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111年度侵訴字第45號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  張竣捷

指定辯護人  本院公設辯護人陳香蘭 

上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第16278號），本院判決如下：

乙○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆年；又犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑陸年陸月。

一、乙○○於民國000年00月間，透過社群軟體「臉書」結識代號AC000-A109171號（民國00年0月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲女）之少年後，明知甲女未滿14歲，竟：

　㈠基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於結識甲女後之000年00月間某日起至109年7月20日止，與甲女進行主僕扮演遊戲，要求扮演僕人之甲女拍攝其個人裸露胸部、生殖器等私密部位之數位照片，甲女受其引誘，乃接續拍攝其個人裸露胸部、生殖器之數位照片三次共六張，再以臉書通訊軟體messenger傳送上開六張數位照片之電子訊號予乙○○，乙○○並將上開六張數位照片之電子訊號下載儲存於其所有之個人電腦中。

　㈡基於與未滿14歲女子為性交行為之犯意，於109年7月20日與甲女相約見面，並自○○市駕駛其任職公司所有之自用小客貨車前往○○市○○區○○路0段00號○○國小前等候甲女。至同日17時15分許，甲女進入該自用小客貨車後座，乙○○即於該自用小客貨車後座親吻、擁抱甲女，進而要求甲女脫掉褲子，撫摸甲女之下體，再脫去其自身所著褲子，要求甲女含住其生殖器，接著將其生殖器插入甲女生殖器內，以此方式接續與甲女為性交行為一次。

二、案經甲女訴由臺南市政府警察局第三分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力方面：

    本判決引用之各項證據，其中供述證據部分，未據被告乙○○及指定辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至本判決引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

二、得心證之理由：

　　被告乙○○於警詢、偵查及本院行準備程序時，原否認上開犯罪事實，然至113年3月20日本院行準備程序及後續113年4月17日審判中，已坦承全部犯行，全案並經告訴人甲女於警詢、偵查中指證歷歷（警卷第7至11頁；偵卷第19至24、39至44、135至138、159至164頁），復有甲女裸露胸部及生殖器之電子訊號列印所得照片六張（限閱卷第47至51頁）在卷可憑；又被告儲存甲女上開猥褻行為電子訊號之電腦設備於另案經警持法院核發之搜索票執行搜索而查扣，並經臺灣臺中地方法院以110年度訴字第2002號刑事判決宣告沒收，有臺灣臺中地方法院110年聲搜字第000646號搜索票、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份（偵卷第123至128頁）及上開刑事判決書（本院卷第145至158頁）附卷可參，且扣案之電腦在作業系統欄未有本案三張圖片之檔案名稱，而扣案之外接式硬碟中確有檔名及雜湊值相符之圖片，亦經本院囑託內政部警政署刑事警察局鑑定查明無誤，有該局112年12月27日刑研字第1126065213號函檢附之内政部警政署刑事警察局112年12月16日數位鑑識報告（本院卷第189至208頁）一份附卷可參；此外，復有臺南市立安南醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（限閱卷第21至25頁）、甲女指認被告之臺南市政府警察局第三分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第12頁）、甲女手機之數位證物勘查報告（本院卷第92之1至92之13、113至121頁）、甲女之性侵害案件代號與真實姓名對照表（限閱卷第1至3頁）各一份在卷可資佐證。綜上事證，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：

　㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條之規定於112年2月15日修正公布，同日施行。修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項原規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後同條項則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」。比較修正前後之規定，修正後之規定將法定本刑由「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，提高至「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，對被告並非有利，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正前之規定。

　㈡又修正前兒少性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；再者，與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「他製」為必要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自行製造之行為，與是否大量製造無關；而所謂「猥褻行為」，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為（最高法院110年度台上字第3775號判決意旨參照）。查被告誘使甲女產生自我拍攝裸露胸部、陰部數位照片之決意，且甲女所拍攝並傳送之數位照片客觀上應足以引起刺激、誘起他人性慾，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性的道德感情，被告收受前開數位照片檔案後，存放於外接硬碟供己觀賞，主觀上顯係為滿足自己性慾，自該當於「猥褻行為」。又甲女經被告引誘而自行拍攝之照片檔案均為數位照片，並無證據證明被告已將該等數位照片檔案輸出為實體照片，是其行為仍止於製造電子訊號階段。

　㈢是核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪及刑法第227條第1項之對於未滿14歲女子為性交罪。被告於密切接近之時間、地點，誘使甲女製造猥褻行為電子訊號三次而產生六張數位照片，以及其與甲女性交過程中，將其性器插入甲女口腔及陰道之行為，其各次製造猥褻行為電子訊號、性交行為時間相近，手法相同，獨立性極為薄弱，被害法益亦屬同一，應各視為數個舉動之接續施行較為合理，應各論以接續犯之實質上一罪。被告所犯上開引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪及對於未滿14歲女子為性交罪，犯意各別，行為相異，應分論併罰。

四、量刑：

　㈠審酌被告明知甲女為未滿14歲之少年，為滿足一己私慾，竟引誘甲女自行拍攝製造猥褻行為之數位照片電子訊號，並與甲女為性交行為，所為嚴重侵害甲女之人格發展、身心健康及性自主決定權利，且被告犯後初否認犯行，至本院審理中始坦承犯案；又其迄今仍未與甲女及其法定代理人達成和解，賠償甲女所受損害；兼衡其智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；另權衡被告犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應，並斟酌刑罰經濟與恤刑之目的，定其應執行刑如主文所示。

　㈡被告用以儲存甲女猥褻照片之電腦及外接式硬碟，業已另案經臺灣臺中地方法院以110年度訴字第2002號刑事判決宣告沒收，已如前述，且該案業已確定，有被告之前案紀錄在卷可查，本院爰不再依兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項之規定宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高振瑋提起公訴，檢察官王宇承、甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭  審判長法  官  楊書琴

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                  法  官  林政斌

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周紹武

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

  　　　　　　　　　　　　　　　    書記官　卓博鈞

附錄本案論罪科刑法條：

修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條：

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

中華民國刑法第227條

對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。

第1項、第3項之未遂犯罰之。