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112年度訴字第322號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  李奇漢

指定辯護人  鄭鴻威律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度選偵字第87號、112年度偵字第3132號、第4035號、112年度營偵字第779號），本院判決如下：

李奇漢犯販賣第二級毒品罪，共參罪，各處有期徒刑伍年貳月；又犯轉讓禁藥罪，共參罪，各處有期徒刑參月；又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。所犯販賣毒品部分，應執行有期徒刑伍年肆月；所犯轉讓禁藥部分，應執行有期徒刑伍月。

扣案如附件一編號2至4所示之物均沒收、附件一編號1及附件二編號14所示之物均沒收銷毀；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

一、李奇漢明知甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，依法不得持有、販賣、轉讓，竟分別為下列行為：

  ㈠施博鈞於民國111年11月29日晚間21時33分許，親至李奇漢位在臺南市○○區○○里00鄰○○00號住處約定交易毒品後，李奇漢旋基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣甲基安非他命1小包予施博鈞。

  ㈡施博鈞於111年12月3日晚間19時30分許，親至李奇漢上址住處約定交易毒品後，李奇漢即基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予施博鈞。

  ㈢胡嚴文於111年11月17日上午10時32分許，親至李奇漢上址住處約定交易毒品後，李奇漢旋基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予胡嚴文。

  ㈣李奇漢僅因胡嚴文之索討，即基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於111年11月29日上午10時50分許，在李奇漢上址住處內，無償交付微量甲基安非他命予胡嚴文。

  ㈤李奇漢僅因胡嚴文之索討，即基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於111年12月5日中午12時許，在李奇漢上址住處內，無償交付微量甲基安非他命予胡嚴文。

  ㈥李奇漢僅因林昱成之索討，即基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於111年12月5日凌晨3時19分許，在林昱成位在臺南市○○區○○000號之51住處內，無償交付微量甲基安非他命予林昱成。嗣經警於111年12月6日晚間8時許，持本院核發之搜索票至林昱成上址住處執行搜索，扣得如附件一所示之物。

  ㈦李奇漢基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時地以不詳方式取得甲基安非他命欲供己施用，而非法持有第二級毒品甲基安非他命。嗣經警於111年12月6日上午10時45分許，持本院核發之搜索票至李奇漢上址住處執行搜索，扣得如附件二所示之物，始查悉上情。　　

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局學甲分局報告後偵查起訴。

一、關於證據能力之認定：

  ㈠本案所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告李奇漢及辯護人於準備程序時，均同意有證據能力（見本院卷第155頁至第158頁），本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

  ㈡其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

  ㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理中均坦承不諱，核與證人林昱成、施博鈞、胡嚴文於警詢、偵查中之證述相符（見警一卷第31頁至第39頁、第55頁至第57頁，警三卷第81頁至第85頁、第91頁至第97頁，偵五卷第43頁至第46頁、第51頁至第56頁、第59頁至第67頁），並有「1110專案」安定區安定258-51號監控紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受搜索同意書、本院搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊及學甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、相片影像資料查詢結果、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、車輛詳細資料報表在卷可稽（見警一卷第7頁至第29頁、第41頁至第47頁、第91頁至第115頁，警三卷第87頁至第90頁、第99頁、第137頁至第151頁、第179頁至第202頁、第209頁至第211頁、第225頁、第239頁，偵三卷第51頁），堪認被告任意性之自白確與事實相符。

  ㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於施用及販賣毒品之查緝，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。經查，被告確有為事實欄㈠至㈢所示販賣甲基安非他命之行為，且屬有償行為，業如前述，則依上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而販賣甲基安非他命，灼然甚明。

  ㈢另被告及證人林昱成、施博鈞、胡嚴文於警詢或偵查中提及本案甲基安非他命毒品時，固均稱毒品名稱為安非他命，惟國內查獲之安非他命類毒品多屬甲基安非他命，乃本院辦理毒品案件職務上已知之事，是被告及證人林昱成、施博鈞、胡嚴文所述安非他命應僅係未能精確使用毒品正確名稱，無礙於本院上開認定，附此敘明。

  ㈣綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得持有、販賣；行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，於無毒品危害防制條例第8條第6款及第9條所定應加重其刑至2分之1之情形下，應擇較重之藥事法第83條第1項規定處斷。核被告就事實欄㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄㈣至㈥所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就事實欄㈦所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

