路文章2015/02/25皇家戰法3 月份第一階段交易 分析報告各1 份、「James 選擇權」家族網路文章光碟片1 片（警卷第11至17、149 頁）、孫樹滿之配偶林秀芬設於永 豐商業銀行00000000000000號帳戶交易明細影本、陳岳陽設 於元大商業銀行0000000000000000000 號帳戶交易明細影本 、梁文秀設於永豐商業銀行00000000000000號帳戶交易明細 影本各1 紙（警卷第19、21、23頁）、國泰世華商業銀行松 山分行105 年3 月18日國世松山字第1050000022號函檢送之 玩股網帳戶開戶基本資料暨交易明細表1 份（警卷第75至11 1 頁）、中華郵政股份有限公司106 年6 月23日儲字第1060 121457號函檢送之乙○○帳戶開戶基本資料暨交易明細表、 被告提出之乙○○帳戶存摺交易明細各1 份（警卷第125 至 135 頁、偵卷第57至58頁）、國泰世華銀行106 年5 月31日 國世成功字第1060000083號函檢送之甲○○帳戶開戶基本資 料暨交易明細表、被告提出之甲○○帳戶存摺交易明細表各 1 份（警卷第113 至123 頁、偵卷第59至61頁）、國泰世華 商業銀行之玩股網有限公司、甲○○取款憑證各1 紙（警卷 第25頁）、金管會證券期貨局106 年12月14日證期字第1060 049143號函、財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會 107 年5 月9 日證基字第1070000778號函各1 紙、期貨交易 分析人員筆試應試公告事項暨說明手冊1 份（偵卷第69至70 頁、本院卷第41、45至75頁）、被告之期貨交易分析人員資 格測驗合格證明書1 紙（偵卷第63頁）、臺灣臺南地方檢察 署公務電話紀錄表1 紙（偵卷第73頁）等在卷可稽，足徵被 告前開出於任意性之自白應與事實相符，堪予採信。本件事 證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。 三、論罪科刑： （一）按期貨顧問事業設置標準第2 條第1 項規定：「本標準所 稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、 期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公 告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者 」，且期貨交易法第82條規定：「經營期貨信託事業、期 貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主 管機關之許可並發給許可證照，始得營業」。查本件被告 丙○○於網站或LINE群組內所為，有推薦、分析各類期貨 特定時點是否適宜買賣之資訊、意見，自屬期貨顧問事業 之範圍，且被告並未經主管機關許可並核發許可證照，是 核被告所為，係犯期貨交易法第112 條第5 項第5 款之未 經許可經營期貨顧問業務罪。至被告行為後，期貨交易法 第112 條雖於105 年11月9 日修正公布，並自同年月11日 生效，惟被告本案所犯之未經許可經營期貨顧問業務罪， 則僅有條項之調整，構成要件及刑度均未變更，新、舊法 之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不 同或處罰之輕重，僅條次之移列等無關有利或不利於行為 人，則非屬刑法第2 條所指之法律有變更，自不生新舊法 比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修 正後之期貨交易法第112 條第5 項第5 款規定論處。 （二）次按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之 犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆 實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成 要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設 該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之 行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將 之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此 種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益 之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之 構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意 ，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」 ）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用 之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範 所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊 密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接 續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆 實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為 ，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目 的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常 態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意 旨相契合。經查，被告自104 年1 月間某日起至105 年4 月26日止，基於非法經營期貨顧問事業之概括犯意，提供 各類期貨在特定時點是否適宜買賣及買賣價位之即時資訊 ，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益 ，且依社會通念，此種犯罪形態及期貨交易法第112 條第 5 項第5 款條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、 延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種 類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合 犯之包括一罪。 （三）爰以行為人之責任為基礎，審酌金融市場是否健全攸關一 國經濟之興衰，從而先進國家對於金融市場均設有監管之 機制，以求其穩定與發展，蓋因期貨業務與國家金融、經 濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業 性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環 境，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金 融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各 類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格。若未 依法取得營業許可而經營期貨顧問等業務，將對於國內金 融秩序有嚴重之危害，對於投資大眾之權益更侵害甚鉅。 茲本件被告明知未經主管機關金管會許可，不得經營期貨 顧問事業，竟仍非法經營期貨顧問事業，以此牟利，所為 已破壞國家金融交易秩序，損及期貨投資顧問事業之專業 性，並有害委任人獲得忠實及專業之服務，行為實有不該 ，本不宜薄懲；惟念被告始終坦承犯行，犯後態度尚可， 並審酌其因本案從事期貨顧問事業之時間、收取之費用； 再考量被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其自 承大學畢業之智識程度、已婚、育有2 名子女、目前已退 休之家庭生活狀況（本院卷第98頁）等一切具體情狀，量 處如主文所示之刑。 （四）末按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元 而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能 ，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行 與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁 或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度 ，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接 受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重 大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失 犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用， 即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規 定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善 更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固 係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測 性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補 救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第 75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符 正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職 權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低 之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條 件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是 否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法 院102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。經查，被告 固曾於97年間因涉犯偽造文書案件，經法院判處徒刑並執 行完畢，然其於該案執行完畢後，即未再因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，考量被告僅因一時失慮而觸犯刑章，且其於 本案發生後，坦承犯行不諱，並斟酌公訴人於審理時表示 可接受附條件緩刑等語（本院卷第99頁），諒被告經此偵 審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞；且考量被 告目前業已退休等生活經濟狀況，參以緩刑制度設計上搭 配有緩刑撤銷事由，倘被告於緩刑期間內有再犯他罪或違 反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑 撤銷之警告效果亦足促使被告反省並謹慎行動，更何況入 監服刑不僅將使被告名譽盡失，斷絕職業及社會關係，而 使被告出監後可能難以復歸正常生活，甚至反覆犯罪，陷 入惡性循環，亦可能使其家族成員在精神、物質生活上受 到負面衝擊，是本院綜合上情，認對被告所宣告之刑，以 暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第2 款之規定，宣 告緩刑4 年，以啟自新。然為促使被告日後更加重視法規 範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，認應課 予一定條件之緩刑負擔，令被告能從中深切記取教訓，並 督促時時警惕，併依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命 被告應於緩刑期間內，向執行檢察官指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體，提供160 小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（ 若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之 1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93 條第1 項第2 款之規定，宣告被告於緩刑期間付保護管束 ，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。 四、沒收部分： （一）被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，並於000 年 0 月0 日生效施行，而刑法第2 條第2 項亦經同步修正為 「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，故本件沒收應 適用修正後之法律規定。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項分別定 有明文。 （二）經查，被告以上揭犯行取得如附表所示之金錢，業據被告 於本院審理中供述明確（本院卷第97頁），並有前揭玩股 網公司帳戶、乙○○帳戶及甲○○帳戶之交易明細表各1 份在卷可查（警卷第75至111 、113 至123 、125 至135 頁），此部分事實應堪認定。