臺灣臺南地方法院刑事判決
114年度訴字第998號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 謝○佑
黃紹文律師
上列被告因兒少
性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第9263號）及移送
併辦（114年度偵字第24168號），本院判決如下：
主 文
謝○佑犯拍攝兒童性影像罪，共參罪，各處
有期徒刑壹年肆月；又犯無故重製兒童性影像罪，處有期徒刑壹年伍月。應執行有期徒刑貳年。
緩刑伍年，緩刑
期間付
保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政
法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育課程捌小時。
事 實
一、謝○佑自民國112年8月間起在址設臺南市永康區某國小（地址詳卷）擔任導師，擔任代號BC000-Z000000000號之未成年人（000年00月生，姓名詳卷，下稱B）、代號B000000000005號之未成年人（000年0月生，姓名詳卷，下稱B）、代號BC000-Z000000000號之未成年人（000年0月生，姓名詳卷，下稱C）之班導師，明知其等均為未滿12歲之兒童，竟分別為下列行為：
㈠於113年3月間之某日，在上址教室內，基於拍攝兒童性影像之犯意，將針孔微型攝影機1台藏放在謝○佑位於教室後方座位前之地板上，並使用其所有之BSUS Z01RD手機1支連結該攝影機，於B不知情之情形下，攝錄B裙底內褲、大腿根部之身體隱私部位性影像共9部影片。
㈡於113年9、10月間之某日，在上址教室內，基於拍攝兒童性影像之犯意，持其所有之BSUS ZenFone 9手機，於B不知情之情形下，攝錄B裙底內褲、大腿根部之身體隱私部位性影像共11張照片。復承前犯意，於113年9、10月間之某日，在其位於臺南市○區○○路○段000巷0號3樓之1之住處，將上開11張照片傳送至其
持有之BSUS筆記型電腦1台內，以此方式無故重製上開11張兒童性影像。
㈢於114年3月10日14時16至18分許間，在上址教室內，基於拍攝兒童性影像之犯意，持其所有之BSUS ZenFone 9手機，於C不知情之情形下，攝錄C裙底內褲、大腿根部之身體隱私部位性影像共12部影片、53張照片。
㈣於114年3月12日12時22分至37分許間，在上址教室內，基於拍攝兒童性影像之犯意，持其所有之BSUS ZenFone 9手機，於C不知情之情形下，攝錄C裙底內褲、大腿根部及前傾時所露出之胸部之身體隱私部位性影像共5部影片、27張照片。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官
偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分：
一、
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經
當事人於
審判程序同意作為
證據，法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告謝○佑及其辯護人於本院
準備程序皆表示同意有
證據能力（見本院卷第139頁），本院審酌上開證據作成之情況，並無違法不當及
證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。
二、本判決下列引用之非
供述證據，與本案
待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告謝○佑就前揭犯罪事實於偵查及本院審理時均
坦承不諱，核與
證人即被害人B於警詢時之證述（9263號偵卷第187至190頁）、
告訴人即代號BC000-Z000000000B（B母親）於警詢時之證述（9263號偵卷第189頁）、證人即被害人B於警詢時之證述（9263號偵卷第191至194頁）、
告訴人即代號B000000000005B（B母親）於警詢時之證述（9263號偵卷第193至194頁）、證人即告訴人C於警詢時之證述（9263號偵卷第195至199頁）、證人即代號BC000-Z000000000之人於警詢時之證述（9263號偵卷第91至96頁）、證人即代號BC000-Z000000000之人於警詢時之證述（9263號偵卷第113至117頁）、告訴人即代號BC000-Z000000000B（C母親）於警詢時之證述（9263號偵卷第198頁）、臺南市政府警察局永康分局
搜索扣押筆錄、
扣押物品目錄表（9263號偵卷第31至34、37至39頁）、現場照片共2張（1558號他卷第61頁）、員警於114年7月8日所出具之職務報告1份（9263號偵卷第271頁）、扣案筆電、BSUS ZenFone 9手機、BSUS Z01RD手機（針孔微型攝影機偷拍）、針孔微型攝影機偷拍影像翻拍截圖（9263號偵卷第55至83、273至280頁）、現場搜索畫面（9263號偵卷第85至87頁）、鑑識審查報告【案例編號0165】（彌封卷）在卷
可考，足認被告具任意性且不利於己之
自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應
堪採信。
㈠新舊法適用：
⒈被告於事實欄一、㈠行為後，兒童及少年性剝削防制條例第第36條第1項於113年8月7日修正公布，並於000年0月0日生效施行。修正前同條例第36條第1項規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，
