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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十四年度自字第二號 　　自　訴　人　乙　○　○ 　　自訴代理人　謝　國　允 　　被　　　告　甲　○　○ 右列被告因墮胎案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左： 主 文 本件自訴不受理。 理 由 一、自訴意旨略以：自訴人乙○○與案外人陳姿璇於民國九十一年七月十一日結婚， 陳姿璇於九十三年四月二日前往許文正婦產科診所檢驗出業已懷孕十二週，腹中 胎兒並已有心跳，然因於該日陳姿璇與自訴人發生口角，乃獨自前往被告甲○○ 所開設之甲○○婦產科診所施行人工流產手術，而被告甲○○明知陳姿璇係為有 配偶之人，且陳姿璇亦無優生保健法第九條第一項各款所定得施以人工流產之條 件，竟在未得自訴人之同意下，擅自為陳姿璇施行人工流產手術，致使陳姿璇腹 中胎兒死亡，因認被告甲○○涉有刑法第二百八十九條第一項加工墮胎罪嫌等語 。 二、按犯罪之被害人得提起自訴，但無行為能力或限制行為能力或死亡者，得由其法 定代理人、直系血親或配偶為之。另不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判 決，刑事訴訟法第三百十九條第一項及第三百三十四條定有明文。復按，刑事訴 訟法第三百十九條第一項所謂之被害人，係指因犯罪而直接受害之人而言，而所 謂直接被害人，以因犯罪而直接被害之人為限，即指其法益因他人之犯罪而直接 被其侵害者而言，且被害之是否直接，須以犯罪行為與受侵害之法益有無直接關 係為斷，最高法院四十二年度臺非字第十八號、三十二年度非字第六十八號、三 十年度上字第三四一六號、五十六年度臺上字第二三六一號、六十八年度臺上字 第二一四號判例意旨可資參照。亦即刑事訴訟法第三百十九條第一項所規定之被 害人，並不包括間接被害或附帶被害之情形，故侵害人之生命、身體等個人專屬 法益者，其法益受侵害以外之人，非可謂其為犯罪之直接被害人，亦即犯罪之直 接被害人以外之人，除有前揭刑事訴訟法第三百十九條但書之情形外，依法不得 提起自訴，合先敘明。 （一）茲本案自訴人乙○○以其係受墮胎之懷胎婦女之配偶，亦即為懷胎婦女胎中之 胎兒之生父為由，認其係本案刑法第二百八十九條第一項加工墮胎犯行之被害 人而提起自訴，是否依法有據，即應論究懷胎婦女之配偶是否為刑法加工墮胎 罪所保護之法益直接受侵害之人，亦即自訴人乙○○是否為本案刑法第二百八 十九條第一項加工墮胎罪之「直接被害人」，經查： ⒈按刑法第二百八十八條自行墮胎罪之立法理由謂：「墮胎之必罰，所為維持風 俗，保全公益」而言，另於大陸時期之江西高等法院函請司法院「墮胎罪是否 侵害公共法益，亦為直接侵害個人法益，自訴關係甚鉅，懇請解釋遵等」，經 司法院以院解字第三五○號解釋謂：「墮胎罪以公共法益為重，自不發生自訴 問題等語」，由是可見，早期實務見解認刑法第二百八十九條第一項之加工墮 胎罪所欲保護之法益，解釋為公共法益，而無允許犯罪被害人提起自訴之餘地 。惟按我國刑法分則之處罰規定係依保護法益種類即「國家法益」、「社會法 益」及「個人法益」而編排，而就我國刑法之立法體例以觀，自刑法第二百七 十一條以下，均認係侵害個人法益之犯罪類型，而刑法第二百八十九條第一項 之加工墮胎罪之規定，亦列於其中，堪認加工墮胎罪乃明定於個人法益保護規 範之列，另觀諸該條第二項之規定，復就對受懷胎婦女囑託或得其承諾，而使 懷胎婦女墮胎者，如因加工墮胎行為致懷胎婦女於死或重傷者，另列有加重處 罰之規定，由此觀之，自應認刑法第二百八十九條加工墮胎罪，尚保護懷胎婦 女之生命及身體法益，且近來實務之見解，亦認刑法墮胎罪所保護之客體包含 在婦女體內成長之胎兒（最高法院九十二年臺上字第一○五七號民事判決參照 ），故刑法第二百八十九條第一項之加工墮胎罪，應非僅純就為保護公眾利益 所設，尚應包括保護懷胎婦女及懷胎婦女子宮內胎兒等之個人法益。次依七十 三年七月九日經總統以七三華總一義字第三六○二號令制定公布之優生保健法 第一條規定：「為實施優生保健，提高人口素質，保護母子健康及增進家庭幸 福，特制定本法。」，由該法第一條明文揭櫫該法之立法目的係為「保護母子 健康」觀之，更足佐證為懷胎婦女實施優生保健法所規範之人工流產即刑法所 規定之墮胎行為時，其保護之法益範圍包括懷胎婦女及胎兒。