110年度簡上字第49號

上  訴  人

即  被  告  吳彥穎

上列上訴人即被告因嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例案件，不服本院民國110年1月25日109年度簡字第2884號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號:109年度偵字第11554號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。

一、吳彥穎明知「嚴重特殊傳染性肺炎」業經衛生福利部於民國109 年1 月15日公告列為第五類法定傳染病，且明知不得散布任何不實疫情，竟僅因不滿鄭意純於109 年3 月16日22時許以個人臉書帳號（名稱為Yi Chun Cheng ）在另一臉書名稱為「The Wengs 」之人之個人臉書貼文下方留言，即基於散布不實疫情之犯意，以其個人臉書帳號（名稱為Mei Mei ），將鄭意純之個人臉書頭像照片加註「此人有武漢肺炎」之不實內容後，上傳於鄭意純上開臉書留言內容後方，以此方式散播有關嚴重特殊傳染性肺炎流行疫情之不實訊息（妨害名譽部分未據告訴），足生損害於公眾及鄭意純。嗣經鄭意純發現上情後通報臺南市政府衛生局轉報臺南市政府警察局派員調查後，循線查獲。

二、案經臺南市政府警察局玉井分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

壹、證據能力之說明:

一、本件被告主張檢舉人即證人鄭意純所提出臉書頁面截圖照片之真實性有疑，無證據能力。惟按刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。被告雖爭執之上開證據之證據能力，然該等截圖照片自形式觀察，係證人鄭意純以電子設備截圖方式所留存之影像紀錄，其截圖內容係網際網路所留存之電磁紀錄，並得透過電子設備讀取顯示之網頁資料，性質上均非屬供述證據，本無傳聞法則之適用。且證人鄭意純與被告互不相識，亦無結怨，其提出該等證據資料檢舉之目的僅在澄清其並無確診武漢肺炎，並無對任何人提告之意，此據證人鄭意純審理時證述在卷（本院簡上字卷三第48頁），自可排除其有誣陷他人而偽造、變造該等網頁資料之情形，復無證據足認該等證據之信用性過低或有違法取得之疑慮，自應均有證據能力。

二、被告另主張警方未依據法院核發之調取票而調閱IP位址用戶資料所取得之通聯調閱查詢單，無證據能力。惟按:

㈠、通訊保障及監察法第3條之1規定：「本法所稱通信紀錄者，謂電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄（第1項）。本法所稱之通訊使用者資料，謂電信使用者姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務所填列之資料（第2項）」。同法第11條之1規定：「檢察官偵查最重本刑3年以上有期徒刑之罪，有事實足認通信紀錄及通信使用者資料於本案之偵查有必要性及關連性時，除有急迫情形不及事先聲請者外，應以書面聲請該管法院核發調取票。聲請書之應記載事項，準用前條第1項之規定（第1項）。司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有調取通信紀錄之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發調取票（第2項）」。又上開通訊保障及監察法第11條之1 第1 項係有關檢察官調取通信紀錄及通信使用者資料之程序，第2 項係有關司法警察官調取通信紀錄之程序。第11條之1 第2 項僅規定司法警察為調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據而有調取「通信紀錄」之必要時，應報請檢察官許可，向法院聲請核發調取票，並未規定司法警察調取「通訊使用者資料」，亦須報請檢察官許可向法院聲請核發調取票後，始得為之。是在通訊保障監察法第11條之1 第2 項並未明文規定警察機關調取「通訊使用者資料」之程序的情形下，自不能認為警察機關向中華電信公司查詢，並由中華電信同意提供之載有通訊使用者資料之「通聯調閱查詢單」係違背「法定程序」取得之證據（智慧財產法院108年度刑智上易字第62號判決意旨參照）。

