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112年度易字第863號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  梁伯瑋

選任辯護人  吳信賢律師

            黃俊諺律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第571號），本院判決如下：

梁伯瑋無罪。

壹、公訴意旨略以：被告梁伯瑋前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國111年5月18日釋放。詎其基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年3月6日凌晨1時許，在臺南市○○區○○路000巷00號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於同日下午11時16分許，駕駛普通重型機車行經臺南市安平區華平路與建平17街交岔路口時，因違規紅燈右轉而為警攔查，經警查知為治安顧慮毒品人口，當場扣得第二級毒品甲基安非命1包（驗餘淨重0.254公克）、吸食器1組及針筒1支，復經警徵得其同意採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應，而查獲上情，認被告涉犯違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

參、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非是以被告於警詢及檢察官偵查中自白、採尿同意書、臺南市政府警察局第四分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表、臺南市政府衞生局濫用藥物尿液檢驗結果報告各1份、刑案資料查註紀錄表及矯正簡表各1份為憑。

肆、訊據被告固不否認於公訴意旨所載時、地，施用第二級毒品甲基安非他命，採尿同意書是其所簽名之事實，惟辯稱，本案是違法搜索，警察扣得毒品等物後，將其和父親一起逮捕帶回派出所，並告以若不接受採尿無法離去，父親有高血壓，擔心其身體才不得已同意採尿等語。辯護人為被告辯護意旨略以：本案因被告交通違規經警攔查，查得被告是「毒品調驗人口」即不讓被告離開，並逕自對被告實施逕行搜索，扣得毒品、吸食器及注射針筒等物，又對被告實施逮捕，並進而經被告同意後對其採尿送驗，尿液鑑定結果呈甲基安非他命陽性反應，惟本案搜索違法，業經法院撤銷，扣案物品不得作為證據使用，從而，警察所施以之逮捕亦非適法，被告雖簽立採尿同意書，然業經違法搜索、違法逮捕等程序，在警局處於受拘束之情況下，實難想像被告勇於拒絕採尿，從而其採尿同意書之簽署即非本於自由意志真摯同意簽署，本件採尿程序難認合法；再者，被告施用第二級毒品行為，屬戕害已身生命、身體法益，被告為毒品調驗人口，警方可另行通知被告到場採尿，警方並無保全證據之急迫性，驗尿報告為非供述證據，具有高度不可變性，可信度較高，本案犯罪所生危險與欲保護之公共利益應未明顯優先於被告個人身體自主權及隱私權之人格權，警員採取被告尿液並非在被告自白由意思下所為，應依刑事訴訟法第158條之4權衡排除證據能力。本案僅被告之自白為唯一證據，應為無罪之諭知。

伍、不爭執事項（被告採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應）：

一、經查，被告於112年3月6日上午1時許，在其住處內施用第二級毒品甲基安非他命1次，於同日下午11時16分許，駕駛機車行經臺南市安平區華平路與建平17街交岔路口，因紅燈右轉，為巡邏警員攔查，發現被告為毒品調驗人口，被告通知父親梁慶龍到場，二人拒絕同意搜索，經警於翌日凌晨1時43分許對二人逕行搜索，並在原係被告持有、後改由梁慶龍持有之黃色包包內，扣得第二級毒品甲基安非他命1包、吸食器及注射針筒1支，隨後將被告及梁慶龍二人以現行犯逮捕，帶回臺南市政府警察局第四分局安平派出所，嗣被告於翌日凌晨3時20分許，在派出所內親自排放尿液檢體後封緘捺印，經警將該尿液檢體送臺南市政府衞生局檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應等事實，業據被告自承在卷。

二、此外，並有臺南市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告書、自願受採尿同意書、採尿同意書、臺南市政府警察局第四分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表、尿液初步檢驗報告單（見警卷第47至65頁）、臺南市政府衞生局濫用藥物尿液檢驗結果報告（見偵卷第41頁）附卷可稽，此部分事實首堪認定。

