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113年度簡上字第304號

上  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  孫盈芸

上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院113年度簡字第2727號中華民國113年9月5日第一審判決（起訴書案號：113年度偵字第15336號；移送併辦案號：113年度偵字第32231號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

原判決撤銷。

孫盈芸犯如附表所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。

一、孫盈芸意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使變造準私文書犯意，分別為以下犯行：

　㈠於民國112年9月18日，在社群軟體「抖音」，見黃乙洛販售服飾之直播，即以通訊軟體LINE向黃乙洛佯稱欲購買衣服1件，並傳送以手機修圖之方式變造匯款至下列帳戶之虛偽截圖1張予黃乙洛，佯已匯款新臺幣（下同）3,500元至黃乙洛所指定之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）000-0000000000000000號帳戶，足生損害於黃乙洛及中信銀行對金融帳戶交易管理之正確性。黃乙洛因見上開虛偽截圖而陷於錯誤，遂將上開衣服以店到店之方式將上開衣服寄出，孫盈芸因此詐得上開衣服1件。

　㈡孫盈芸復於112年12月14日以通訊軟體LINE向黃乙洛佯稱欲購買衣服2件，並傳送以手機修圖之方式變造匯款至下列帳戶之虛偽截圖1張予黃乙洛，佯已匯款9,900元至黃乙洛指定之中信銀行000-0000000000000000號帳戶，足生損害於黃乙洛及中信銀行對金融帳戶交易管理之正確性。黃乙洛因見上開虛偽截圖而陷於錯誤，而將上開衣服以店到店之方式將上開衣服寄出，孫盈芸因此詐得上開衣服2件。

　㈢孫盈芸復於113年1月9日以通訊軟體LINE向黃乙洛佯稱欲購買香水禮盒1組，並傳送以手機修圖之方式變造匯款至下列帳戶之虛偽截圖1張予黃乙洛，佯已匯款3,600元至黃乙洛指定之之中信銀行000-0000000000000000號帳戶，足生損害於黃乙洛及中信銀行對金融帳戶交易管理之正確性。惟因黃乙洛遲未收到款項入帳之簡訊，且發現孫盈芸之匯款證明應係變造，進而查得孫盈芸前所購得之衣服亦未付款，故未將上開商品寄出而詐欺取財未遂。嗣黃乙洛報警處理，經警循線查悉上情。

二、案經黃乙洛訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴；臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官移送偵辦。

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告孫盈芸於本院準備程序時就上開證據之證據能力表示同意作為證據（見簡上卷第46頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。

二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備及審判程序中均坦承不諱（見偵卷第7頁背面，簡上卷第45、88、90頁），核與證人即告訴人黃乙洛於警詢時之證述大致相符（見警卷第3至9、11至13頁，併辦偵卷第13至15頁），並有告訴人黃乙洛提出通訊軟體LINE對話紀錄、偽造之交易成功匯款證明截圖等件在卷可佐（見警卷第23至24、25至35頁，併辦偵卷第21至31頁），足認被告上揭自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑

　㈠罪名與罪數：

　⒈按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第220條定有明文。網路刷卡交易係持卡人在特約商店之網頁，將刷卡購買商品或取得服務利益之意思，以文字或代替文字之符號、圖畫，輸入電腦網路網頁欄位，上開電磁紀錄經網際網路系統加以傳發輸送，由他人電腦終端設備接收、儲存，並賴終端設備螢幕顯示此等足以為表示其用意之證明，性質上應屬刑法第220條第2項規定之準文書。且因刑法第220條並非罪刑之規定，僅係闡述在紙上或物品上之文字、符號，如依習慣或特約，足以為表示其用意之證明，或錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，於觸犯刑法分則偽造文書、印文罪章之罪，應以文書論，即學理上所謂之準文書。惟偽造或變造準文書時，仍依其文書之性質適用各該有罪刑規定之法條論罪科刑，而無庸贅載為偽造準私文書罪（最高法院103年度台非字第115號判決意旨參照）。

