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111年度訴字第1348號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  劉哲愷

選任辯護人  蘇明道律師

            蘇敬宇律師

被      告  金宗翰

選任辯護人  黃冠霖律師(法扶律師)         

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第26823號、111年度偵字第25558號），本院判決如下：

壹、劉哲愷、金宗翰共同犯販賣第三級毒品未遂罪，各處有期徒刑貳年。均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元，且應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育壹場次。

貳、扣案如附表所示之物均沒收。

一、劉哲愷、金宗翰均明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，各以如附表編號1至2所示之行動電話為聯繫工具，並推由劉哲愷使用通訊軟體Twitter、暱稱「○○○○○」之帳號，於網路上張貼「台南最強音樂課教材歡迎私訊」、「台南食品飲品商（咖啡圖案）只有優而已」之暗語，向不特定人兜售金宗翰前於臺中所購買，且摻有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（如附表編號3所示）。適警員網路巡邏時發覺上情，乃於民國110年12月19日佯裝買家與劉哲愷聯繫交易事宜，達成以新臺幣（下同）20,000元之價格，購買上述咖啡包共100包（即每包價格200元）之合意，雙方並相約碰面進行交易。嗣劉哲愷、金宗翰於同年月20日1時41分許，一同駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，前往臺南市○區○○路000號前與佯裝買家之警員會合，並向警員收取價金20,500元（含車資500元），遂搭載警員至○○路000號旁，再指示警員下車拿取劉哲愷事先置於該處盆栽內之上述咖啡包共100包後，兩人隨即遭警員當場逮捕而販賣未遂，復經警員扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第一分局偵辦後提起公訴。

壹、證據能力部分：

    本判決所援引如下所示之各項被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，因被告劉哲愷、金宗翰及其等辯護人在本院審理時均未爭執該等證據之證據能力，且經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力；又本判決所援引如下所示之各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告2人於本院延長羈押訊問及審理程序時均坦承不諱，除有彼此之供述可佐外，復有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、監視錄影畫面截圖、查獲現場照片、扣案物照片、Twitter對話紀錄截圖、警員與被告2人在上開自小客車內之錄音譯文及檔案光碟、警員職務報告在卷為憑，暨扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告2人出於任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，就每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情況，而異其標準，非可一概而論。再近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於施用及販賣毒品之查緝，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。經查，被告2人確有為上開販賣第三級毒品之行為，且屬有償行為，業已認定如前，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，被告2人亦無任何動機或與喬裝買家之警員有任何特殊情誼，以致甘冒重刑而以原價或無償轉讓第三級毒品，佐以被告2人本案在網路上販賣毒品咖啡包之目的是要賺錢乙情，業據其等坦承在卷（見本院卷第147頁），則依據前述積極證據及經驗法則綜合研判，被告2人應係基於意圖營利之犯意而販賣如附表編號3所示之毒品咖啡包，灼然甚明。

三、綜上所述，本件事證明確，被告2人上開犯行，均足認定，應依法論科。

參、論罪科刑：　

一、核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告2人因販賣而持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告2人就上開販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

二、刑之減輕事由：

  ㈠偵審自白：

　　被告2人於本院延長羈押訊問及審理程序時，就上開販賣第三級毒品犯行均自白不諱，核與偵、審中均自白之要件相符，應均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

  ㈡未遂：

    被告2人上開販賣第三級毒品犯行，已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應再依刑法第25條第2項規定，遞減輕其刑。

三、不予適用刑法第59條之說明：

　　被告劉哲愷之辯護人雖具狀及於本院審理程序時，為被告劉哲愷主張本案應有刑法第59條減刑規定之適用等語（見本院卷第149至150頁、第153頁），惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量被告劉哲愷為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第三級毒品之犯行，危害社會治安及國民健康，又其犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減其刑，再衡量其犯罪情節，實無判處法定最低本刑而有情輕法重，致生違反罪刑相當性及比例原則之情形，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。

四、爰審酌被告2人無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利而販賣第三級毒品，嚴重危害他人身體、社會秩序及國家法益，實有不該；復考量被告2人本案所販賣之毒品數量及價格，且於犯後均坦承犯行之態度；暨被告劉哲愷供稱為大學肄業、未婚、無子女、目前擔任汽車銷售業務員；被告金宗翰供稱為高職肄業、未婚、無子女、目前擔任餐廳學徒（見本院卷第148頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

五、緩刑之說明：　　

　　被告劉哲愷未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告金宗翰前因故意犯罪（酒後駕車之公共危險罪）受有期徒刑以上刑之宣告，於執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，各有臺灣高等法院被告前案紀錄表為證，本院考量被告2人均無與毒品犯罪相關之前科紀錄，素行尚可，因一時失慮始為本案犯行，並於犯後坦承所犯，堪認具悔悟之心，再參酌犯罪情節實與長期以販毒營生之集團或大盤毒梟有明顯差別，惡性尚非重大，是以，本院認被告2人經此偵審教訓，當益知戒慎而無再犯之虞，認前所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑5年，以期惕勵。惟為使被告2人於緩刑期內能深知警惕，杜絕再犯，爰併依刑法第74條第2項第4、5、8款規定，諭知被告2人應依主文第1項後段履行一定之負擔即緩刑所附條件，同時依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。倘未遵守上開緩刑所附條件且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

肆、沒收：

一、扣案如附表編號1、2所示之物，分別係被告2人所有且供犯本案犯行所用之聯繫工具，業據被告2人坦承在卷，復無刑法第38條之2第2項規定得不宣告沒收或酌減之情形，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

二、扣案如附表編號3所示之物，為被告金宗翰所有且係本案所販賣之第三級毒品，亦經被告金宗翰供承明確，並為本院認定如前，又送鑑定結果均含有備註欄所示之第三級毒品成分，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收（盛裝上開毒品之包裝，因與所盛裝之毒品無法析離，應整體視為查獲之毒品，一併沒收之）。至於因鑑驗而耗損之第三級毒品部分，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官江孟芝提起公訴，檢察官莊士嶔到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　9 　　日

　　　　　　　　　刑事第七庭  審判長法  官  陳本良

                                    法  官  鄧希賢

                                    法  官  陳貽明 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「

切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　 　　 書記官  洪翊學

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　9 　　日

附錄論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。