115年度易字第655號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  朱紫沄（原名：朱紫菱）

上列被告因毒品等案件，經檢察官提起公訴（114年度毒偵字第2174號、115年度偵字第3089號），本院審理後判決如下：

其餘被訴部分無罪。

一、朱紫沄(原名：朱紫菱)明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國114年7月12日22時許，在臺南市○○區○○○街000巷00號，以新臺幣（下同）4萬2000元之對價，向真實姓名年籍不詳、綽號「李麥克」之人，購得如附表編號1至3所示甲基安非他命3包(檢驗前總純質淨重共57.315公克)而非法持有第二級毒品甲基安非他命。又朱紫沄於114年7月12日22時許，在臺南市○○區○○○街000巷00號，從前開購得之甲基安非他命中取若干置於玻璃球內用火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於114年7月14日5時10分許，巡邏員警在臺南市○○區○○路00號前，見朱紫沄乘坐機車未依規定配戴安全帽，將渠攔停盤查，當場查扣附表編號1至3所示甲基安非他命3包，並徵得朱紫沄同意後，於114年7月14日10時20分許，採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分：

壹、證據能力之判斷：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查被告朱紫沄於本院審理時對證人黃天城於警詢時所為筆錄之證據能力均不爭執，且本院依卷內資料審酌該警詢筆錄作成時之情況，亦認為並未有何違背法律或其他相關規定之情事，而應認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，上開證人於警詢所作之筆錄，為傳聞法則之例外而具有證據能力，本院自得引為判決參考之依據，先予敘明。

二、本案其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力之情事，故均得作為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明。

貳、犯罪事實之認定：

一、被告於審理時固坦承於前揭時地向綽號「李麥克」之人購買附表編號1至3所示甲基安非他命，惟矢口否認涉有持有第二級毒品犯行，辯稱：其係嘉義市警察局第一分局之臥底，其向「李麥克」購買毒品係為打擊犯罪，而施用毒品係為確認「李麥克」所販售之物為毒品，並無持有及施用毒品之故意云云。

二、經查：

　㈠被告114年7月12日22時許，在臺南市○○區○○○街000巷00號，以4萬2000元之對價，向真實姓名年籍不詳、綽號「李麥克」之人，購得如附表編號1至3所示甲基安非他命3包，並曾取用部分甲基安非他命施用，嗣於114年7月14日5時10分許，在臺南市○○區○○路00號前為警查獲等情，業據被告於警詢、本院審理時自承在卷（參見警卷第6頁、本院卷第120頁、第121頁），並有附表編號1至3所示甲基安非他命3包扣案可參。而附表編號1至3所示毒品經鑑定後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，且純質淨重合計已逾20公克（檢驗前純質淨重分別約25.592公克、24.077公克、7.646公克）一節，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參(參見毒偵卷第141頁)；另被告經警採尿送驗後，其尿液呈現第二級毒品甲基安非他命之陽性反應等情，亦有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表/監管紀錄表、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告在卷可稽(參見警卷第39頁、毒偵卷第143頁)，從而，被告前開供述與事實相符，應堪採信。

　㈡被告雖以前詞置辯，惟訊據證人即本案案發時擔任嘉義市警察局第一分局警備隊隊長蕭龍吉於本院審理時到庭結證稱：其認識被告，被告曾告知願意協助查緝毒品，但其曾告知被告，需用法定的方式，即要在警方有派員的狀況下查緝毒品案件等語（參見本院卷第137頁至第138頁）；並結證稱：被告向「李麥克」購買毒品時，其與同仁並不知情，係查獲被告之臺南警方與其聯絡，其方知此案，臺南警方查獲時，被告情緒比較激動，臺南警方與之聯繫，請其跟被告說，要被告情緒不要那麼激動，其亦是告知被告說程序上要配合臺南警方偵辦等語（參見本院卷第138頁至第139頁）。依此，證人蕭龍吉業已告知被告如欲配合警方查緝毒品，需事先通知員警，警方派員才能進行查緝，且若欲查緝毒品，事先由警方派員到場安排埋伏，可當場人贓俱獲，使販毒者無從狡辯，此乃眾所周知之理，被告自稱曾多次配合員警查緝毒品，衡情當無不知此方式之理。然本案被告向「李麥克」購毒一事，證人蕭龍吉係於本案承辦之臺南員警查獲被告後，方從臺南警方處得悉本案，此係在被告向「李麥克」購買毒品之後，已無從當場查緝被告所稱販毒者「李麥克」，此與證人蕭龍吉告知被告查緝時應配合之方式顯有不同，是被告辯稱其向「李麥克」購毒及其施用毒品係為確認毒品等行為，均係為查緝販毒者云云，顯有扞格，難以採信。又被告於本院審理時雖另辯稱：其於購買毒品當日，曾傳訊息給嘉義市警察局名為「佳真」之員警云云。惟證人蕭龍吉於本院審理時亦結證稱：其與該名員警確認過，該名員警表示並不知有此事（參見本院卷第138頁），參以本案係由臺南市政府警察局第二分局因被告交通違規而攔停被告時查獲，並非由被告所稱曾傳購毒訊息之嘉義市警察局警員查獲，顯見被告前開辯解與事實不符，尚難採信。

