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111年度訴字第786號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  郭尚霖

選任辯護人  鄭婷婷律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8050號），本院判決如下：

乙○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年貳月，沒收部分併執行之。

一、乙○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣；亦經中央衛生主管機關公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：

　㈠各基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用小米廠牌手機（搭配門號0000000000號SIM卡1張）1支，登入LINE通訊軟體（LINE暱稱：「御風承雲」）與蔣宗委（LINE暱稱：「Sundino」）聯繫交易甲基安非他命事宜後，分別於附表一所示時間及地點，以附表一所示方式、數量及價格，販賣甲基安非他命予蔣宗委6次。

　㈡各基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，持用上開手機登入LINE通訊軟體（暱稱同上）與蔣宗委（暱稱同上）聯繫後，分別於附表二所示時間及地點，以附表二所示之方式及數量，無償轉讓甲基安非他命予蔣宗委2次。

二、嗣因蔣宗委涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經警於民國109年10月14日持搜索票至蔣宗委位於臺南市○○區○○街000號住處執行搜索，當場扣得蔣宗委所持與乙○○聯繫交易或無償取得甲基安非他命之手機1支，並調查手機內LINE對話紀錄，而查悉上情。

三、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、關於證據能力之認定：

一、本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及審理時，均已明示同意有證據能力（本院卷第111至112、114、313至314頁），經本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實均具有關聯性，亦無顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、另本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人蔣宗委於警詢及偵查中具結證述之情節大致相符（警卷第12至21頁、偵卷第97至99、123至126頁），並有被告與蔣宗委間於109年9月25日至同年10月14日之LINE對話紀錄擷圖及對話內容列印資料各1份（警卷第25至41、44至57頁）、員警偵辦蔣宗委涉嫌違反毒品危害防制條例案件之嘉義縣警察局布袋分局刑事案件報告書1份（偵卷第47至49頁）在卷可稽。又被告因另案涉嫌違反毒品危害防制條例案件，而為警依法查扣之小米廠牌手機（搭配門號0000000000號SIM卡1張）1支，係被告持以供本案販賣、轉讓甲基安非他命犯行與蔣宗委聯繫所用之手機，亦據被告於本院準備程序時供明在卷（本院卷第108至109頁），並有臺灣橋頭地方法院110年度聲搜字第507號搜索票、高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可參（本院卷第221、223至227頁），復有上開手機扣案可資為憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

二、甲基安非他命本無一定之公定價格，買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而販賣毒品乃政府嚴予查緝之違法行為，一般民眾亦普遍認知從事毒品非法交易會遭重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰高度風險，而為毒品販賣之理。且因甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法行為者，其藉由交易過程從中賺取價差、量差或純度差而牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告為附表一所示行為時，為智識正常之成年人，且其於本案前之107年至108年間，曾因持有第二級毒品、施用第二級毒品等案件，分別經法院裁判予以論罪科刑或令入勒戒處所執行觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第15至21頁），其當知甲基安非他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，倘無利可圖，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，無端費時、費力從事如附表一所示甲基安非他命有償交易之理，是被告如附表一所示各次販賣甲基安非他命犯行，確有從中獲取不法利潤之營利意圖，應堪認定。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓；亦係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質。行為人明知禁藥甲基安非他命而非法轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項或同條第6項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，從而，轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先擇藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地，此為最高法院統一之見解（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。

二、查被告如附表二所示2次轉讓甲基安非他命之重量分別為1公克、0.3公克，且轉讓對象蔣宗委係成年男子，有其年籍資料在卷足稽，故無毒品危害防制條例第8條第6項轉讓毒品達淨重10公克以上、第9條第1項成年人對未成年人轉讓毒品或同條第2項明知為懷胎婦女而對之轉讓毒品等加重其刑規定之適用，揆諸前揭說明，被告如附表二所示轉讓甲基安非他命之行為，依重法優於輕法之法規競合適用法則，即應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

三、核被告如事實欄㈠即附表一編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄㈡即附表二編號1、2所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

四、就附表一所示各次犯行部分，被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另就附表二所示2次犯行部分，被告轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為，與隨後的轉讓行為，乃實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），自無轉讓禁藥行為吸收持有禁藥行為而不另論罪之問題，併此敘明。

五、被告所犯附表一、二所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

六、刑之減輕：

　㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。本件被告就附表一所示6次販賣第二級毒品犯行及附表二所示2次轉讓禁藥犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

　㈡本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

　⒈按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源出自何人之謂；所稱「因而查獲」，則必係因被告翔實供出毒品來源之具體事證，而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲該毒品來源之其他正犯或共犯。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有時間上之先後順序及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，前後具有銜接之關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院110年度台上字第2229號判決意旨參照）。

　⒉查被告雖供稱其本案販賣及轉讓之毒品來源均係陳建源及陳家萍2人等語（本院卷第109頁），然經本院依被告及辯護人聲請，函詢臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢）、臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）、嘉義縣政府警察局布袋分局（下稱布袋分局）、臺南市政府警察局佳里分局（下稱佳里分局）、臺南市政府警察局第六分局（下稱第六分局）、高雄市政府警察局湖內分局（下稱湖內分局），有無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯乙節，上開檢警機關函覆結果如下：