㈡、查本件員警係為追查證人鄭意純臉書頭像照片遭何人加註不實文字，而依據證人鄭意純所提供臉書帳號名稱「Mei Mei」之個人網址「gina.wu.581」，搜尋該人網路公開資訊並取得該人之IP位址後，再依該IP位址進行查詢，因而取得通聯調閱查詢單，得知被告為使用該IP位址之人（警卷第17頁），此有內政部警政署刑事警察局110年8月12日刑偵三㈡字第1100085566號函暨員警即證人林文祺所提出之偵查報告及追查所得之臉書頁面截圖、grabify.link網站查詢資料、通聯調閱查詢單等在卷可佐（本院簡上字卷二第33頁、45至48頁、57至64頁）。而上開通聯調閱該查詢單上所記載之「個人資料」、「電話號碼」、「地址」、「聯絡電話」、「使用期間」等足以辨識電信使用者身分之資訊，固屬通訊保障及監察法第3條之1所指之「通訊使用者資料」。然依前所述，通訊保障及監察法第11條之1第2項僅就警察機關調取「通信紀錄」之程序予以規範，並未就警察機關調取「通訊使用者資料」之程序要件有明文之限制，自難遽認本案員警有違法取證之情形。況本案員警調取「通訊使用者資料」之目的，既僅係為追查、特定犯罪嫌疑人，而通訊保障及監察法之相關規範，亦已如前述，是縱認上開規範在立法上有未盡完善之憾，或解釋論上容有不同見解，然本案員警此部分之取證仍難謂全無所據，所取得之「通聯調閱查詢單」自具有證據能力。

三、本判決下列認定事實所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由:

    訊據被告矢口否認有以臉書名稱「Mei Mei」在證人鄭意純之臉書頭像照片上加註「此人有武漢肺炎」等文字，辯稱:警方沒有合法調查IP，且警方查詢的IP位址登錄時間是109年4月8日18時59分至19時01分，不能回溯證明案發109年3月16日22時亦為同一組IP位址，當時我有開網路分享給家教班學生使用，是學生創設假帳號惡作劇，且證人鄭意純的臉書頭像僅是一隻貓，縱使加註「此人有武漢肺炎」，亦不至於引發社會恐慌云云。經查:

一、證人鄭意純之臉書頭像照片於109年3月16日22時許，遭臉書名稱「Mei Mei」（個人臉書專屬連結:https://www.facebook.com/gina.wu.581)之人截圖並加註「此人有武漢肺炎」之不實內容後，張貼在臉書名稱「The Wengs」之臉書貼文下方留言處，證人鄭意純發現後即向臺南市政府衛生局檢舉等情，業據證人鄭意純於本院審理時證述在卷（本院簡上字卷三第44至48頁），並有臺南市政府衛生局109年4月6日南市衛疾字第1090054056號函暨所附之臺南市政府線上即時服務系統市民信箱案件處理聯單、臉書頁面截圖照片等在卷可參（警卷第3至15頁）。而警方接獲前開資訊後，以臉書名稱「Mei Mei」之個人臉書連結資訊查得該人於臺灣時間109年4月8日18時59分30秒至19時01分27秒間以「116.59.151.192」IP位址連接網路，進而再依該IP位址查得使用人為被告等情，則有內政部警政署刑事警察局110年8月12日刑偵三㈡字第1100085566號函暨員警即證人林文祺所提出之偵查報告及追查所得之臉書頁面截圖、grabify.link網站查詢資料、通聯調閱查詢單等在卷可佐（本院簡上字卷二第33頁、45至48頁、57至64頁）。是此部分事實，堪以認定。

二、而被告雖否認係其以臉書名稱「Mei Mei」為上開行為，並為前揭辯解。然:

㈠、證人林文祺於本院審理時證稱:當時我接到本案時，因為陳情人有提供「Mei Mei」的個人檔案連結「gina.wu.581」，我就先去查「gina.wu.581」的臉書頁面，當時「Mei Mei」已經改名為「Pei Pei」，我有看到他網頁有轉載好幾則跟長庚戰神有關的部落格文章，我就懷疑此人是否跟長庚大學或長庚戰神有些關係，我就上網搜尋一些公開資料，並在109年4月8日17時12分以臉書的Messenger將長庚戰神在PTT上面的文章網址傳給「gina.wu.581」的使用者，對方當天在22時59分、11時、11時01分有點了該網址，所以對方的IP已經被記錄在grabify.link網站的伺服器上，我再以對方的IP位址去向中華電信查詢使用者資料等語在卷（本院簡上字卷二第427至437頁），並有上開其所提出之偵查報告及關於追查所得相關證據資料在卷可佐。且依據證人林文祺提出之grabify.link網站查詢資料（本院簡上字卷二第62頁）顯示，該「gina.wu.581」帳號使用人點擊臉書訊息之時間為「0000-00-00 00:59:30」、「0000-00-00 00:00:10」、「0000-00-00 00:01:27」，所使用之IP位址為「116.59.151.192」。

