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111年度訴字第1341號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  吳博欽

                    （現另案在法務部○○○○○○○臺南                      分監執行中）

選任辯護人  高亦昀律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第19753號），本院判決如下：

甲○○犯如附表一、附表二所示之罪，各處如附表一、附表二論

罪科刑欄所示之刑及沒收。附表一所載之罪應執行有期徒刑伍年

拾月，沒收部分併執行之；附表二所載之罪應執行有期徒刑拾月

。 

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之VIVO廠牌行動電話搭配0000000000號SIM卡，登入通訊軟體MESSENGER作為聯絡方式，於附表一編號1至編號5、編號7至編號10所示時間、地點，以附表一編號1至編號5、編號7至編號10所載之價格、數量及方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予MAGNOFELJUNSEGOVIA(下稱馬羅)、GREGORIOKENNETHFERNANDEZ(下稱肯尼)、ROMEROJOEYVARGAS(下稱喬伊)；又於民國111年5月初某日，為供後續販賣，而在臺南市仁德區家樂福旁速邁樂加油站，以新臺幣（下同）6萬元之價格，向匿稱「馬世海」之人購買重量約一兩之甲基安非他命，自行分裝後，並於附表一編號6、編號11所示時間、地點，將前述購入之甲基安非他命，以附表一編號6、編號11所載之價格、數量及方式，分別販賣與喬伊、馬羅，總計販賣甲基安非他命與馬羅5次、肯尼3次、喬伊3次，而以此方式牟利（各次販賣甲基安非他命之交易時間、地點、聯絡方式與販賣所得，均詳如附表一）。

二、甲○○明知甲基安非他命係屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，並為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得轉讓，因借住喬伊員工宿舍及寄放物品，而基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二所載時間、地點，以附表二所載之方式，先後無償提供如附表二所載之甲基安非他命與喬伊施用，而無償轉讓禁藥甲基安非他命與喬伊30次（轉讓甲基安非他命之時間、地點、方式，均詳如附表二）。

三、嗣經檢察官指揮臺南市政府警察局新化分局針對甲○○進行蒐證，並於111年6月8日前往甲○○當時借住之俊昇飼料股份有限公司宿舍(臺南市○○區○○○路0號即喬伊居住之員工宿舍)執行拘提時，經甲○○同意後對其住居處進行搜索，扣得甲○○上開販賣剩餘之甲基安非他命51包（詳細重量詳附表三）、供上開販賣第二級毒品使用之電子磅秤2台、0000000000號行動電話1支、分裝袋1批，以及與販賣無關之0000000000號行動電話1支、吸食器2組、現金18萬元等物品。

四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新化分局報告後偵查起訴。

一、證據能力部分：

    本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告甲○○

    及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力(見本院卷第63頁)，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。

二、附表一販賣甲基安非他命部分：

  ㈠訊據被告就其有於附表一所載時地販賣甲基安非他命，且扣案之甲基安非他命係其於111年5月初某日，在臺南市仁德區家樂福旁速邁樂加油站，以6萬元之價格，向暱稱「馬世海」之人購買，買入後並有供嗣後販賣乙情，於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與如附表一所示證人馬羅、肯尼、喬伊於警詢、偵查中證述情詞均互核相符（出處均見附表一），並有如附表一「證據欄」所載之證據可資佐證，且員警於111年6月8日搜索被告暫居之俊昇飼料股份有限公司宿舍，扣得附表三甲基安非他命51包、電子磅秤2台、0000000000號行動電話1支、分裝袋1批等情，亦有上開扣案物可資佐證，堪認被告上開自白與事實相符，應屬可信。

　㈡再第二級毒品甲基安非他命為政府嚴予查緝之違禁物，非屬輕易取得、價格便宜之物，且販賣者刑責甚重，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，或以相同價格售出，但從中減少份量賺取量差，應屬合理之認定，且被告對於其販賣甲基安非他命均係本於營利意圖而為並不爭執，並於本院準備程序供稱：我主要是賺自己吃的量等語（見本院卷第64頁），其有藉由販賣甲基安非他命賺取量差之營利意圖甚明。故本件事證明確，被告本於營利意圖而為附表一販賣甲基安非他命犯行至堪認定，應依法論科。