陸、爭執事項（本案搜索扣押、逮捕及本案採驗尿過程之適法性）：

一、本案逕行搜索程序：

㈠、查臺南市政府警察局第四分局安平派出所警員，於112年3月6日下午11時16分許，於巡邏時發現被告駕駛輕型機車行經臺南市建平十七街與華平路口違規紅燈右轉，攔查後，發現為列管之毒品採驗人員，經警於翌日凌晨1時43分許，對被告及嗣後趕至之被告父親梁慶龍二人逕行搜索，在原本被告持有、改由梁慶龍持有之黃色包包內，扣得第二級毒品甲基安非他命1包、吸食器1組及注射針筒1支等物，並依刑事訴訟法第131條第2項、第3項向本院陳報。

㈡、惟按刑事訴訟法第131條第1項所規定之逕行搜索，就搜索標的而言，僅限於找人的拘捕搜索，而不在於蒐集保全證據或發現應扣押物；再者，依同條第2項可知，逕行搜索之發動時機僅以偵查中之急迫情況為限，而發動搜索主體限為檢察官，並不包括司法警察（官）。查本案司法警察並未受檢察官指揮，對「物 」為逕行搜索，不符刑事訴訟法第131條逕行搜索之規定，經本院於112年3月9日以112年度急搜字第4號撤銷與本案相關之逕行搜索等情，經本院依職權調取該卷並核閱屬實，從而，本案未依搜索票所執行之搜索，難認合法，因此所取得之扣案第二級毒品甲基安非他命、吸食器1組及針筒1支，即非屬依法定程序所取得之證據。　　

二、本案逮捕程序：

㈠、查本案警員未依法定程序扣得前開證物後，以逮捕現行犯為由，而於112年3月7日凌晨1時43分許逕行逮捕被告及其父親梁慶龍，此有權利告知書、臺南市政府警察局第四分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、臺南市政府警察局第四分局執行逮捕、拘禁告知親友通知書各1紙為憑（見警卷第21至25頁），惟警員經搜索所取得含有第二級毒品甲基安非他命、吸食器1組及注射汁筒1支，既屬違反法定程序所取得之物，而不具證據能力，被告及其父親梁慶龍即難認係持有第二級毒品之現行犯，警方亦未主張當時發覺被告正在實施或甫實施完成施用毒品犯行，是警方以被告及梁慶龍為現行犯為由，所為之逮捕行為，並非合法。

㈡、再者，依前所述，警方於取締被告違規紅燈右轉時，已查證被告身分，並因此發現被告有毒品前科，顯亦無依警察職權行使法第7條第2項規定，以強制力將被告帶往警局之必要，是警方對被告及所為之逮捕程序，於法尚有未合。

三、扣案本案物品無證據能力　　

㈠、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。惟刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有准許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員固不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；然而違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由而否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，而違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該重要證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則予以客觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度。⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院111年度台上字第2061號判決參照）。

㈡、查警員扣押本案物品違反法定程序、所為逮捕亦非屬適法，均經本院認定如前，本案物品均為員警因違背法定程序取得之證據，自應依比例原則及法益權衡原則予以客觀之判斷，以決定是否有證據能力。以本案執勤警員認被告駕車違規實施盤查，進而逕行搜索，然所為已非屬適法，業經本院撤銷，其後因扣得本案物品再對被告為逮捕行為，均經本院認亦非屬依法定程序所為，雖尚無證據證明員警係明知違法而故意為之，然其所為搜索、逮捕、扣押既已違反法定程序，侵害被告人身自由及隱私權情節非屬輕微，且被告當時僅係駕車違規，並無緊急或不得已之情況，又被告因此可能涉犯之持有或施用第二級毒品罪，最重本刑分別為2年及3年以下有期徒刑，本質上亦屬自戕行為，因犯罪所生之危險尚輕，且對他人法益並無實害發生；而此等違法取得證據為證明是否有施用毒品之重要事項，如予使用顯對被告訴訟上之防禦有重大不利益影響，是本院依刑事訴訟法第158條之4規定為法益權衡後，認應排除員警因違法搜索、逮捕、扣押所取得之本案物品及基此衍生之成分鑑定報告之證據能力。