㈡、又證人黃柏霖（目前任職於臺南市政府警察局刑事警察大隊科技犯罪偵查隊）於本院審理時證述:我主要偵辦網路犯罪、假訊息案件，我們會使用grabify.link網站做IP位置定位，grabify.link網站於2021年4月13日前沒有顯示時區，如果有傳訊息出去，會有機器人點擊的時間，我們再以點擊時間對照現在時間，就可判斷該網站顯示的是什麼時區等語（本院簡上字卷三第42至43頁）；證人蘇毓翔（目前任職於臺南市政府警察局刑事警察大隊科技犯罪偵查隊）於本院審理時進一步證稱:我們主要是以IP位置調查網路上發文的人為誰，本案透過臉書傳遞連結網址的過程中，臉書機器人會先預讀該網址，確認是否有效網址並為快速地呈現，方便使用者還沒點連結就知道大概的內容。而grabify.link網站就是做IP LOGGER的工具，我們為了知道誰去點開網址，就會透過IP LOGGER的工具即grabify把這個IP網址再做一層轉址動作，就是先將我們要傳對方的網址輸入grabify.link網頁後，按下CREATE URL就會出現tracking code的網頁，會顯示出包裝後的網址、tracking code，我們再將NEW URL網址傳給對方，當對方點了這個網址，就會連到grabify的網址，grabify網站上就會記錄到使用者的網址資訊，幫我們記錄他的IP，grabify.link網站上的tracking code就是追蹤碼，是根據包裝後的網址呈現所有紀錄的結果，在網站上是永久保留的，我們在grabify.link網址輸入本案追蹤碼後就可以連結到當初網頁點擊的紀錄結果，因為只有透過包裝後的網址點擊才會顯示紀錄，其他幾百個人點擊都不會有這樣的呈現，且只有傳遞給帳號的使用者，沒有傳遞給其他人，沒有其他第三者會知道該網址，所以就會認定是那個帳號的使用者做點擊的動作，我們偵查上就會請電信業者提供那個時段是哪一位用戶使用這個IP來確定是何人點擊的，本案grabify網址當時並未顯示時區，故我們會用自己傳遞訊息的時間和臉書機器人查詢的時間差來反推臺灣的時間等語明確（本院簡上字卷三第30至41頁）。而依據證人林文祺所提供其在grabify.link網頁輸入Original URL網址後查詢之結果所載（本院簡上字卷二第61至63頁），該網頁所記錄之tracking code為「9GJLOF」，且經證人蘇毓翔當庭以電腦設備進入grabify.link網頁，並輸入同一追蹤碼「9GJLOF」後，亦顯現原始網址為PTT網址，核與證人林文祺前揭證述其係將公開搜尋之PTT網址傳送與「gina.wu.581」使用者等情相符，且以該追蹤碼查詢結果，點擊該包裝後網址之使用者IP亦為「116.59.151.192」，與證人林文祺追查之結果相符，亦經證人蘇毓翔證述在卷，且有其當庭操作並列印之網頁資料存卷可佐（本院簡上字卷三第34至35頁、65頁）。