　⒉是核被告就犯罪事實一、㈠㈡所為，均係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使變造私文書罪、刑法第339條第1項詐欺取財罪；就犯罪事實一、㈢所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使變造私文書罪、刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪。被告變造私文書之低度行為，均為行使變造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒊被告就犯罪事實一、㈠㈡所犯行使變造私文書及詐欺取財二罪；就犯罪事實一、㈢所犯行使變造私文書及詐欺取財未遂二罪，主觀上均係出自於同一決意，以向告訴人出示偽造之匯款證明作為其詐術施用之方式，欲使告訴人陷於錯誤後進而寄出衣服或香水禮盒，雖在自然意義上非完全一致，然均係基於同一犯罪計畫，且行為間有局部重疊關係，為避免過度評價，應認屬法律上一行為，均為想像競合犯，爰依刑法第55條前段規定，均依刑法第55條規定，各從一重之行使變造私文書罪處斷。

　⒋被告就犯罪事實一、㈠㈡㈢所為3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　⒌檢察官聲請簡易判決處刑書、移送併辦意旨書雖漏未論及被告所犯之行使變造私文書罪，惟此部分事實業已呈現於聲請簡易判決處刑書及移送併辦意旨書犯罪事實內，且經公訴檢察官當庭補充起訴法條，並經本院依法為罪名之告知（見簡上卷第44、87頁），而無礙被告訴訟防禦權之行使，本院自得一併審究。　

　㈡撤銷原判決之理由：

　　原審認被告就犯罪事實一、㈠㈡所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪；就犯罪事實一、㈢所為，則係犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪，固非無見，惟原審漏未論及被告傳送變造匯款成功之虛偽截圖予告訴人之行為，尚涉及刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使變造私文書罪，容有未洽。是原判決既有上開可議之處，自應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判。

　㈢量刑：

　⒈按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。被告就犯罪事實一、㈢之詐欺取財犯行，雖已向告訴人傳送變造匯款成功之虛偽截圖而著手詐術之施行，惟因告訴人未將衣服寄出而未遂，依刑法第25條第2項之規定，本得按既遂犯之刑減輕之，惟被告本次犯行已從一重之行使變造私文書罪處斷，揆諸上開說明，被告就詐欺取財罪名所涉相關減刑之規定，僅由本院依刑法第57條量刑時，一併衡酌該部分減輕其刑事由，合先敘明。

　⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途換取財物，明知應付款取得告訴人販售之衣服，仍以變造匯款成功之虛偽截圖使告訴人陷於錯誤而交付財物，使告訴人就犯罪事實一、㈠㈡部分受有財物損失，所為實有不該；惟考量被告犯後均坦承犯行，雖於原審未能與告訴人成立調解或和解，然於本院審理期間終能與告訴人和解並已賠償損失，有被告提出之和解書、帳戶金額異動轉帳紀錄、告訴人提出之刑事撤回告訴狀等件在卷可稽（見簡上卷第95至97、101、113頁）；兼衡被告本案3次犯行所詐取之財物價值、犯罪事實一、㈢之詐欺取財犯行為未遂，及被告之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、其自述之智識程度及家庭經濟狀況（見簡上卷第91頁）等一切情狀，分別量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告所犯3罪之犯罪動機、目的、手段均類同，考量被告整體犯行之可非難性，定應執行之刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

　⒊被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表附卷可稽，審酌被告因一時思慮欠周，偶罹刑典，於本院審理中已與告訴人和解並賠償其損失，業如前述，信其經此偵、審程序及刑之宣告後，當知警惕戒慎而無再犯之虞，本院審酌上情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年，以啟自新。

三、沒收：

　  按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。查被告就犯罪事實一、㈠㈡取得告訴人寄出之衣服共3件，固為其犯罪所得，然被告已與告訴人達成和解並已賠償其損失，業如前述，是本案被告之犯罪所得既已全數實際賠償告訴人，本院如再就犯罪所得為沒收之宣告，尚屬過苛，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許家彰提起公訴及提起上訴，檢察官王靖夫移送併辦，檢察官郭俊男到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　11　　日

　　　　　　　　　刑事第十庭　審判長法　官　李音儀

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周宛瑩

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  翁翎

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇冠杰

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　11　　日

附表：

卷目索引：