　㈢綜上所述，被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及施用第二級毒品犯行，均事證明確，堪以認定，均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得擅自施用及持有；又按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照。

二、故核被告所為，係犯毒品危害防制條例之第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告施用甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

三、爰審酌被告曾因施用毒品犯行經觀察勒戒、判處刑責，詎仍漠視毒品之危害性及法令之禁制，為供己施用購入持有純質淨重已逾20公克之甲基安非他命，並再次施用甲基安非他命，所為均應予非難，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後於偵查中承認持有第二級毒品甲基安非他命犯行，嗣於本院審理時否認犯行之態度；另斟酌被告之品行、智識程度、家庭、經濟狀況（均詳卷）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。

肆、沒收：

　　扣案如附表編號1至3所示甲基安非他命3包，均檢出第二級毒品甲基安非他命，已如前述，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。另包裝上開第二級毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，均併予沒收銷燬。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告於不詳時間，在不詳地點，自證人黃天城(另由警方偵辦中)處，無償取得含有第二級毒品依托咪酯（於115年3月8日經公告改為第一級毒品）成份之菸彈1顆(檢驗前毛重26.030公克，檢驗後毛重25.987公克)而非法持有依托咪酯，因認被告就此部分亦涉有毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院為有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。又倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，故同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是本院即不再論述以下所引相關證據之證據能力。公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告持有之電子菸及菸彈經鑑定後，檢出毒品依托咪酯等情為據。訊據被告於偵查及本院審理時均否認涉有此部分持有第二級毒品依托咪酯犯行，辯稱：扣案含有毒品依托咪酯之電子菸及菸彈為證人黃天城給其使用，其拿取時向黃天城表示其僅要一般煙油，不要毒品依托咪酯，其不知該電子菸內含有毒品依托咪酯等語。

三、經查：

　㈠扣案電子菸及菸彈為證人黃天城交付給被告一節，業經被告於警詢及本院審理時供述在案（參見警卷第6頁、本院卷第121頁），而證人黃天城於警詢中亦證稱：該電子菸為其交付給被告使用（參見警卷第15頁至第16頁），被告此部分供述，與事實相符，應堪採信。又按扣案電子菸及菸彈經送鑑定檢出毒品依托咪酯一節，業有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可考(參見毒偵卷第141頁)，此部分事實亦堪認定。

　㈡訊據被告於本院審理時供稱：扣案電子菸是黃天城用已經吸完的煙殼，再重新裝添煙油給其使用（參見本院卷第121頁）；而證人黃天城於警詢中亦陳稱：其交扣案電子菸給被告前，曾先行添加甘油後交給被告使用（參見警卷第15頁），是被告前開供稱：扣案電子菸曾經黃天城添加煙油後給其使用一節，與事實相符，應可採信。又被告於本院審理時陳稱：其要求黃天城添加的是一般甘油，並非依托咪酯，而證人黃天城於警詢中亦陳稱：其添加的是一般甘油，並非毒品依托咪酯等語（參見警卷第16頁），是被告前開所辯亦非全然無據。綜此，被告所持有之電子菸及菸彈雖檢出毒品依托咪酯成分，然該電子菸及菸彈原係證人黃天城所有，於案發前交付給被告使用，嗣被告要求證人黃天城添加一般甘油，而證人黃天城亦證稱其添加之物係一般甘油，故被告是否知悉扣案電子菸及菸彈內含毒品依托咪酯一節，即非無疑。被告辯稱：其不知扣案電子菸及菸彈含有毒品依托咪酯等語，尚非全然無可採信。

　㈢綜上所述，被告是否知悉其自證人黃天城處取得之電子菸及菸彈內含毒品依托咪酯，而確有公訴意旨所指持有毒品依托咪酯之犯行，本院認為仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度。而公訴人所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，本於罪證有疑，利歸於被告之原則，自應就公訴意旨所指被告持有毒品依托咪酯部分犯行為無罪之諭知。另公訴意旨雖認被告持有毒品依托咪酯部分犯行與前述被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪所侵害之法益仍屬同一，應僅成立一罪云云。惟被告取得毒品甲基安非他命與毒品依托咪酯之時間、地點、對象均有不同，縱遭一同查獲，然如成立犯罪時，仍屬二罪，公訴意旨此部分所認，尚有違誤。故就公訴意旨所指被告持有毒品依托咪酯部分犯行，另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官黃彥翔到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第十四庭　　法　官　卓穎毓

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「

切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　于子寧

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　17　　日

附表：

附錄本判決論罪法條　

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。