得併科新臺幣一百萬元以下
罰金。」；修正後則規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。」，除明文增列「無故重製」之處罰樣態外，並定明罰金下限為新臺幣（下同）10萬元，是修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，本案應適用修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。
⒉至被告事實欄一、㈡至㈣均係在修法後所為，應直接適用修正後之規定，並無
新舊法比較適用之問題，
附此敘明。
㈡按稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款（以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合）或第二款（以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合）之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明文。本案被告辯護人雖稱：被告拍攝之影片、照片主要是裙底內褲及大腿內側，並未揭露性器官，且是被害人在學校日常生活中被拍攝，並非與性相關之活動，非屬性影像云云。然查，被告事先放置針孔微型攝影機或手機並開啟錄影功能，使被害人B、B、C女處於不知被拍攝之狀態，分別竊錄B、B、C女之裙底內褲、大腿根部及前傾時所露出之胸部之影像，由拍攝內容、角度與部位觀之，被告顯然意欲拍攝被害人因衣物遮蓋而不願暴露在外，且客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，自屬刑法第10條第8項第2款
所稱之性影像甚明。
㈢次按由兒童及少年性剝削防制條例的立法理由說明，可知該條例是依據《兒童權利公約》第34條及該公約的精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關的任何性活動，均列為是對兒童及少年的「性剝削」，以防杜拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為的性影像，而侵害兒童、少年身心健全發展的基本
人權；亦即，以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法的性活動而遭致性剝削之旨。在此意義下，有關本條例的解釋，應從特別保護兒童或未滿18歲之被害人的角度，從寬解釋「違反被害人意願之方法」的意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願的方法行為。雖然如此，本條例第36條第1項至第3項所列之罪，既然已依行為人對被害人施加手段的強弱的不同，而分別
予以規範，並依其行為
態樣的不同而有不同的
法定刑，而不像刑法第221條第1項（強制性交）、第225條第1項（乘機性交）、第227條第1項（與幼年男女性交）的法定刑都是3年以上10年以下的立法模式，則在個案適用本條例時，自應依行為人的行為態樣之不同、對被害人知情同意、妨礙或壓制被害人意思自由
與否，而分別適用與本條例相稱的條文內容，尚不得違反
罪刑法定原則，再以《公民與政治權利國際公約》、《經濟社會文化權利國際公約》等國際規範的不確定
法律概念，或刑法相關規定的同一解釋，從寬解釋有無「違反兒童或少年意願」，或「罪疑唯重」一律適用最不利於行為人的條款。有關行為人以偷拍方式，對不知情的兒童或少年拍攝其性影像的行為，究竟該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項或第3項之罪？審判實務上有認為：對於兒童及少年處於不知被拍攝狀態，以隱匿而不告知的方式偷拍或竊錄兒童及少年性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定的作用，無異壓抑兒童及少年的意願而使其等形同被迫而遭受偷拍性影像的結果，自屬該條第3項的「違反本人意願之方法」（最高法院113年度台上字第2621號判決意旨
參照）；亦有認為：各該引誘或以強暴、
脅迫違反本人意願的方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造的加重處罰行為，應是在兒童及少年知情而為猥褻或性交的情形所為，俾符立法規範意旨（最高法院110年度台上字第4573號判決意旨參照）。而法官從事法律解釋時，除非基於正義迫切的理由、情勢變更或有法時代精神，而認為當初的立法價值決定已經落伍不適，否則立法者的意思，即使是僅具暗示性的意義，亦應盡量保留為探詢法規範涵義的基準；
迄今仍為法學方法論上重要基礎的文義、體系、歷史及目的解釋等四種解釋方法，一般通說對於其位階關係的理解是採取折衷立場，即不認為各種解釋方法間具有一種固定不變的位階關係，亦不認為解釋者可以任意選擇一種解釋方法，以支持其論點。本庭認為，「偷拍」案例事實有別，不能一概而論。如行為人施以
詐欺、壓抑或利用不對等關係「偷拍」，仍應論以本條文第3項之罪。如行為人單純在交通工具上「偷拍」，從
文義解釋來說，該條文第3項所指：「其他違反本人意願之方法」具有「壓抑意思形成與決定自由」的意涵，與「偷拍（趁人不知而未經同意）」的行為方法，並不相同，亦即「偷拍」行為在客觀上缺乏壓抑被害人自由意思的作用，自不符第3項的要件；自