  ㈡公訴意旨認被告轉讓甲基安非他命部分，係涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟此部分與起訴之基本社會事實同一，且本院於審理中已對被告及辯護人告知上開罪名（見本院卷第155頁），並給予陳述意見之機會，已保障被告及其辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

  ㈢被告販賣甲基安非他命前持有所販賣之甲基安非他命之低度行為，為該次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，則高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其轉讓前低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，且藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，則本案自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪問題，附此敘明。

  ㈣被告上開販賣第二級毒品3次、轉讓禁藥3次、持有第二級毒品1次之犯行，行為時、地均可明顯區分，屬個別起意之獨立數行為，且犯意有別，行為互殊，應予分論併罰（共7罪）。

  ㈤復按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。經查，被告就其所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，於偵查及審判中均自白不諱，均合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應各依上開規定，就被告上開犯行分別減輕其刑。

  ㈥被告經查獲後雖曾供述其毒品來源為「暱稱『阿新』、暱稱『阿偉』即朱閔聖」，但員警、檢察官均未因此查獲毒品來源等情，有臺灣臺南地方檢察署112年4月11日南檢文弘112營偵779字第11290252060號函、臺南市政府警察局善化分局112年4月11日南市警善偵字第1120212989號函及檢附之員警職務報告書在卷可查（見本院卷第107頁、第111頁至第113頁），自不合於毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，無從據該項規定減輕其刑。

  ㈦另辯護人雖為被告辯護稱：被告販賣甲基安非他命之金額、份量有限，犯罪情節尚輕，且犯後已坦承犯行，真心悔悟，請准再依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟被告因如前述符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，經本院依法減刑後，其所犯販賣第二級毒品罪之法定刑度已有明顯減輕，亦無其他事證可認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱使宣告上開法定最低刑度猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。　

  ㈧爰審酌被告有數次施用毒品之前案紀錄，其明知甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅，亦深知持有、販賣、轉讓甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，無視法紀而為本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，所為有害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序匪淺；復持有數量非微之第二級毒品，易滋生其他犯罪，對社會治安具有潛在危險性，所為實屬不該；惟念被告犯後坦承犯行不諱，並無矯飾之情，且其販賣、轉讓與他人之甲基安非他命尚非大量，所得非鉅，對象亦僅3人，較之販賣毒品之「大盤」或「中盤」者，所造成之危害應仍較屬有限；兼衡被告自陳學歷為國中肄業、未婚無子女、入監前擔任白牌計程車司機，月薪約50,000元、獨居、無須扶養親屬（見本院卷第190頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並考量被告犯行所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應，所反應行為人人格及犯罪傾向、社會對販賣毒品等特定犯罪處罰之期待及刑罰之邊際效用遞減等情，與刑罰經濟、責罰相當原則，整體評價被告應受矯治之程度，而就販賣毒品、轉讓禁藥部分，分別酌定如主文所示之應執行刑，以示懲儆。

四、沒收部分：

  ㈠被告係以500元、1,000元、1,000元之價格，分別販賣甲基安非他命，並已實際收取價金，雖未扣案，惟此等價金自屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定追徵其價額。

  ㈡扣案如附件一編號1、附件二編號14所示之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，而盛裝所用之包裝袋，因與其內毒品無析離實益，即應整體視為查獲之第二級毒品，一併宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之微量毒品既已滅失，不另宣告沒收銷燬；扣案如附件一編號2至4所示之物，係供被告於販賣、轉讓毒品時使用，業據其供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；扣案如附件一編號5所示之物，係供被告施用毒品所用，難認與其販賣、轉讓、持有甲基安非他命之行為有關，無從於本案諭知沒收。

  ㈢另扣案如附件二編號1至13、15至20所示之物，與被告上開販賣、轉讓、持有第二級毒品之行為尚無直接關聯，亦無由於本判決宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官粟威穆到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　9 　　日

　　　　　　　刑事第十庭  審判長  法　官  陳金虎

                                  法  官  陳鈺雯

                                  法  官  王鍾湄

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「

切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  蘇冠杰

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　9 　　日

【附件一】　

【附件二】　

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣30,000,000元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣15,000,000元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,500,000元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣300,000元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣200,000元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣700,000元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣200,000元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣100,000元以下罰金。　　　

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣50,000,000元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣100,000,000元元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣75,000,000元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5,000,000元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。