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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　98年度易字第1338號 公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張案坤 選任辯護人　黃郁蘋律師 選任辯護人　許世烜律師 被　　　告　周高山 選任辯護人　趙哲宏律師 被　　　告　莊敏信 選任辯護人　蘇正信律師 選任辯護人　蔡進欽律師 選任辯護人　蔡弘琳律師 上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（97年度營偵字第1375 6號、98年度偵字第12697號），本院判決如下： 主 文 張案坤、周高山、莊敏信均無罪。 理 由 一、公訴意旨略以： 張案坤於民國89年間，擔任財團法人臺灣省臺南縣東山鄉崁 頭山孚佑宮（下稱孚佑宮）第四屆董事長，周高山為第四屆 副董事長（第四屆任期自87年至91年），莊敏信則為力園工 程顧問有限公司負責人（下稱力園公司），張案坤與周高山 均為受孚佑宮委任處理事務之人，緣於88年12月間，孚佑宮 為興建新牌樓，委由力園公司設計、編寫計算書及重點監造 ，莊敏信亦為受孚佑宮委任處理事務之人，明知依工程技術 顧問公司管理條例第3條規定，工程技術顧問公司於辦理地 面上新建構造物設計、協辦招標與決標事項、施工監造服務 時，應克盡據實編寫計算書之義務，詎莊敏信竟意圖為他人 及力園公司不法之利益而違背其任務，於編寫工程計算書時 ，擅自浮編提高工程之數量及單價，將如附件（孚佑宮牌樓 新建工程數量計算表）「原圖說計算數量1」所示如「挖土 含回填」等工程項目之數量及單價提高，上開工程底價，遂 由孚佑宮核定約1000萬元，並據以辦理公開招標，嗣孚佑宮 依莊敏信提供之工程施作項目及數量辦理公開招標，由長太 營造有限公司（下稱長太營造公司）於89年1月28日，以8, 330,000元價款得標，惟該工程總價本應為5,232,506元，因 而提高至8,330,000元，損害孚佑宮之財產高達3,097,494元 ，力園公司因而獲得以工程款8,330,000元計算6％之利潤。 張案坤與周高山明知依工程合約約定，未完成驗收不得支付 第五期工程款，竟於90年4月7日驗收前，於90年3月28日， 將追加之工程款346,800元及於90年4月3日，將尾款833,000 元，付款予長太營造公司，致生損害於孚佑宮之利益。因認 被告三人所為係犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。 二、按舉證責任係指「檢察官就被告犯罪事實舉證（提出的證據 ）未詳盡時，將受不利益判斷」之原則。以下分述之： ㈠檢察官之舉證範圍： 檢察官之舉證事項應以無罪推定原則為基礎，以定其適用範 圍。無罪推定原則原本係針對犯罪事實所為之考量原則，使 無罪責無刑罰之實體法原則，反映於訴訟法上之無罪責證明 者即應為無罪判決之原則。因而，無罪推定原則對於此些直 接影響被告罪責存在與否及範圍之所有與實體法事實有關者 ，皆有其適用。換言之，有關構成要件該當事實、阻卻違法 之事實、阻卻罪責之事實、客觀處罰條件事實、刑罰之加重 減輕免除之事實以及關於量刑之事實等，檢察官皆負有舉證 責任。 ㈡檢察官之舉證程度： 一般而論，犯罪事實存在與否，亦即所謂的真偽不明的情況 ，未必即指真偽程度各佔一半之情形，祇要未達能證明犯罪 事實存在之程度即為所指。尤其在刑事訴訟程序裡，所要解 決之案件皆與剝奪人民權益息息相關之重大處分行為－「刑 罰」有關，因而對於犯罪事實存在與否之證明程度要求的特 別高。因此，刑事訴訟程序中之舉證責任，在於高度之證明 （超越合理的可疑程度）無法達成時（陷於真偽不明時）， 立即啟動其機能，以判斷負擔舉證責任者之敗訴責任。 ㈢檢察官之實質舉證責任： 刑事訴訟法第161條、第163條修正之後，檢察官於公判庭中 對於犯罪事實所應負的實質舉證責任，將無法如同過去般得 假藉任何理由意圖逃脫，而將實質的舉證責任毫無理由地轉 嫁給被告，使被告自始蒙上被推定為有罪之陰影。