㈢、綜上可知，警方為追查特定臉書帳號使用人之真實身分，係先將某特定網址輸入grabify.link網站後，再將該網頁所產生之包裝後網址寄送給擬追查之點擊對象，倘對方點擊觀看該包裝後之網址連結，grabify.link網站即會產生點擊之追蹤碼，並將該點擊者之IP顯示在網站上，偵辦人員即可依據該IP位址查證是何人使用該臉書帳號並實際點擊。本案司法警察即證人林文祺即以此方式查得臉書名稱「Mei Mei」（臉書帳號gina.wu.581）於「0000-00-00 00:59:30」、「0000-00-00 00:00:10」、「0000-00-00 00:01:27」（當時grabify網頁並未顯示時區為何)曾點擊其傳送之網址，所使用之IP位址為「116.59.151.192」，此部分追查過程，顯有相當證據可憑，且可供事後驗證核實，自足堪信實。

㈣、而grabify.link網站係自2021年4月13日起，始在網頁上加註所查詢IP位址之時區為UTC，此有grabify官方臉書頁面截圖在卷可參（本院簡上字卷二第487頁）。又證人蘇毓翔依據前揭追蹤碼查詢結果，查得該IP使用人點擊時間為「0000-00-00 00:59:30 UTC」、「0000-00-00 00:00:10 UTC」、「0000-00-00 00:01:27 UTC」（本院簡上字卷三第63頁），而UTC（世界協調時間）與臺灣時間差距8小時，有UTC時間與台北時間換算表在卷可參（本院簡上字卷二第477頁）。則以此換算該IP使用人於臺灣時區之點擊時間即為「0000-00-00 00:59:30」、「0000-00-00 00:00:10」、「0000-00-00 00:01:27」，核與證人林文祺調閱上開IP使用人於上開臺灣時間之使用者資料相符，已足認定被告即上開特定時間之IP使用人。

㈤、綜上事證，被告雖否認係臉書名稱「Mei Mei」（臉書專屬帳號https://www.facebook.com/gina.wu.581）之申請人，然證人林文祺既然係依據證人鄭意純提供臉書名稱「Mei Mei」之臉書專屬帳號gina.wu.581等公開資訊，取得該人於特定時間點之IP位址，進而查得該特定IP於上開臺灣時間之使用人為被告，所查得之各該證據間之關聯性並無中斷，且具有科學上可反覆驗證之信度，自足以認定被告即以臉書帳號「gina.wu.581」、IP位址「116.59.151.192」點擊證人林文祺所傳送包裝網址之人，被告復未曾主張其臉書帳號有遭人盜用之情形，則其即為臉書帳號gina.wu.581之真正使用人無誤。從而，被告以臉書名稱「Mei Mei」（臉書專屬帳號https://www.facebook.com/gina.wu.581）在證人鄭意純臉書頭像照片加註「此人有武漢肺炎」之事實，至臻明確，堪足認定。

㈥、至被告雖辯稱當天有開啟網路分享、係家教班學生創設假帳號惡作劇，且4月8日查到的IP不能回溯證明3月16日亦為同一組IP云云。然被告始終未就其所為辯解提出任何可供基本查證之證據，且Facebook係屬美國臉書公司所提供之軟體服務，因美國臉書公司對於我國司法機關函詢提供臉書使用者之帳戶相關資料，多係以基於臉書使用者服務條款及保障軟體使用者隱私權，或受限於美國聯邦通訊法規之對網路服務提供業者之規範為由，拒絕提供使用者帳戶相關資料。故本案警方為追查何人使用臉書帳號gina.wu.581在證人鄭意純之臉書頭像上加註不實文字，僅能透過偵查技巧及記錄IP位址之網頁工具取得臉書帳號gina.wu.581之人於案發後某特定時間所使用之IP位址，進而追查斯時該IP位址之使用者資料，藉以特定臉書帳號gina.wu.581使用者之真實身分。從而，使用臉書帳號gina.wu.581發文之人，於案發時與警方追查時之不同時間，是否均使用同一組IP位址，本即非本案探究重點。況一般民眾向我國電信公司申請上網服務後，除申請固定式服務者外，電信公司多係提供浮動式以供民眾使用電腦或行動上網設備連結網際網路，而浮動式位址會隨電腦或行動上網設備之開機、關機，或電信業者重新發派位址而異動，則同一人於不同時點所使用之IP位址既然有浮動可能，即難僅以IP位址是否相同而推論是否同一人使用。是被告前揭所辯，並無所據，尚非可採。