四、本案尿液檢驗報告無證據能力　　

㈠、本案採尿程序不符合刑事訴訟法第205條之2規定：

　　檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。」刑事訴訟法第205條之2定有明文，警員既未經法定逮捕程序，即無適用前開規定對被告施以強制採尿的餘地。

㈡、本案被告非自願性同意採尿：

⒈、採尿之自願性同意，係指被採集者意識健全並有是非辨別能力，得完全自我決定同意或拒絕，並且明白同意之意義及其效果而言。判斷被採集者是否出於自願性同意採尿，並非以有簽立同意書為判斷之唯一依據，倘被採集者業已處於意思自由受到影響之情形下所為，仍難以其已有簽立同意書乙節，即謂被採集者已基於自願性同意。惟如何判斷被採集者有無基於自願性同意或其意志有無遭干擾等節，原則上以被採集者有無因執法人員之外在或內在因素所干擾，意志而受到某種程度之壓抑，且該外在或內在因素相較於其他外在或內在因素，居於重要性之地位，倘除去該因素，即可使被採集者拒絕同意，此時，即應認被採集者所為之同意，並非出於自願性，先予敘明。

⒉、查被告雖簽署同意採集尿液之同意書，惟其係在駕車途中違規經警攔查，並與其父親梁慶龍遭警員違法搜索及逮捕，非出於自由意願地在人身自由受拘束情形下前往臺南市政府警察局第四分局安平派出所，而被告被採集尿液之時間為112年3月7日凌晨3時20分許，距其在為警盤查之時即112年3月6日下午11時16分許，其人身自由已經受不當拘束約4小時，時間非短，且在此期間內分別經警非依法定程序之搜索、逮捕、扣押而查獲本案物品，一般人被查獲毒品及吸食器情形下為警逮捕，尤其是在公權力機關之派出所內，何況本案因關心而至現場持有黃色包包之父親梁慶龍亦同遭逮捕，其意志自由是否得毫不受到任何影響、干預，顯然有疑。再被告為警逮捕後人身自由受拘束之期間，雖未再爭執搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、同意書等文件簽名，可見被告當時在人身自由受拘束之情況下，僅是被動配合員警簽署各項文件，所簽同意書並不是在明白同意之意義及其效果後而為簽名，且更應以被告當時深夜遭警為未依法定程序搜索、扣押及逮捕拘禁後，在失去人身自由的特殊情境下，認一般人在此情形下仍有受到先前違法搜索、扣押、逮捕之影響，相關文件簽署即可能是出於無奈配合，況被告如知悉其係非經合法逮捕到案之犯罪嫌疑人而得拒絕採尿，難認會自願真摯同意員警對其採集尿液送驗，由此可認被告雖簽立採尿同意書，然審酌全情該同意書顯難證明此同意係出於被告自由意志所為，不足執為員警得據此為採取被告尿液之依據，則基此衍生之臺南市政府衞生局濫用藥物尿液檢驗結果報告，審酌人權保障及公共利益之均衡維護後認無證據能力，不得執此作為認定被告是否施用毒品犯罪事實之依據。又公訴人雖以被告警詢中有委請辯護人到場，足以擔保該採尿程序之正當性等語，惟查，本案辯護人固然於警詢時到場，然到場時為112年3月7日凌晨4時7分許，有警詢筆錄可憑，顯已逾本案採尿時間（同日凌晨3時20分），自無從認定被告可藉由辯護人告知、獲得本案係違法搜索，進而得拒絕採尿之資訊，進而拒絕採尿，併此敘明。　　

五、從而，綜上所述，本院審酌全部卷證後，認員警所為前述強制處分行為確屬違法而應排除證據能力。是檢察官所提出用以證明被告施用第二級毒品之證據僅有被告之單一自白，檢察官並未提出其他證據足以補強被告確有施用第二級毒品犯行，自不足認定被告有檢察官所指施用第二級毒品之犯行，本案應為無罪之諭知。　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官董和平到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　28　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭    法　官　洪士傑

以上正本證明與原本無異

如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

  　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳鸝稻