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113年度訴字第387號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  新武國際有限公司

兼代表人    劉英武

被      告  劉天送

前列3人共同

選任辯護人  黃睦涵律師

上列被告因違反動物用藥品管理法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第10049號），被告於準備程序就被訴事實為有罪陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，由合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

一、劉英武共同犯動物用藥品管理法第三十三條第一項之製造動物用偽藥罪，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣陸萬元。

二、劉天送共同犯動物用藥品管理法第三十三條第一項之製造動物用偽藥罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣玖萬元。

　　未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、新武國際有限公司因代表人執行業務犯動物用藥品管理法第三十五條第一項之罪，處罰金新臺幣參萬元。

一、本案犯罪事實及證據，除補充證據：「被告新武國際有限公司(下稱新武公司)、劉英武及劉天送於本院準備程序、審理中之自白」外，餘均引用附件檢察官起訴書之記載。

二、本案被告等人所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審之案件以外之罪，被告等人於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告3人及其等辯護人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理；且依刑事訴訟法第273條之2及第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

三、論罪科刑：

(一)核被告劉英武、劉天送所為，均分別係犯動物用藥品管理法第33條第1項之製造動物用偽藥及同法第35條第1項之販賣動物用偽藥罪。

(二)刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決意旨參照）。查被告劉英武、劉天送、新武公司製造動物用偽藥，並予販賣之行為，本質上為營業犯，均具有反覆、延續實行之特徵，該等被告顯係基於同一製造動物用偽藥、販賣動物用偽藥之目的，並以相同方式、在相同地點反覆延續所為，侵害之法益亦屬同一，於刑法評價上，其等所涉各罪名應僅分別成立包括之一罪。

(三)其等製造上開動物用偽藥，係以販賣為目的，是其犯罪行為之全部過程，在自然意義上雖非完全一致，但犯罪目的單一，製造及販賣動物用偽藥之行為間仍有部分合致，故應認其等係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，均應從較重之製造動物用偽藥罪處斷。

(四)核被告新武國際有限公司所為，則係因代表人執行業務犯動物用藥品管理法第33條第1項、第35條第1項之罪，而應依同法第42條規定，科以同法第33條第1項、第35條第1項罰金刑。又其係因代表人即被告劉英武之行為而受罰，自應比照被告劉英武，認係一行為觸犯動物用藥品管理法第42條、第33條第1項及動物用藥品管理法第42條、第35條第1項等罰金刑罪名，依刑法第55條前段規定，應從較重之動物用藥品管理法第42條、第35條第1項罰金刑規定論處。

(五)被告劉英武、劉天送2人就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。

(六)爰審酌被告劉英武為新武公司負責人，被告劉天送具獸醫資格，並為劉獸醫院之負責人，具有相關專業知識，被告2人竟貪圖便利與利益，於購買原廠藥品擅自摻雜成分並自行分裝為「I+M寵物用內外寄生蟲驅蟲劑」偽藥，販賣予他人，所為實有不該。並考量被告2人犯罪時間長短，販售對象為亞東畜牧商行、及攜帶動物至劉獸醫院看診之動物飼主，以及被告劉天送為專業之獸醫師卻仍為本案之犯行，且在本案中負責拿捏摻雜比例偽藥、包裝、販賣偽藥，屬較核心之角色，可責性較高，使用新武公司生產線的混合機，被告劉英武則依劉天送指示負責向藥廠取貨、委託他人印刷外盒及仿單、開車送偽藥至亞東畜牧商行之分工，另衡及被告劉英武、劉天送、新武公司3人於審判中坦承犯行，犯後態度尚佳，暨被告劉天送為專科畢業之智識程度，職業為獸醫師，3名子女均已成年；被告劉英武為碩士畢業之智識程度，擔任新武公司負責人，需養育2名成年子女（本院卷第74頁）等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。另被告新武公司部分，因其代表人執行業務違犯本案，則衡酌其代表人即被告劉英武因執行業務而犯本案犯罪情節及違反其監督權責等情，科以如主文第3項所示之罰金刑。

(七)被告劉英武、劉天送2人均未曾受有期徒刑宣告之犯罪紀錄，有被告前案紀錄表各1份在卷可按，其等因一時思慮未周，致罹刑章，被告劉英武、劉天送2人犯後均坦承犯行，具有悔意，可信歷此偵審及科刑之教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，故本院認其等所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，對被告劉英武、劉天送2人均宣告緩刑3年，以啟自新。另為使被告劉英武、劉天送2人今後戒慎其行，本院認除前開緩刑之宣告外，另有賦予其等一定負擔之必要，再考量本案犯罪情節、所生危害、被告劉英武、劉天送2人之分工、經濟狀況後，併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告劉天送、劉英武應於本判決確定之日起1年內，向公庫各支付9萬元、6萬元，以收緩刑預防再犯之效果。另刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此敘明。

四、沒收

    按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項前段有所規定。所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上固不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，然仍應不違背論理法則與經驗法則，本於合義務之裁量。由於估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。復2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之，亦即指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告劉天送於調詢時供稱：其自107年開始至000年0月間製造分裝販賣上開偽藥，總數量約100多盒，一盒售價約200多元，但詳細盒數及價格因時間久遠，我已記不清楚了，總銷售額約5萬元等語（警卷第33頁），被告劉英武於調詢時供稱：劉天送是以一盒約100元的價格賣，我父親因為年歲大，可能記錯了，我印象中價格只有100多元，沒有超過200元，至於賣給亞東畜牧商行的數量應該是1年約100盒比較合理，所以107年至000年0月間應該售出約500盒左右等語（警卷第12至15頁）。本院參酌依被告2人所述之製造、販賣為107年至112年2月期間，被告2人於上開犯罪期間內至少有販售500盒偽藥之數量，估算本案犯罪所得共5萬元。而被告劉天送為「劉獸醫院」負責人，前開估算之犯罪所得既屬被告劉天送之所得，即於其所犯罪刑項下，依刑法第38條之1第1項、第3項，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官莊立鈞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　28　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭    法　官　王惠芬

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

  　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張怡婷

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　28　　日

附錄本案論罪科刑法條：　

動物用藥品管理法第33條第1項

製造或輸入動物用偽藥或禁藥者，除有第5條第1項第2款但書所定情形外，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣450萬元以下罰金。

動物用藥品管理法第35條第1項

分裝、販賣、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列或貯藏動物用偽藥或禁藥，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

動物用藥品管理法第42條

法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第33條至第38條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金刑。

附件：