　㈢另公訴意旨雖主張本案查扣之甲基安非他命51包，係被告於

　　111年6月8日前不詳時間，另基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，向暱稱「馬世海」之人購買而非法持有，並認此部分行為與附表一販賣甲基安非他命行為應分論併罰。然查：

　①被告就扣案甲基安非他命取得之情形，於警詢供稱：我是向手機內勘察資料編號8之聯絡人資料馬世海聯絡，他叫我去臺南市仁德區家樂福旁速邁樂加油站，就會有人拿給我，我以6萬元向該人購買1台安非他命（約37.5公克）等語（見警卷第10頁）；於偵查中供稱：扣案分裝好的毒品是我為了控制量才分裝，但同時我也有放款給別人賺利息，這些跟我借錢的人有的會跟我買毒品，我會把分裝好的一包一包拿去賣，我賣的行情就是1包1000元或10包5000元等語（見偵卷第118頁）；於準備程序陳稱：扣案物是同一批買的，是還沒用完的，我應該是在5月初的時候用6萬元買一台37.5克的安非他命，買進來陸陸續續施用跟販賣，當初買的目的是自用與販賣，是跟馬世海買的等語（見本院卷第62頁）。是綜合被告所述之取得情形，其係為販賣與己身施用之目的而於111年5月初以6萬元之價格購入重約1兩之甲基安非他命，並陸續販賣與施用。而扣案之甲基安非他命51包重量如附表三所載，有高雄市立凱旋醫院111年7月1日高市凱醫驗字第73672號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參，則扣案甲基安非他命51包之重量確實均相近，且分裝之包數甚多，此與一般為方便販賣，而按照販售價格使用非專業精密之磅秤分裝秤重之情形相符，故被告供稱其係於111年5月初為供販賣與施用之目的而購買，嗣後有用以販賣等情，實屬可信。

　②按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院105年度台上字第2174號判決意旨參照）。被告供稱扣案甲基安非他命係其於111年5月初為供販賣與施用而購買，業如前述，而附表一編號6、編號11被告販賣甲基安非他命之時間為111年5月間某日、同年6月4日，均係在其所述之購入時間後，參以本案復無其他證據可證明被告購入扣案甲基安非他命之時間為111年6月4日最末次販賣結束之後，另行基於販賣之意而再行購買，則被告持有附表三剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，就本案而言，即應為附表一編號11之販賣行為所吸收，不另論罪，公訴意旨主張此應與附表一販賣第二級毒品各罪行為分論併罰，容有誤會。

三、附表二轉讓禁藥部分：

    被告就其有於附表二所載時地，因借住喬伊員工宿舍及寄放物品緣故，而免費提供甲基安非他命與喬伊施用乙情，於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人喬伊於警詢及偵查中之證述情節大致相符，並有附表二「證據欄」所載

    證據可資佐證，堪認被告此部分自白與事實相符，應屬可信，被告轉讓禁藥犯行事證明確，應依法論科。

四、論罪科刑：

　㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，同屬藥事法第22條第1項第1款公告列管之禁藥，不得轉讓，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合之情形；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，則轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條第1項、第2項所定轉讓毒品達一定數量、成年人對未成年人犯轉讓毒品罪或明知為懷胎婦女而對之犯轉讓毒品罪等應予加重其刑之情形者，依重法優於輕法之法理，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定參照）。查被告附表二轉讓甲基安非他命之對象喬伊為成年人，有喬伊之居留資料在卷可參（見警卷第227頁），參以被告各次轉讓之目的應僅係提供他人抵癮施用，應無提供大量甲基安非他命之必要，復無其他證據可證明被告轉讓與喬伊甲基安非他命數量有超過淨重10公克，揆諸上開說明，被告附表二轉讓甲基安非他命行為，依重法優於輕法之法規競合適用法則，即應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，先與敘明。

　㈡故核被告犯罪事實一即附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；犯罪事實二即附表二所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

