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112年度簡上字第268號

上  訴  人

即  被  告  蔡家誠

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院112年度簡字第2428號中華民國112年7月25日第一審刑事簡易判決（起訴案號：111年度偵字第27891號、112年度毒偵字第983號、112年度偵字第7167號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。

壹、程序事項

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑、沒收或保安處分事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收或保安處分事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。且上開規定，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項規定，對於簡易判決之上訴亦準用之。

二、本件上訴人即被告蔡家誠於本院準備程序已明示係針對原審判決之科刑及犯罪所得沒收部分上訴(見本院簡上卷第87至88頁)，依前開說明，本院僅就原審判決關於科刑妥適與否及沒收是否正確進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。

貳、本案據以審查量刑妥適與否及沒收是否正確之原審所認定犯罪事實及論罪

一、原審認定之犯罪事實

(一)蔡家誠意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於民國111年6月5日，見胡永澖於臉書社團張貼欲販售「至尊歡樂城」遊戲幣廣告後，先以通訊軟體LINE暱稱「志蘭」與胡永澖聯繫，佯稱欲購買新臺幣(下同)6,000元之遊戲幣，並請胡永澖提供帳號供其匯款；旋再於同日上午6時許，在臉書社團「天堂2m」上，見盧順天留言欲購買遊戲鑽石之訊息，即以LINE暱稱「小志哥」與盧順天聯繫，並向盧順天佯稱欲以6,000元販售遊戲鑽石，致盧順天陷於錯誤，而依蔡家誠之指示，於同日上午10時49分許，轉帳6,000元至胡永澖提供給蔡家誠之虛擬帳號000-00000000000000號帳戶內。嗣胡永澖收到匯款後，乃於同日上午10時51分許將「至尊歡樂城」遊戲珍幣轉至蔡家誠指定之遊戲帳號「妞妞摸來摸去」，盧順天則因遲未收到遊戲鑽石，始知受騙，並報警處理，胡永澖遂無法提領盧順天匯入虛擬帳戶內之款項。

(二)蔡家誠意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於111年4月27日，見陳品安於臉書社團張貼欲販售「至尊歡樂城」遊戲幣廣告後，先以通訊軟體LINE暱稱「伯勞裝效」與陳品安聯繫，佯稱欲購買1萬元之遊戲幣，並請陳品安提供帳號供其匯款；復於同年0月間某日，在LINE群組上，見張偉傑留言欲購買遊戲鑽石之訊息，即以LINE暱稱「志蘭」與張偉傑聯繫，並向張偉傑佯稱欲以3,333元販售遊戲鑽石，致張偉傑陷於錯誤，而依蔡家誠之指示，於同年5月25日中午12時49分許，轉帳3,333元至陳品安所提供李紘有之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶。嗣陳品安收到匯款後，乃於同年5月25日，將價值3,333元之「至尊歡樂城」遊戲幣轉至蔡家誠指定之遊戲帳號，張偉傑則因遲未收到遊戲鑽石，始知受騙。

(三)蔡家誠前因施用毒品案件，經依法院裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年4月13日釋放出所，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第183、184、185、186、187號等案件為不起訴處分確定。詎蔡家誠猶未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年8月24日13時55分許為警採尿往前分別回溯96小時內之某時，在不詳之地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於111年8月24日13時10分許，在桃園市桃園區民光東路前盤查發現其為毒品調驗人口，並經其同意於同日13時55分許採集其尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。　　　　　　　

二、原審之論罪　　

    核被告如前揭犯罪事實(一)、(二)所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；如前揭犯罪事實欄(三)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其因施用第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

一、被告上訴意旨略以：被告涉犯本案後，深感悔悟，於偵審階段均坦承不諱，積極與告訴人協調和解，並於112年7月25日與告訴人胡永澖達成和解，告訴人胡永澖亦表示願意原諒被告並請求法院從輕量刑。惟原審判決不及考量上情，認被告因遂行本案詐欺犯行而獲得各6,000元、3,333元犯罪所得未據扣案，尚未返還告訴人，因而宣告沒收云云，且未就該被害人部分考量是否給予從輕量刑之機會，顯有違誤。且就告訴人盧順天及張偉傑部分，被告於經濟許可範圍亦有和解之意願。另就被告施用第二級毒品部分，於偵審中亦均坦承不諱，對社會危害程度亦屬輕微，請法院依刑法第57條及第59條酌減其刑。為此依法提起上訴，請將原判決關於量刑及犯罪所得沒收部分撤銷，更為適法之判決等語(見本院簡上卷第7至11頁)。

二、科刑上訴部分

(一)按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘其所量之刑已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，並審酌一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端致明顯失出失入情形，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指摘為違法或不當。

(二)原審以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，未能思以正當管道獲取所需財物，竟以上開方式對告訴人等施詐而取得財物，足徵被告法治意識與是非觀念之薄弱，所為殊屬不該，又其有施用毒品前科，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯然戒毒意志不堅，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所詐得之金額、智識程度與家庭經濟狀況(見原審卷第110頁)，暨其曾有毒品、偽造文書、類似詐欺犯行之犯罪紀錄，並於109年7月22日因毒品案徒刑執行完畢之素行（見原審卷第13至38頁臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，就其所犯之詐欺取財2罪，各量處有期徒刑3月，如易科罰金，均以1千元折算1日，另就其所犯之施用第二級毒品罪，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日，並定其應執行刑為有期徒刑8月，如易科罰金，以1千元折算1日。業已斟酌刑法第57條各款所列量刑情狀，所為量刑既未逾越法定刑度範圍，本案在客觀上亦無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。且被告事後雖與告訴人胡永澖、盧順天達成和解，然尚未賠償其2人所受之損害(見本院簡上卷第88頁、第133頁)，是此情縱有部分未及由原審予以審酌，仍難認原審所為量刑有何顯然過重而違背比例、平等諸原則之濫權情形，符合罪刑相當原則，應屬妥適。被告上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑等語，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意見，尚難憑採。是以，被告就原判決科刑部分上訴，為無理由，應予駁回。

三、沒收上訴部分　　

(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。　　

(二)被告因遂行上揭詐欺犯行而獲得各6,000元、3,333元得以購買遊戲幣，為其犯罪所得，未據扣案，且迄未返還告訴人，業如前述，原審依刑法第38條之1第1項前段規定，諭知沒收其犯罪所得，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法有據，並無不當，被告上訴指摘原審判決諭知沒收不當，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官周盟翔提起公訴，檢察官李政賢到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

                  刑事第四庭  審判長法　官　楊書琴

                                    法  官　周紹武

                                    法  官　孫淑玉

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪千棻

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

中華民國刑法第339條

（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。