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113年度訴緝字第9號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  許明華

指定辯護人  本院公設辯護人林宜靜 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第17157號、111年度偵字第18530號），本院判決如下：

乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一論罪科刑欄所示之刑及沒收。附表一所載之罪應執行有期徒刑柒年拾月，沒收部分併執行之。

一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級與第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟為下列行為：

　㈠基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所使用之行動電話搭配0000000000號SIM卡做為聯絡工具，於附表一編號1、2、4所示之時間、地點，以附表一編號1、2、4所載之價格、數量及方式，分別販賣第一級毒品海洛因與王志宗1次、施明柱2次（交易時地、毒品種類與價格、聯絡交易方式等，均詳如附表一各該編號所示）。　

　㈡基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因並混合第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之行動電話搭配0000000000號SIM卡做為聯絡工具，於附表一編號3所示之時間、地點，以附表一編號3所載之價格、數量及方式，販賣混有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之毒品1包與莊敏男1次（交易時地、毒品種類與價格、聯絡交易方式等，均詳如附表一編號3所示）。　　

二、嗣經臺灣臺南地方檢察署檢察官偵辦毒品案件，向臺灣臺南地方法院聲請對乙○○持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，復由員警於111年7月6日持搜索票搜索乙○○位在臺南市○區○○街000號3樓居所，扣得如附表二所示之物，而查悉上情。

三、案經臺南市政府警察局第三分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

一、證據能力部分：

    以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告乙○○及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力；又以下所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。　

二、認定犯罪事實之理由及證據

  ㈠訊據被告就其有於附表一編號1、2、4所載時地販賣海洛因、於附表一編號3所載時地販賣混有海洛因與甲基安非他命毒品乙情，於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見他字卷第12頁至第14頁、偵一卷第115頁至第117頁、本院訴字卷第80頁、訴緝卷144頁），核與證人王志宗、施明柱、莊敏男於警詢、偵查中證述情詞均互核大致相符（他字卷第33頁至第39頁、第67頁、第72頁至第73頁、第99頁至第100頁、第104頁至第106頁、第127頁），並分別有如附表一「證據」欄所示之證據資料，以及被告販賣毒品分裝使用之電子磅秤1台、分裝袋1包、聯繫使用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡），以及如附表二編號1販賣剩餘之海洛因5包扣案可資佐證，堪認被告上開自白與事實相符，應屬可信。

  ㈡再第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均為政府嚴予查緝之違禁物，非屬輕易取得、價格便宜之物，且販賣者刑責甚重，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，或以相同價格售出，但從中減少份量賺取量差，應屬合理之認定，且被告對於其本案販賣毒品係本於營利意圖而為並不爭執，並於本院準備程序供稱：本案我賣毒品是賺一點毒品的量來自己用等語（見本院訴字卷第84頁），其有藉由販賣本案毒品賺取量差之營利意圖甚明。故本件事證明確，被告本於營利意圖而為附表一編號1、2、4販賣海洛因、附表一編號3販賣海洛因與甲基安非他命混合毒品犯行至堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠按海洛因、甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，禁止非法持有、販賣。故核被告犯罪事實一㈠即附表一編號1、2、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；犯罪事實一㈡即附表一編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第9條第3項之販賣第一級毒品而混合二種以上之毒品罪。　　　

　㈡被告附表一編號1、2、4為供販賣而持有第一級毒品海洛因、附表一編號3為供販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈢被告附表一編號1、2、4所為之販賣第一級毒品罪3罪，與附表一編號3販賣第一級毒品而混合二種以上之毒品罪，犯罪時間、地點均不同，其犯意各別、行為有異，應予分論併罰。

　㈣刑之加重減輕事由：　

　⒈被告就附表一編號3所犯販賣第一級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第一級毒品罪之法定刑，並加重其刑，惟就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重。

　⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院審理時均自白如附表一編號1、2、4所示販賣第一級毒品、如附表一編號3所示販賣第一級毒品而混合二種以上之毒品犯行，均合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依上開規定，各減輕其刑。

　⒊再被告雖供稱其毒品來源為綽號「欽仔」男子。惟其無法提供「欽仔」真實姓名、車輛車牌、行動電話門號、住址等資料，亦無法提供明確毒品交易事證予警察，而無法繼續溯源其毒品來源及追查「欽仔」之真實性，有臺南市政府警察局第三分局111年10月6日南市警三偵字第1110577613號函及檢附之職務報告在卷可參（見本院訴字卷第69頁至第71頁），顯然本案偵查機關並未有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。