㈦、又被告雖辯稱證人鄭意純之臉書頭像僅係貓咪照片，在上加註「此人有武漢肺炎」等字，不至於造成社會恐慌云云。然證人鄭意純之臉書名稱已顯示其真實姓名「Yi Chun Cheng」，且眾所皆知臉書頭像可任意更換照片，並非必要採用真人照片，被告亦非離群索居之人，理當知悉使用該臉書帳號者必有其人，而非該頭像顯示之動物甚明。準此，被告明知證人鄭意純並未感染武漢肺炎，竟將鄭意純之臉書頭像照片截圖後加註「此人有武漢肺炎」，虛構鄭意純確診之不實訊息，並上傳至「The Wengs」之臉書貼文留言處，供不特定多數人瀏覽而散布於眾。依其貼文當時之國內外情勢，國內外均因武漢肺炎而陷於恐慌不安，則任意指稱、傳送他人罹患武漢肺炎等訊息，自極易造成社會恐慌不安，亦屬促使政府發動防疫追蹤之敏感訊息。是依當時至現今之疫情仍屬持續嚴峻之狀況下，被告明知不實而散布以該疫病為內容之訊息，客觀上自足生損害於公眾或他人。此由證人鄭意純審理時證述:我的帳號就是我的名字，我的朋友們或認識我的人都知道那是我的帳號，當初臉書這些貼文是公開的，當初是我朋友跟我說留言底下有人用我的頭貼做一些編輯，叫我去看一下，當時正值疫情大爆發，我媽媽跟我說這件事應該要通報，怕有其他親友看到會誤會等語（本院簡上字卷三第45至48頁），亦可明證。是被告前揭辯解，亦無足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪科刑:

㈠、核被告所為，係犯違反嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第14條之散播有關嚴重特殊傳染性肺炎流行疫情之不實訊息罪。　

㈡、累犯加重:

1 、法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。

2 、被告前因妨害名譽案件，經臺灣桃園地方法院以103年度易字第214號判決判處有期徒刑2月，嗣由臺灣高等法院以103年度上易字第2098號判決駁回上訴確定，於104年6月4日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該案判決書在卷可參（本院簡上字卷三第89至90頁），其於前案受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依據司法院釋字第775號解釋意旨及檢察官之說明，考量被告構成累犯之前案為妨害名譽罪，雖與本案所侵害之法益不同，但均係以網際網路散布不實內容藉以詆毀他人，與本案同具有傳述不實內容之可責性，且被告既曾受徒刑之執行完畢，理應受有警惕，惟卻仍再犯本件，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，況其於101年間亦曾因妨害名譽遭法院判處罪刑並執行完畢，足認其屢屢再犯，主觀上具有特別惡性、對於刑罰之反應力顯然薄弱，且依本案情節，縱依累犯規定加重其刑，亦無罪刑不相當或違反比例原則之情形。是本院綜合判斷後，認被告並無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以本案事證明確，認被告所為，係犯違反嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第14條之散播有關嚴重特殊傳染性肺炎流行疫情之不實訊息罪，並以被告曾因散布文字誹謗罪，經法院判處有期徒刑2月確定，於104年6月4日執行完畢，適用刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑，復審酌被告與被害人對話之語境係相互謾罵情形、被告所為對被害人名譽及生活所生之損害、對社會公眾安全造成之危害、被害人並未提告及被告之犯後態度、素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。本院經審理、調查後，認原審之認事用法均無違誤，且量刑亦參酌刑法第57條所列各款事由詳為斟酌，並無何違法不當之處。被告上訴否認犯罪，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王聖豪聲請簡易判決處刑，檢察官陳擁文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　刑事第十二庭  審判長法　官　張婉寧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃鏡芳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳嘉臨

以上正本證明與原本無異。

本判決不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊意萱　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　21　　日

附錄法條:

嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第14條

散播有關嚴重特殊傳染性肺炎流行疫情之謠言或不實訊息，足生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三百萬元以下罰金。