體系解釋而言，本條文第1項至第3項規定是依行為人對被害人施加手段的強弱，以及被害人自主意願之
法益侵害高低程度的不同，而予以罪責相稱的不同法定刑，已如前述，其中第1項是針對「拍攝兒童或少年性影像之不法行為本身」而為處罰，不以兒童或少年是否知情或同意為必要，則以偷拍方式對不知情的兒童或少年拍攝其性影像，自屬本條文第1項的規範對象，且對比第2項是以促成兒童或少年同意而拍攝性影像，才提高法定刑為3年以上而已，則對於兒童或少年完全不知情者，如逕以第3項論處7年以上有期徒刑，刑度顯不相當；依照
歷史解釋，本條文的前身是84年7月11日制定公布的兒童及少年性交易防制條例第27條，依立法委員謝啟大擬具併案審查的部分條文修正草案的提案說明（關於該條例的立法過程，參閱立法院公報84卷第17期2774號下冊第165-199頁、84卷46期2803號二冊第86-178頁），立法者對於拍攝兒童或少年性影像犯罪的原意，是依行為人是否使用「強制」手段，區分其危害程度，明定輕重不同的法定刑，亦即立法者始終無意將不具「強制」要素之「以偷拍方式，對不知情的兒童或少年拍攝性影像」的行為，納入本條文第3項加重處罰規定的範圍；由目的解釋而論，本條例是依據《兒童權利公約》第34條及該公約的精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關的任何性活動，均列為是對兒童及少年的「性剝削」，並於本條例第36條第1項至第3項分別依行為人對被害人施加手段的強弱的不同而有不同的法定刑
等情，已如前述，顯見只要依本條文第1項至第3項所規定的行為態樣予以處罰，均符合立法意旨，並無「罪疑唯重」或一律適用最不利於行為人之條款的必要。是以，依照文義、體系、歷史及目的解釋等四種解釋方法，本條例第36條第3項的「違反本人意願之方法」，必須具有壓抑或妨害被害人意思形成與決定自由的作用時，方足以該當；如行為人在交通工具上僅以「偷拍」方式對不知情的兒童或少年拍攝其性影像，自非本條例第36條第3項的「其他違反本人意願之方法」，應僅論以本條例第36條第1項之罪（臺灣高等法院114年度
上訴字第2415號判決意旨參照）。
㈣本案被告係以偷拍方式，對不知情之B、B、C女拍攝裙底內褲、大腿根部及前傾時所露出之胸部之性影像，被告所施加之手段因未生壓抑或妨害被害人意思形成與決定自由之作用，依前引規定及說明，尚不符合兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所列示「以強暴、脅迫、藥劑、
詐術、催眠術」要件，亦無從該當本條項之「其他違反本人意願之方法」，亦即被告是對不知情之B、B、C女拍攝其等性影像，應僅能論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪。是核被告就事實欄一、㈠所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性影像罪；就事實欄一、㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之無故重製兒童性影像罪，被告拍攝兒童性影像後，無故重製於筆記型電腦內供己觀賞，係侵害同一保護兒童及少年性發展自主與身心健全成長之社會法益，並未擴大損害範圍，其拍攝兒童性影像行為應為後階段之無故重製行為所吸收，不另論罪；就事實欄一、㈢、㈣所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性影像罪。
公訴意旨認被告分別涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反意願拍攝兒童性影像罪（4次）及同條項之違反意願無故重製兒童性影像罪（1次），
容有未洽；另本院已當庭告知被告該等罪名與法條（本院卷第136頁），
堪認對被告
防禦權之行使並無實質上之妨礙，爰依法
變更起訴法條。
㈤被告所犯如事實欄一、㈠至㈣所示之4罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈥刑之加重減輕事由：
⒈兒童及少年性剝削防制條例係針對兒童或少年所設之特別規定，故被告所犯拍攝兒童性影像罪、無故重製兒童性影像罪，均毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條前段規定
加重其刑。
⒉本案無刑法第59條規定之適用：
辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，是須科處法定最低刑度仍嫌過重者，始有刑法第59條適用；又所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有
情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本院考量被告於案發時身為被害人B、B、C女之班導師，本應善盡保護照顧之責，竟為滿足一己私慾而為本案犯行，被告雖已與3位被害人及家長達成調解（詳後述），仍嚴重影響B、B、C女在成長過程中心理及人格健全之發展，是審酌被告本案之犯罪情節、對被害人身心發展之不良影響，依其客觀犯行與主觀惡性考量，尚難認有何特殊之原因與環境而
足以引起一般同情，或有顯可憫恕之情。至被告坦承犯行之
犯後態度、業已與被害人等達成調解之情事，均可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由，而無刑法第59條規定適用。是辯護人為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑等節，應無可採。