又被告之犯罪時間係自104 年1 月間某日起至105 年4 月26日止，業經檢察官當庭更 正（本院卷第81至82頁），而被告亦供承：我是從104 年 1 月份才開始在網站上跟「玩股網」合作，103 年11、12 月間，我是幫「玩股網」寫專欄，所以「玩股網」才分別 於103 年11、12月分別匯款至我女兒乙○○帳戶內等語（ 本院卷第81頁），是起訴書附表所臚列關於103 年11月26 日及同年12月26日依序分別匯款3,570 元、4,370 元即非 本案被告之犯罪所得，應予扣除。另據被告之子甲○○於 本院審理時陳稱：我的國泰世華商業銀行帳戶都是我父親 丙○○在使用，該帳戶進出款項及存款都是我父親所有的 ，裡面沒有我的私人款項，對帳戶內款項可能會被沒收沒 有意見等語（本院卷第98頁）；被告之女乙○○亦具狀陳 稱：乙○○帳戶均交由被告使用迄今，帳戶內的存款皆為 被告所有，對於帳戶內之款項是否沒收無意見等語（本院 卷第128 之1 頁），是本件被告應沒收之犯罪所得，即為 如附表所示金額之總合即4,566,568 元（計算式：4,574, 508 元－3,570 元－4,370 元＝4,566,568 元）。又其中 乙○○帳戶內之款項246,103 元、甲○○帳戶內之款項52 0,452 元，總計766,555 元，業已扣案，應依刑法第38條 之1 第1 項前段之規定，宣告沒收；其餘3,800,013 元（ 計算式：4,566,568 元－766,555 元＝3,800,013 元）之 犯罪所得雖未扣案，然既為被告因本案犯罪所得之財物， 且與其等本身所有之金錢混同而不能識別，應依刑法第38 條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，則應依同條第3 項規定，追徵其價額 。至被告用以撰寫分析報告、開設群組及傳送訊息之工具 均未扣案，檢察官復未說明被告係以何工具為上開犯行， 卷內更無證據可徵該等工具為被告所有或現仍存在，倘予 追徵其價額，恐徒增估算上與執行上之大量人力、物力之 司法資源耗費，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不宣 告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，期貨交易法第82條第1 項、第112 條第5 項第5 款，刑 法第2 條第2 項、第11條前段、第74條第1 項第2 款、第2 項第 5 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、 第38條之2 第2 項，判決如主文。 本件經檢察官黃莉琄提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 6 月 8 日 刑事第七庭 法 官 林岳葳 以上正本證明與原本無異 如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 書記官 黃得勝 中 華 民 國 107 年 6 月 13 日 ┌────────────────────────────────┐ │附表： 107 年度金訴字第4 號│ ├─────────┬─────────┬─────────┬──┤ │時間 │匯入帳戶 │金額(新臺幣) │備考│ ├─────────┼─────────┼─────────┼──┤ │104/1/26 │乙○○郵局帳戶 │3,570元 │ │ ├─────────┤ ├─────────┤ │ │104/2/26 │ │2,220元 │ │ ├─────────┤ ├─────────┤ │ │104/3/30 │ │39,130元 │ │ ├─────────┤ ├─────────┤ │ │104/4/27 │ │409,170元 │ │ ├─────────┤ ├─────────┤ │ │104/5/26 │ │371,770元 │ │ ├─────────┤ ├─────────┤ │ │104/6/26 │ │349,770元 │ │ ├─────────┤ ├─────────┤ │ │104/7/27 │ │351,970元 │ │ ├─────────┼─────────┼─────────┤ │ │104/8/26 │甲○○國泰世華銀行│352,000元 │ │ ├─────────┤帳戶 ├─────────┤ │ │104/9/30 │ │352,000元 │ │ ├─────────┤ ├─────────┤ │ │104/10/29 │ │352,000元 │ │ ├─────────┤ ├─────────┤ │ │104/11/26 │ │352,000元 │ │ ├─────────┤ ├─────────┤ │ │104/12/28 │ │176,000元 │ │ ├─────────┤ ├─────────┤ │ │105/1/28 │ │704,000元 │ │ ├─────────┤ ├─────────┤ │ │105/2/26 │ │440,450元 │ │ ├─────────┤ ├─────────┤ │ │105/3/28 │ │306,333元 │ │ ├─────────┤ ├─────────┤ │ │105/4/26 │ │4,185元 │ │ ├─────────┼─────────┼─────────┴──┤ │總計 │ │4,566,568元 │ └─────────┴─────────┴────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文： 期貨交易法第82條 經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服 務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。 期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照， 不得設立或營業。 期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。 期貨交易法第112 條 違反第106 條、第107 條，或第108 條第1 項之規定者，處3 年 以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下 罰金。 犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕 或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減 輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。 犯第1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額 時，得於所得利益之範圍內加重罰金。 有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬 元以下罰金： 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。 三、違反第56條第1 項之規定。 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。 六、期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金。