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111年度訴字第1428號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  萬宥騰

選任辯護人  李孟仁律師

被      告  林定羱

選任辯護人  王紹銘律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2169號、第3073號），本院判決如下：

萬宥騰犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑。應執行有

期徒刑柒年。

萬宥騰未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案蘋果廠牌iPhone 10行動電話(含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)壹支沒收。

林定羱共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。

一、萬宥騰、林定羱均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟分別或共同為以下之行為：㈠萬宥騰基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以LINE通訊軟體聯繫附表編號1至6所示之人，於附表編號1至6所示時間、地點，以附表編號1至6所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與嚴逸武、吳育緯、林旭村。㈡萬宥騰、林定羱共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以LINE通訊軟體聯繫附表編號7所示之人，於附表編號7所示時間、地點，以附表編號7所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與林旭村。嗣經臺南地方檢察署檢察官將另案萬宥騰遭查扣之手機進行數位鑑識後，發現萬宥騰有販賣毒品之情事，復指揮警方於111年1月12日14時20分許，持臺南地方檢察署檢察官核發之拘票前往萬宥騰位於臺南市○區○○路0段000巷0號之居所執行搜索，並扣得安非他命1包（毛重1.99公克，涉犯持有、施用毒品罪嫌部分另行偵辦），始循線查悉上情。

二、案經灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其選任辯護人於準備程序中均同意有證據能力，且於本案言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。

二、訊據被告萬宥騰與林定羱對上開事實均坦承不諱，並有下列證據足以證明：

  ㈠就附表編號1至3所示被告萬宥騰販賣第二級毒品甲基安非他命給嚴逸武部分之事實，被告之自白核與證人嚴逸武於警詢及偵訊中之證述（見警卷第211-218頁、偵卷第175-181頁）相符，復有卷附被告萬宥騰另案持用手機與證人嚴逸武聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜之LINE通訊軟體對話翻拍照片1份（警卷第39-44頁）可佐，堪信被告有關販賣第二級毒品甲基安非他命給嚴逸武3次之自白與事實相符。

  ㈡就附表編號4至5所示被告萬宥騰販賣第二級毒品甲基安非他命給吳育緯部分之事實，被告之自白核與證人吳育緯於警詢及偵訊中之證述（見警卷第261-268頁、偵卷第247-253頁）相符，復有卷附被告萬宥騰另案持用手機與證人吳育緯聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜之LINE通訊軟體對話翻拍照片1份（警卷第45-54頁）可佐，堪信被告有關販賣第二級毒品甲基安非他命給吳育緯2次之自白與事實相符。

  ㈢就附表編號6所示被告萬宥騰販賣第二級毒品甲基安非他命給林旭村部分之事實，被告之自白核與證人林旭村於警詢及偵訊中之證述（見警卷第175-182頁、偵卷第333-345頁）相符，復有卷附被告萬宥騰另案持用手機與證人林旭村聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜之LINE通訊軟體對話翻拍照片1份（警卷第31-34頁）可佐，堪信被告有關販賣第二級毒品甲基安非他命給林旭村1次之自白與事實相符。

  ㈣就附表編號7所示被告萬宥騰與林定羱共同販賣第二級毒品甲基安非他命給林旭村部分之事實，被告萬宥騰與林定羱之自白核與證人林旭村於警詢及偵訊中之證述（見警卷第175-182頁、偵卷第333-345頁）相符，復有卷附被告萬宥騰另案持用手機與證人林旭村聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜之LINE通訊軟體對話翻拍照片1份（警卷第31-34頁）、被告萬宥騰另案持用手機與被告林定羱聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜之LINE通訊軟體對話翻拍照片1份（警卷第35-38頁、第119-123頁）可佐，堪信被告萬宥騰與林定羱有關共同販賣第二級毒品甲基安非他命給林旭村1次之自白與事實相符。

