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112年度訴字第1084號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  TRAN VAN TUAN（中文姓名：陳文俊，越南籍)

選任辯護人  黃冠霖律師（法扶律師）         

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第31343號、第33200號），本院判決如下：

TRAN VAN TUAN販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑貳年捌月。應執行有期徒刑參年。

扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 

一、TRAN VAN TUAN（中文姓名：陳文俊，越南籍)明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，分別為下列犯行：

　㈠於民國112年9月8日中午12時40分許，在址設臺南市○○區○○○00號之「惜緣百貨行」前，將甲基安非他命1包販賣予WIYANUT NATTAWUT（下稱：阿屋），並於當天晚間某時許，向阿屋收取價金新臺幣（下同）1千元。

　㈡於112年9月16日晚間9時20分許，在阿屋位於臺南市官田區之公司附近，以賒帳方式，將價值1,500元之甲基安非他命1包販賣予阿屋。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局善化分局偵查起訴。　

一、程序方面： 

  ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。經查，被告及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，均同意作為證據（本院卷第40頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，故本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

　㈡本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠被告對於上揭犯罪事實，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序均坦承不諱，核與證人阿屋於警詢及偵訊之證述情節大致相符（他卷第7至14頁、第51至52、65至68頁），且有被告LINE個人資訊、與「阿屋」LINE對話紀錄（警卷第81至103頁）、「惜緣百貨行」監視器錄影畫面截圖10張、惜緣百貨行GOOGLE MAP網站查詢街景圖1張（警卷第105至113頁、112偵33200號卷第29頁）、「阿屋」指認於112年9月16日與被告交易第二級毒品甲基安非他命地點照片（警卷第115至119頁）在卷可稽，並有扣案之蘋果廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）在卷，此亦有本院112年聲搜字1535號搜索票、臺南市政府警察局善化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索過程暨扣案物照片（警卷第39、43至47、121至123頁）在卷可佐，是以被告任意性之自白與事實相合，應可採信。

　㈡按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02月09日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第0930012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨參照）。而參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告及證人阿屋於本案相關警詢、檢察官偵訊及本院審理中所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」，亦應堪認定。

　㈢按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。況查，販賣毒品之行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），查被告與證人阿屋無特殊之交情，且毒品價昂，被告豈敢甘冒遭刑事追訴之風險，將甲基安非他命交付予證人阿屋並收取金錢，自係其間有利可圖，足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。被告有於犯罪事實所示之時、地販賣毒品應堪予認定。

　㈣綜上，本件事證明確，被告上開犯行，均足以認定，應依法論科。　

三、論罪科刑： 　　　

  ㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯之上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。

　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就犯罪事實之販賣毒品罪，於偵查及本院審理時均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。再者，由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品危害防制條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決意旨）。本案被告所為販賣第二級毒品犯行，雖無視國家杜絕毒品危害之禁令而應予非難，惟被告前無受有期徒刑宣告之前案紀錄，素行良好，且本案前無任何毒品之前科，本案販賣之對象僅有1人、次數僅有2次、金額均為小額之1,000元、1,500元，相對於長期大量販賣毒品之毒梟或有組織性之盤商而言，被告之行為對社會治安及國民健康之危害顯然較小，犯罪情節及惡性尚非重大，堪可憫恕，觀諸被告所犯之販賣第二級毒品罪，其最輕法定刑為「10年以上有期徒刑」，引用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，依其之犯罪情節，倘處以減輕後之最低刑即有期徒刑5年，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告本案所犯販賣毒品罪，均予以酌減，並依法遞減之。至被告固曾供述其毒品來源為綽號「范文達」之男子等語，然迄今尚未查獲，有本院公務電話紀錄、范文達之警詢筆錄各1份在卷可查（本院卷第67至77頁），故本案被告無「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情，當無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併此敘明。

　㈢爰審酌被告非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，其所為未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，本不宜寬待，惟念被告犯後坦承犯行，且其販賣毒品之次數、對象不多，持有毒品數量及所得均非鉅，與毒品大、中盤商仍屬有別，並積極供出毒品上手，雖未能查獲，仍可見其積極悔悟之犯後態度，參以被告之前科紀錄等素行，兼衡被告自陳高中畢業之智識程度，已婚，育有1子，以工為業，及本案犯罪動機、情節等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。又考量被告年紀，果若本院量以被告較長之執行刑，勢必使得被告更難以回歸社會，重新體會作為人的意義與尊嚴，對於社會的警示、教化，亦無功用，可見此種刑之量定對被告及社會均未有益處，故審酌被告若能改過遷善，早日回歸家庭與社會，且參諸刑法第51條第5款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰為被告定如主文所示之應執行刑，以期兼顧對於被告之警示及更生。

四、沒收部分：

　㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案被告所有之蘋果廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡，為其所有供販賣第二級毒品所用，業據其於本院審理時供述明確（本院卷第97頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

　㈡再者，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就於112年9月8日販賣毒品予阿屋之所得，雖未據扣案，然既屬被告所有，自應依前開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢至於其餘扣案物則未見與本案有何關聯，均不予宣告沒收之，附此敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林朝文、陳琨智提起公訴，檢察官李政賢、董和平到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

                  刑事第九庭  審判長法  官  蔡奇秀

                                    法  官  林欣玲

                                    法  官  陳碧玉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「

切勿逕送上級法院」。 

  　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　詹淳涵　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

附錄本件論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。