　⒋刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷；所謂「顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為有情輕法重之情，即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有刑法第59條規定之適用。本件被告所為販賣第一級毒品與販賣第一級毒品而混合二種以上毒品犯行，固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣毒品之人，其犯罪情節不盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無而以少量販賣亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例第4條第1項條文規定科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重，而被告本案所為之販賣第一級毒品、販賣第一級毒品而混合二種以上毒品之犯行，其販賣金額僅1千元、5百元，販賣對象僅有3人，其販賣對象、次數及金額，均與大量販毒牟取暴利、大規模散播毒品毒害他人身心之例迥然有別，可責性自有不同，危害社會之程度亦有差別，本院認被告附表一編號1、2、4販賣第一級毒品、附表一編號3販賣第一級毒品而混合二種以上之毒品犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為有期徒刑15年，仍屬情輕法重，其犯罪情狀顯有值得憫恕之處，爰就被告本案上開犯行均依刑法第59條規定減輕其刑。

　㈤爰以被告之行為責任為基礎，審酌被告前有施用毒品之素行，有被告之臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，其無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害，而販賣第一級毒品、混合第一、二級毒品，非但對施用者之身心造成傷害，亦對社會治安造成潛在風險，所為實均應予非難；復考量被告販賣毒品之動機、目的、販賣對象、次數、數量及獲利情形，及被告於偵查初始即已坦承犯行，犯後態度尚屬良好；兼衡被告於本院審理時自述之教育程度、家庭狀況、工作與經濟生活（本院訴緝卷第145頁至第146頁）等一切情狀，量處如主文即附表一所示之刑。並綜合考量被告所犯均係毒品相關犯罪，且係於111年5月底至同年6月上旬所犯，各罪犯罪時間之間隔非長，並衡以數罪所反應行為人人格及犯罪傾向，暨刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增等情形，合併定其應執行刑如主文第1項所示。

四、沒收部分：

　㈠扣案如附表二編號1粉末（含塊狀）5包，經送鑑定結果均檢出第一級毒品海洛因成分，重量如附表二編號1所載，有前述高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參，且為被告本案最末次販賣海洛因所剩餘之毒品，業據被告於本院供承明確，是上開海洛因5包均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告本案最後1次販賣第一級毒品犯行即附表一編號4之罪刑項下宣告沒收銷燬之（最高法院105年度台上字第2174號判決意旨參照）。而包裝上開海洛因之包裝袋，依現今採行之鑑驗方式，其內殘留之毒品難以完全析離，亦無析離之實益及必要，均應與海洛因視為一體，併依前揭規定宣告沒收銷燬之。

　㈡犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第4項亦有明文。查扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包、行動電話1支（含0000000000號SIM卡），被告於本院供稱係本案毒品販賣時分裝，以及聯繫毒品交易使用之物等語（見本院訴字卷第83頁），而上開磅秤、夾鏈袋、行動電話如宣告沒收或追徵，均無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知宣告沒收。

　㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就附表一各該次販賣毒品犯行，各次所得款項分別如附表一交易金額欄所載，上開款項核屬被告犯罪所得，雖未扣案，本於刑法第38條之1第1項前段規定所採義務沒收主義，復查無刑法第38條之2第2項規定之上述情形，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別在被告各該犯罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　　　

　㈣宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。是本案被告所犯各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。　

　㈤沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實經論罪科刑時應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度台上字第6662號判決意旨參照）。查被告於前述時、地為警搜索查扣如附表二編號5所示之白色粉末1包，經鑑定結果並未含有毒品成分，有前述鑑定書可參，被告並於本院供稱該白色粉末為其施用毒品時稀釋使用，與本案各次販賣毒品犯行並無關聯性，自不予宣告沒收，併予敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第9條第3項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官黃榮加、甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭 審判長法　官　黃琴媛

　　　　　　　　　                 法  官  陳鈺雯

　　　　　　　　　                 法  官  王鍾湄

以上正本證明與原本無異

如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

  　　　　　　　　　　　　　　　   書記官　楊茵如

附錄本判決論罪法條

毒品危害防制條例第4條第1、2項

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表一

附表二