　㈢被告附表一販賣甲基安非他命前持有各該次所販賣之甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；被告持有附表三扣案甲基安非他命之低度行為，應為附表一編號11之販賣行為所吸收，不另論罪。被告附表二轉讓禁藥甲基安非他命與證人喬伊前持有該禁藥之行為，與轉讓禁藥行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其轉讓前低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，且藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，則附表二部分自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題，附此敘明。

　㈣被告就附表一販賣第二級毒品11次、附表二轉讓禁藥30次，上開各罪犯意均屬各別，行為亦屬互殊，應分論併罰。

　㈤毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（無證據足認達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。被告就附表一販賣甲基安非他命、附表二轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均始終自白不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。　

　㈥再被告雖供稱其毒品來源為暱稱「馬世海」之人，然本案偵查機關並未有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，有臺灣臺南地方檢察署112年1月10日丙○文行111偵19753字第11290022380號函、臺南市政府警察局新化分局112年1月10日南市警化偵字第1120009693號、112年9月1日南市警化偵字第1120535962號函附卷可稽（見本院卷第99頁、第113頁、第309頁），是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。

　㈦爰以被告之行為責任為基礎，審酌被告知悉毒品嚴重妨害人之身心健康，仍忽視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，因自身亦有施用毒品，而貪圖利益販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康；各次販賣毒品之數量、犯罪所得；轉讓甲基安非他命與他人之數量、次數；及被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一、附表二所示之刑，並綜合考量被告附表一、附表二所犯均係毒品相關犯罪，各罪犯罪時間之間隔非長，並衡以數罪所反應行為人人格及犯罪傾向，暨刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增等情形，就附表一所載不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪定其應執行刑，另就附表二所載得易服社會勞動之罪，另定其應執行刑。

五、沒收部分：

　㈠扣案白色結晶51包，經送鑑定結果均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，重量如附表三所載，有前述高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參，且為被告本案最末次販賣所剩餘之毒品，業據本院認定說明如前，是上開甲基安非他命51包均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告本案最後1次販賣第二級毒品犯行即附表一編號11之罪刑項下宣告沒收銷燬之（最高法院105年度台上字第2174號判決意旨參照）。而包裝上開甲基安非他命之包裝袋，依現今採行之鑑驗方式，其內殘留之毒品難以完全析離，亦無析離之實益及必要，均應與甲基安非他命視為一體，併依前揭規定宣告沒收銷燬之。　　　

　㈡犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第4項亦有明文。查扣案之VIVO廠牌搭配0000000000號SIM卡行動電話1支、分裝袋1批、磅秤2台，均屬於被告，被告並於本院供稱：販賣的部分是有先用FB的messenger聯絡，我是用0000000000這支手機登入網路進FB跟他們聯絡，轉讓的部分都是我主動請的，是見面了之後我請的，不會刻意用FB先聯絡說要請，扣案磅秤是販賣的時候有用，會搭配扣案分裝袋來用，現金是我放款的本錢，與販賣無關等語（見本院卷第64頁至第65頁）。是上開扣案VIVO廠牌搭配0000000000號SIM卡行動電話1支、分裝袋1批、磅秤2台，均屬於被告並供附表一毒品交易使用，且上開物品如宣告沒收或追徵，均無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知宣告沒收。至其餘扣案0000000000號行動電話1支、吸食器2組、現金18萬元等物品，被告供稱與本案販賣毒品、轉讓禁藥犯行無關，自不予宣告沒收，併予敘明。　

　㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就附表一各該次販賣第二級毒品犯行，各次所得款項均為1000元，上開款項核屬被告犯罪所得，雖未扣案，本於刑法第38條之1第1項前段規定所採義務沒收主義，復查無刑法第38條之2第2項規定之上述情形，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別在被告各該販賣第二級毒品犯罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

　㈣宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。是本案被告所犯各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳騏璋提起公訴，檢察官黃榮加、乙○○到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10 　　月　23 　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭  審判長法　官　黃琴媛

　　　　　　　　　                  法  官  陳鈺雯

　　　　　　　　　                  法  官  王鍾湄

以上正本證明與原本無異

如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

  　　　　　　　　　　　　　　　    書記官　楊茵如

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表三