  ㈤按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告2人未販售上開毒品從中牟利，自無平白費時、費力，甘冒被查獲的風險交付毒品予證人嚴逸武、吳育緯、林旭村等人之理，足見被告萬宥騰販賣或與林定羱共同販賣甲基安非他命時，可從中獲得金錢，其確有販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之意圖，足堪認定。

三、論罪科刑：

  ㈠核被告萬宥騰就事實一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，合計共6罪；被告萬宥騰與林定羱就事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告萬宥騰與林定羱，就附表編號7之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告萬宥騰各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，以及被告萬宥騰與林定羱共同販賣前持有第二級毒品之低度行為，均分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告萬宥騰上開先後多次販賣第二級毒品之各犯行間，則屬犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。

  ㈡按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告萬宥騰所犯上開違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪共6罪以及與林定羱共同販賣第二級毒品罪，被告萬宥騰於偵查及審理中均坦承犯行，被告林定羱所犯上開與萬宥騰共同販賣第二級毒品罪，被告林定羱於偵查及審理中均坦承犯行，均依同條例第17條第2項規定減輕其刑。

  ㈢被告林定羱辯護人主張：『就被告林定羱被訴犯罪事實，他是在111年1月13日9時26分的筆錄中先坦承了，此時點是早於萬宥騰，被告就此部分有符合自首要件。萬宥騰供述林定羱涉案之筆錄是在111年1月13日12時16分才製作，買受人林旭村部分是不認識林定羱的，他也沒有指證林定羱，萬宥騰始終都不同意警察查看他的手機，警方雖然有函查要擷取手機內容，但後續卷內都沒有。提示給證人林旭村的手機截圖，是前案合法搜索取得，但是前案搜索票明確記載要與「本案」有關。林定羱於該案沒有偵查或起訴，是與林定羱沒有關係，為何可以拿來作為本案證據？換言之，我們認為是合法取得但違法使用，在此情形下證據能力我們存疑。警方憑違法使用的證據，進而剝奪被告林定羱自首、減刑的機會，是不適當的，應依刑法第62條前段規定給予被告林定羱減刑機會，因為他供出本案的時間早於萬宥騰』。然查，被告萬宥騰前因涉嫌販賣第二級毒品（下稱前案），經臺灣臺南地方檢察署檢察官於110年8月2日向本院聲請搜索票，嗣後警察持本院核發之搜索票對被告萬宥騰進行搜索，除扣得第二級毒品以及相關販毒工具外，並扣案有iPhone行動電話1支，被告萬宥騰因販賣第二級毒品經本院判處應執行有期徒刑9年。被告萬宥騰前案遭搜索扣押的行動電話，經被告萬宥騰提供解鎖密碼後，檢調人員即可從中獲悉被告萬宥騰之通聯記錄。本案被告林定羱遭警察傳喚製作警詢筆錄之時間雖然早於被告萬宥騰，但警察從前案搜索扣押被告萬宥騰的行動電話中，就已經知道被告林定羱與萬宥騰共同販賣第二級毒品給林旭村，此可從警察是提供被告萬宥騰手機截圖給被告林定羱看，足認再被告林定羱自白犯行前，承辦之警察即已知悉被告林定羱有共同販賣第二級毒品之犯罪事實。至於前案搜索扣押被告萬宥騰的行動電話所獲悉之被告林定羱共同販賣毒品之截圖，是否有超出前案搜索扣押之範圍，被告林定羱之辯護人主張，因為在前案被告林定羱並未被起訴，因此前案搜索票上所稱與「本案」有關，應該與被告林定羱共同販賣第二級毒品之犯行無關，因此前案搜索扣押之證據自不得作為認定被告林定羱與萬宥騰共同販賣第二級毒品犯行之證據。然經本院調閱110年聲搜字第722號卷宗，搜索票聲請書僅記載案由為毒品危害防制條例案，受搜索人為萬宥騰，應扣押物為與本案相關之販賣第二級毒品所需證物、器具等犯罪之物。檢附的偵查報告固然稱是因為偵辦林耕弘涉嫌毒品危害防制條例案，經林耕弘供稱毒品來源為萬宥騰，然其聲請搜索票之必要性是認為：萬宥騰有販毒牟利，且為規避警方以通訊監察方式查緝毒品，以透過網際網路通訊軟體聯繫毒品交易，其相關販毒、購毒聯繫內容多儲存於手機通訊軟體內，認有聲請搜索票前往查緝，期待將整個販毒網路一網打盡，防止毒品犯罪持續氾濫。前案警察聲請搜索票的原因固然是來自於林耕弘的供述，但搜索的目的則不僅在於查出被告萬宥騰販賣毒品給林耕弘之證據，更在於一網打盡被告萬宥騰整個販毒網路，是以，搜索的目的在於被告萬宥騰整體的販賣毒品犯行，而非僅限於萬宥騰販賣毒品給林耕弘之犯行。從而，只要是屬於被告萬宥騰販賣毒品的犯罪事實，都屬於本院111年度聲搜字第722號搜索票所稱之「本案」範圍，承辦員警從前案搜索扣押所得之通訊軟體截圖畫面即已知悉被告林定羱與被告萬宥騰共同販賣第二級毒品給林旭村之犯罪事實，被告林定羱於警詢中之自白，並不符合刑法第62條自首之要件。

　㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度臺上字第5999號判決參照）。次按毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑，難免輕重失衡。查本件被告林定羱固有如附表編號7所示與被告萬宥騰共同販賣第二級毒品給林旭村之情，其販賣毒品的對象僅1人、次數為1次、數量僅價值2,000元，與大盤、中盤動輒數公斤或數百萬元者確實有別，且其與被告萬宥騰共同販賣甲基安非他命並未有獲有報酬，其犯罪情節當非與大盤、中盤毒梟者可資等同並論，然其就附表編號7所示販賣第二級毒品之犯行，法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑僅為15年以下，5年以上之有期徒刑，衡諸其販賣第二級毒品甲基安非他命之次數、為國民健康所造成之傷害以及對社會風氣之影響，認為確實尚有情輕法重之情事，爰再引用刑法第59條規定酌量遞減輕其刑。

  ㈤爰審酌被告萬宥騰高職畢業之教育程度，被告林定羱大專畢業之智識程度，2人均智識正常，當知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣甲基安非他命供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有非當，惟念被告萬宥騰因貪圖金錢之利益，被告林定羱為朋友致罹刑章，販賣數量及犯罪所得非鉅，及被告2人之素行、智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後坦承犯行之態度，兼衡被告萬宥騰目前已婚，有兩個小孩，都已經成年了，入監之前從事美髮業，是髮型設計師，自營，每月收入約00000-00000元左右，被告林定羱未婚，目前從事保險業務員及超商店員，每月收入約22000元左右，與父母同住等一切情狀，分別量處如附表各編號所示之宣告刑，並定其應執行之刑如主文所示之刑，以資懲儆。

  ㈥沒收：

    ⑴按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，刑法第38條之1第1項著有明文。被告萬宥騰販賣第二級毒品之價金，總金額為29,000元，雖未扣案，然係屬被告犯本件販賣毒品犯行之犯罪所得，本自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

    ⑵扣案蘋果廠牌iPhone 10行動電話(含0000000000號SIM卡1張)1支，為被告萬宥騰所有，且供販毒聯絡使用，業據被告供承在卷，且有卷內之LINE通訊軟體通訊紀錄翻拍照片可佐，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第50條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官王宇承提起公訴，檢察官蔡宜玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國   112    年     5    月    12    日

                    刑事第五庭  審判長法  官  陳振謙

                                      法  官  茆怡文

                                      法  官  鄭銘仁

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切

勿逕送上級法院」。

                                      書記官  陳姝妤

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　15　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：（民國/新臺幣）