㈦檢察官移送併辦部分（114年度偵字第24168號），與起訴之事實同一，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為B、B、C女之班導師，明知其等均為未滿12歲之兒童，竟為滿足一己之私慾，攝錄、無故重製B、B、C女之性影像，嚴重影響B、B、C女在成長過程中心理及人格健全之發展，所為殊值非難；復考量被告於偵查及本院審理中均坦認犯行（僅爭執適用法條），並已與B、B、C女及家長達成調解，有本院114年度南司刑移調字第1409號、114年度南司刑移調字第1520號調解筆錄存卷可考（本院卷第239至240、433至434頁），堪認被告犯後
深所悔悟；兼衡被告無任何前科（見卷附法院
前案紀錄表)、犯罪之動機、目的、手段及對於B、B、C女造成之侵害等情，
暨被告於本院審理中自陳之
智識程度、家庭生活經濟情況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復考量刑法第51條
數罪併罰定應執行刑之立法方式，係採
限制加重原則，而本案被告所犯拍攝兒童性影像罪（3次）、無故重製兒童性影像罪（1次），犯罪類型及手段均相似，責任非難重複性高，酌定應執行刑自不宜過高，而就其所犯各罪為整體非難評價，兼衡
受刑人之年紀與社會復歸可能性，定其應執行刑如主文所示。
㈨被告前未曾因
故意犯罪而受有期徒刑以上刑之
宣告，有法院前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，並與B、B、C女及家長達成調解，展現悔意並有補過之舉，B、B、C女及家長亦均同意原諒被告，並不再追究被告之刑事責任。信被告經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，本院綜合上情，認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑5年，以啟自新。又為確保被告能於本案從中深切記取教訓，並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告於本判決確定之日起2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及接受法治教育課程8小時。而本案屬成年人故意對少年犯兒童及少年性剝削防制條例，且受緩刑宣告及刑法第74條第1項第5款、第8款緩刑條件者，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、刑法第93條第1項第2款之規定命被告於緩刑期內付保護管束，以確實收緩刑之成效。此外，依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。另審酌被告之本案犯罪情節、被告之生活狀況及其犯後始終坦承犯行，且本院亦已命被告應接受法治教育並付保護管束，透過法治教育及觀護人之督導，應可加強被告法治觀念及預防再犯，經本院綜合上情判斷，認依上開
緩刑負擔即可收
加害人處遇計畫之效果，而無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定命被告於付
保護管束期間內再另行遵守特定事項之必要。
三、沒收：
㈠按拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段定有明文。扣案之BSUS Z01RD、BSUS ZenFone 9手機各1支、針孔微型攝影機1台、BSUS 筆記型電腦1台，係被告本案用以拍攝、無故重製兒童性影像所使用之工具，爰依上開規定宣告沒收。
㈡上開手機、針孔微型攝影機、筆記型電腦既經宣告沒收，則儲存其內之照片、影片，即不再予重覆宣告沒收。另卷附上開性影像之列印資料，均為警員、檢察官、本院採證所得，供作本案證物使用，非屬依法應予沒收之物，亦無須併予宣告沒收，附此敘明。
㈢至其餘扣案物品（Samsung平板1台）則無證據證明與本案有關，檢察官亦未
聲請宣告沒收，自
無庸諭知沒收，
併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官周映彤提起公訴及移送併辦，檢察官王宇承、Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 馮君傑
法 官 謝昱
法 官 林政斌
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述
上訴理由者，應於
上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書狀（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「
書記官 王震惟
中 華 民 國 114 年 11 月 24 日
附錄本案所犯法條全文
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以上 1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、
容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 4 項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表（應沒收之物）：