基上，刑法第二 百八十九條第一項之加工墮胎罪，並不應侷限解釋為保護公共利益所設，是針 對墮胎行為保護法益之解釋，本院爰認定其雖有為公共法益所設之性質，然其 保護之法益尚應包含保障懷胎婦女及胎兒之生命、身體安全之個人法益，如此 種法益受有侵害，自應允許其提起自訴。 ⒉再者，優生保健法第九條第一項第六款、第二項雖規定，懷孕婦女因懷孕或生 產將影響其心理健康或家庭生活者，得依其自願施行人工流產，但有配偶者， 應得配偶之同意，此即為「配偶同意權」，惟配偶同意權是否得逕解釋為刑法 第二百八十九條第一項所欲保護之個人法益，非無疑義。觀諸刑法墮胎罪章並 未將是否得懷胎婦女配偶同意列為構成要件之一，另懷胎婦女對於選擇繼續懷 胎與否，其本身即屬對自我身心狀況最為了解之人，除有堅強之醫學上理由， 足認婦女繼續懷胎將有害其生理健康外，否則就此得否實施人工流產構成要件 之評估，應尊重懷孕婦女本身之意願，而非認得以他方配偶之同意與否，作為 擔保或取代婦女意思決定之機制。另一方面，關於懷胎婦女腹中之胎兒權利之 保護，僅得藉由法律加以擬制，然胎兒實際上之意思決定實無從推認，從而他 方配偶之同意亦無法作為確保胎兒意願之依據。綜上所述，優生保健法第九條 雖規定婦女因懷孕或生產將影響其心理健康或家庭生活者，得依其自願施行人 工流產，但有配偶者，應得配偶之同意，然此應僅為行政程序上之措施，尚無 從據此即認懷胎婦女配偶之同意權為刑法第二百八十九條第一項加工墮胎罪所 保護法益之範圍內。是而懷胎婦女未經其配偶同意而囑託他人墮胎，即便懷胎 婦女之配偶其同意權因而受有損害，然並不可謂係法律上利益遭受直接之侵害 ，而視為刑法第二百八十九條第一項之直接被害人。 ⒊綜上，刑法第二百八十九條第一項之加工墮胎罪所保護之法益既為公共法益與 懷孕婦女及胎兒等之個人生命、身體之法益，本案自訴人即懷胎婦女之配偶乙 ○○即非在該條保護法益之範圍內，亦即其並非本案加工墮胎罪之直接被害人 ，是其依刑事訴訟法第三百十九條第一項前段之規定提起自訴，依法尚屬無據 。 （二）另墮胎罪欲保護之對象既為胎兒與懷孕婦女之個人生命、身體法益，然胎兒本 身尚無完整意思能力，倘其遭受他人不法墮胎行為以致受有損害，應由何人提 起自訴，非無疑義。然查胎兒於母體懷孕之過程中，往往因著床不當、胚胎萎 縮或其他遺傳性疾病等諸多因素，導致無法順利發育而分娩產出，故胎兒將來 是否能順利出生，仍屬未知。復參以民法第七條規定，對胎兒權利能力之保護 ，以將來非死產者為限，視為既已出生，此乃源於民法第六條規定「人之權利 能力，始於出生，終於死亡」，然若本於該法條文義解釋之結果，對胎兒利益 之保護顯然不周，是以立法上例外針對胎兒個人利益給予保障，惟仍以其將來 死產作為解除條件，從而胎兒依法所取得之權利與一般權利能力，尚屬有間。 因此，關於胎兒利益之保護，自應與「人」作不同之解釋。因此，刑事訴訟法 第三百十九條但書之規定僅限於「無行為能力人或限制行為能力人或死亡者」 ，然胎兒既不得與法律所規範之權利主體即「人」等同視之，則尚不得遽認胎 兒係屬無行為能力「人」或限制行為能力「人」，況胎兒既於自訴人提起自訴 時，已因母體實施墮胎而不存在，則自訴人提起自訴時亦未符合此種得代「無 行為能力或限制行為能力」之被害人提起自訴之情形；另本案被告為懷胎婦女 實施墮胎行為之際，胎兒仍然附著於母體而未出生，自無死亡之概念，故其雖 經墮胎，尚不得認為係屬法律所規範之死亡意義，是即自訴人提起自訴亦未符 合代「死亡」之被害人提起自訴之情形，故而本案自訴人據刑事訴訟法第三百 十九條第一項但書提起自訴，亦於法不合，而無從准許。 三、綜上，自訴人乙○○雖以被告甲○○於九十三年四月二日間，明知自訴人之配偶 陳姿璇懷孕之事實，且陳姿璇亦無優生保健法第九條第一項各款所定得施以人工 流產之條件，竟受陳姿璇囑託而施以人工流產手術，而為懷胎之婦女墮胎，因認 被告涉有刑法第二百八十九條第一項之加工墮胎罪嫌云云。然揆諸前揭說明，本 件自訴人雖為墮胎婦女之配偶，但其身分並非刑法墮胎罪章所欲保護之客體，縱 認其可能因此受有損害，但難謂係前開犯罪之直接被害人，且並無法認得代胎兒 提起自訴，基此自訴人依法不得對被告提起自訴，是本件自訴之提起於法容有未 合，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百三十四條、第三百四十三條、第三百零七條，判決 如主文。 中 華 民 國 九十四 年 二 月 十五 日 臺灣臺南地方法院刑事第十一庭 審判長法官 鄧 希 賢 法官 陳 金 虎 法官 楊 佳 祥 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。 書記官 顏 惠 華 中 華 民 國 九十四 年 二 月 十六 日