　①依臺南地檢、橋頭地檢、布袋分局、佳里分局、第六分局查覆結果，均未因被告之供述而查獲陳建源、陳家萍販賣毒品與被告之事證，有臺南地檢111年7月21日甲○文張111偵8050字第11190513720號函、布袋分局111年8月14日嘉布警偵字第1110011631號函、本院公務電話紀錄、橋頭地檢111年8月31日橋檢和歲110偵12541字第11190369400號函、佳里分局111年8月30日南市警佳偵字第1110518586號函、第六分局111年9月6日南市警六偵字第1110511386號函各1份、第六分局111年10月6日南市警六偵字第1110602947號函暨所附職務報告1份附卷可參（本院卷第63、99、135、137、139、155、189至191頁）。

　②湖內分局函覆：就陳家萍部分，並未因被告供述而查獲；另就陳建源部分，業據被告之供述，查獲陳建源於110年9月15日4時10分許至4時20分許，在臺南市○區○○路000號，以新臺幣（下同）39,000元之價格，販賣甲基安非他命22.7公克與被告之犯罪事證，固有湖內分局111年8月31日高市警湖分偵字第11172176200號函暨所附報告書、陳建源警詢筆錄各1份、湖內分局111年9月5日高市警湖分偵字第11172251902號函暨所附被告警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份在卷可查（本院卷第141至151、159至177頁），惟陳建源所涉於上述時地販賣甲基安非他命與被告之犯行，經檢察官調查結果，認陳建源犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，並經駁回再議確定，有臺灣臺南地方檢察署檢察官以111年度偵字第9222號不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺甲○察分署檢察長111年度上職議字第2183號處分書各1份在卷可按（本院卷第301至305頁）。

　⒊綜上，足見檢警未因被告之供述而查獲其本案販賣、轉讓甲基安非他命之毒品來源，核與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不合，自無從依該規定減輕其刑。

  ㈢本件無刑法第59條規定之適用：

　⒈辯護人雖主張被告因一時失慮，方為本案犯行，犯後感到悛悔不已，且已配合供出上手陳建源，犯後態度良好，又本案販賣、轉讓之對象均為蔣宗委，且數量非鉅，其行為對於社會危害性程度與販賣毒品之中大盤毒梟相較，洵屬輕微，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。

　⒉惟刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷；所謂「顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為有情輕法重之情，即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有刑法第59條規定之適用。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本院審酌被告自身有施用毒品之前科紀錄如前述，其明知甲基安非他命使用後容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍無視法制禁令，6次販賣、2次轉讓甲基安非他命與蔣宗委，所為不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，又其中6次販賣甲基安非他命之交易金額為3,000元至10,500元不等，非屬低微，被告為圖利潤而販賣毒品，犯罪動機本不純正，客觀上甚難引起一般人之同情；再被告本案販賣、轉讓甲基安非他命犯行，因均合於上述毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，經依此法定減輕事由減輕其刑後，藥事法第83條第1項規定之法定最低本刑降低為有期徒刑1月，毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定最低本刑降低為有期徒刑5年，刑罰嚴峻程度已相對和緩，而刑法第59條為例外規定，自應從嚴審酌，揆諸前揭說明，被告本案各次販賣、轉讓甲基安非他命之犯罪情狀，實難認有何情輕法重而顯可憫恕之情，自均無刑法第59條規定適用之餘地，辯護人此部分主張難認有理由。

七、爰審酌被告無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害，竟意圖營利而販賣第二級毒品予他人，及轉讓禁藥予他人，非但對施用者之身心造成傷害，亦對社會治安造成潛在風險，所為實應予非難；復考量被告販賣及轉讓之動機、目的、販賣及轉讓之對象及次數、各次販賣之數量及價格、轉讓之數量，及被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告有持有、施用第二級毒品前科紀錄之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查），暨其於本院審理時自述高職肄業、已婚、入監前做室內裝潢、月收入約4萬至5萬元等智識程度及家庭經濟生活狀況（本院卷第321至322頁）等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並綜合考量被告所犯均係毒品相關犯罪，6次販賣毒品及2次轉讓禁藥之對象為同一人，且犯罪時間尚近，同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向、對其施以矯正之必要性，暨刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增等情形，兼顧刑罰衡平原則、責罰相當原則等，整體評價其應受矯治之程度，合併定其應執行刑如主文所示。

肆、沒收：

一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。另按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦有明文。查被告如附表一、二所示各次犯行，均係使用其所有另案扣押之小米廠牌手機（搭配門號0000000000號SIM卡1張）1支聯繫蔣宗委，此據被告於本院準備程序時供明在卷（本院卷第108至109頁），並有前引搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可參，上開手機核屬被告供如附表一、二所示各次犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定（被告所犯販賣第二級毒品罪部分）、刑法第38條第2項前段規定（被告所犯轉讓禁藥罪部分），宣告沒收。

二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告如附表一編號1至6所示犯行，均已收取如附表一編號1至6所示之毒品價金，業據被告於本院準備程序時供承在卷（本院卷第108頁），並經證人蔣宗委證述明確，是如附表一編號1至6所示毒品價金核均屬被告之犯罪所得，未據扣案，倘予宣告沒收及追徵，復查無刑法第38條之2第2項所規定過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，為使被告不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、被告上開經宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭盛智提起公訴，檢察官羅瑞昌、丙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日

                  刑事第十三庭   審判長法　官  莊政達

                                       法  官  陳碧玉

                                       法  官  吳彥慧

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「

切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　     書記官  張儷瓊

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　2 　　日

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表一：販賣甲基安非他命部分

附表二：轉讓甲基安非他命部分