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111年度訴字第290號

                                      111年度訴字第585號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  劉俊廷

選任辯護人  岳世晟律師(法扶律師) 

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第22586號）移送併辦（111年度偵字第6625號）及追加起訴(111年度偵字第5808號)，本院合併審理並判決如下：

劉俊廷犯如附表編號一至編號六所示之罪，各處如附表編號一至編號六「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年捌月；又犯普通詐欺罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之蘋果廠牌行動電話壹支沒收。

未扣案之犯罪所得共計新臺幣玖仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、劉俊廷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖牟利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，以其所有之蘋果廠牌行動電話內之通訊軟體LINE、Messenger作為聯絡工具，於如附表編號1至6所示之方式，販予許榮洲1次、吳義文3次、謝孟翰2次。

二、劉俊廷明知許榮洲於109年12月26日19時2分以FACEBOOK與 之聯繫之目的，係欲購買第二級毒品甲基安非他命，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，先佯為應允許榮洲，並與許榮洲相約於同日19時43分後某時，在許榮洲位於臺南市東區東成街住處附近某公園見面後，再持冰糖1包佯為甲基安非他命而售予許榮洲，使許榮洲誤信劉俊廷所販售之物為第二級毒品甲基安非他命而陷於錯誤同意購買，並支付現金3,000元予劉俊廷。

三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦暨追加起訴。

壹、程序事項

　　於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。而所謂相牽連案件，依刑事訴訟法第7條規定，包括一人犯數罪之情形。本件檢察官對被告劉俊廷提起公訴（110年度偵字第22586號）而繫屬於本院審理，嗣檢察官於言詞辯論終結前以起訴書追加起訴之犯罪事實（111年度偵字第5808號）與前開起訴犯罪事實間，為一人犯數罪之情形而追加起訴，揆諸前開規定，檢察官之追加起訴合法，本院自應合併審理，先予敘明。

貳、證據能力　　　　

一、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為

    適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查

    證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

二、本判決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定

    程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據

    能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審

    理時均坦承不諱（見110年度他字第605號卷一【下稱偵一卷】第55至59頁、110年度他字第605號卷二【下稱偵二卷】第5至13頁、偵二卷第139至144頁、院卷第351至357頁），核與證人許榮洲、吳義文、謝孟翰於警詢及偵查時之證述相符（見偵一卷第173至183、231至239、261至291、327至337頁），復有被告劉俊廷以Messenger與許榮洲之對話1紙、劉俊廷以Line與吳義文對話、臺灣臺南地方檢察署111年9月30日南檢文任111偵5808字第11190696270號函、臺南市政府警察局歸仁分局111年9月29日南市警歸偵字第1110580610號函、臺南市政府警察局永康分局111年9月29日南市警永偵字第1110579427號函、臺灣臺南地方檢察署111年10月13日南檢文第111偵18759字第1119072724號函、本院搜索票、臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、監視器錄影翻拍照片20張、警方現場蒐證照片10張在卷可查（見偵一卷第195至196頁、303至309頁、院卷第363、365、373至380頁、偵一卷第27、29至32頁、33頁、35頁、37頁、39至42頁、43頁、45頁，警卷第73至77、85至97頁）。

二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者

    尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為

    之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之

    價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之

    認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述

    購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概

    而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何

    ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外

    ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異

    ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微

    價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣上開毒品，如無利益

    可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為

    ，且被告劉俊廷販賣給吳義文、許榮洲及謝孟翰，均收受如附表編號1至6之金錢，足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非他命，主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。

三、綜上，上揭補強證據足資擔保被告所為之任意性自白，核與

    事實相符。本件事證明確，被告之犯行，均洵堪認定，各應

    予依法論科。

肆、論罪科刑

一、核被告所為，就附表編號1至6部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二部分，係犯普通詐欺罪。又被告販賣第二級毒品前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。移送併辦部分，經核與起訴之犯罪事實均屬相同，乃同一之事實，本院自應併予審理。

二、自白減輕：犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就販賣第二級毒品之犯行，分別於檢察官偵查中及本院審理時均坦承不諱，業如前述，揆諸前開規定，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑。

三、另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院88年度台上字第6683號判決、100年度台上字第744號判決意旨參照）。查，被告正值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事，竟為私欲，甘願鋌而走險從事販賣第二級毒品甲基安非他命6次犯行，戕害購毒者身心健康，助長毒品流竄，對社會秩序危害至鉅，此外，復查本件並無特殊原因與環境、情境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可堪憫恕之處，因此，本案應無刑法第59條酌減其刑之適用餘地，是被告及辯護人請求依該規定減輕其刑，核無憑據，洵堪認定。

四、爰審酌被告劉俊廷無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害，竟違犯本案販賣第二級毒品犯行，非但對施用者之身心造成傷害，亦對社會治安造成潛在風險，所為均應予非難；復考量被告犯罪動機、目的、販賣對象及次數、各次販賣之數量及價格、另詐騙許榮洲之行為等，及被告均坦承犯行之犯後態度，兼衡被告劉俊廷於本院審理時自述：國中畢業，之前是送貨員，月收入約三萬元，未婚，無子女等智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如附表及主文所示之刑，並綜合考量被告所犯係販賣第二級毒品罪，同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向、對其施以矯正之必要性，兼顧刑罰衡平原則、責罰相當原則等，整體評價其等應受矯治之程度，併定其應執行刑如主文第1項前段所示，得易科罰金部分，併諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收：

  ㈠查，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行，依修正後刑法第2條第2項之規定，已明定沒收為獨立之法律效果，雖仍以刑事不法（即只須具備構成要件該當性及違法性，不以罪責成立為必要）存在為前提，但已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言，既屬獨立於刑罰及保安處分之其他法律效果，只須依法於主文內為沒收之宣告，及於判決書內敘明沒收所依憑之證據暨其認定之理由即可，非必拘泥於其所犯罪刑之主文項下宣告沒收，合先敘明。

  ㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查，本件扣案之蘋果廠牌行動電話1支，係被告所有供本案各次販賣第二級毒品所用之物，此業據被告供述明確在卷【見本院290號卷（二）第10頁】，並有卷附之Messenger、Line對話紀錄在卷可佐【見偵一卷第195至196頁、第303至309頁】，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

  ㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。而按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院95年度臺上字第2916號判決意旨可參），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，除有刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查，本件被告販賣第二級毒品之犯罪所得如附表編號1至6所示共計6,000元、詐欺所得3,000元，雖未據扣案，惟既屬被告之犯罪所得，亦無刑法第38條之1第1項但書之特別規定，或同法第38條之2第2項所規定得不宣告或酌減之情形，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第339條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。　　

本案經檢察官郭書鳴提起公訴及移送併辦、追加起訴，檢察官陳擁文、王鈺玟到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

　　　　　　　　　刑事第十五庭 審判長  法　官　周宛瑩

　　　　　　　　　                     法  官  張郁昇

　　　　　　　　　                     法  官  黃鏡芳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「

切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　     書記官  施茜雯

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

  　　　　　　　　　　　　　　

附錄所犯法條：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

附表