亦基於雙 方當事人（檢察官與被告，自訴案件中之自訴人與被告亦同 ）皆得為證據調查之聲請，「實質的舉證責任」與「形式的 舉證責任」之概念，於訴訟程序中明顯地呈現出，而使法庭 出現活絡現象。 ㈣總而言之，在現行當事人主義的訴訟架構下，應建立起由檢 察官負擔舉證責任之制度，且係屬於犯罪事實限於真偽不明 之敗訴結果責任。換言之，一旦檢察官在公判庭上無法就被 告之犯罪事實證明至「超越合理的可疑程度」時，法院基於 其中立第三人之立場，即應對被告諭知無罪判決，不應超過 檢察官之舉證範圍再依職權進行證據之調查（蒐集），如此 才有助於檢察官舉證責任之落實，亦使院檢雙方角色、權責 分明，嚴守其職務本分，不再接續糾問被告，如此始能落實 公平法院之理念。 三、又按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信 時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年 臺上字第4986號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨參 照。再按，刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為 之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足， 檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第一 百六十一條規定積極舉證釋疑。被告等既堅決否認犯罪，檢 察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認 被告等犯罪不能證明，於法尚無不合，最高法院97年度台上 字第3099號判決意旨參照。依上開最高法院判例及判決意旨 可知，基於被告無自證己罪之義務，被告對於檢察官所起訴 之事證所為之辯解，只須使法院達於合理懷疑之程度即可， 檢察官如有爭執，即須依刑事訴訟法第161條積極舉證，惟 檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心證 ，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知。 四、本件公訴人認被告涉有上開犯行，係以前開事實有被告張案 坤、周高山與莊敏信於偵查中之供述，證人即告發人邱金貴 於警詢及偵查中之證述，且有臺灣省建築師公會臺南縣辦事 處97年12月19日台建師南縣鑑字第63號函附之鑑定報告一份 、投標須知、工程標單、設計圖說、開標記錄紙及工程契約 書、工程請款單、驗收記錄、被告周高山90年4月12日自書 之同意書等各一份等為其論據。 五、公訴人所提出之上開證據資料及方法，除證人即告發人邱金 貴於警詢及偵查中之筆錄（見96年度營他字第167號卷第36 ─39頁、第107─110頁及97年度營偵字第1375號第8、20、2 6、33、87─91頁），經被告周高山與莊敏信之辯護人於準 備程序中聲明異議，因警詢筆錄係被告以外之人於審判外之 陳述，偵查中筆錄係被告以外之人以證人身分之證言依法應 具結而未具結，依刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3規 定均無證據能力外。本件其餘證人之供述或非供述證據，均 未經被告及辯護人於本案言詞辯論終結前爭執其證據能力， 本院審酌前開證據之作成，並無不當或顯不可信之情況，依 首揭法條規定，均有證據能力，先此敘明。 六、被告張案坤、周高山等二人固不否認於上揭時地擔任孚佑宮 之董事長與副董事長，並委由被告莊敏信作興建牌樓之設計 、編寫計算書與重點監造，該工程由長太營造公司以8,330, 000元得標，並依約付工程款予長太營造公司等情，但堅決 否認有何背信之犯行，被告莊敏信固承認有承攬上揭孚佑宮 牌樓興建工程之設計、計算書之編寫及重點監造等情，亦堅 決否認有何共同背信之犯行；被告張案坤辯稱：底標是董監 事會通過的，工程我們是外行，但也正式發標的等語。被告 周高山辯稱：這是董監事開會表決的決議，當時我也沒有參 與會議，因為我是做教務工作；長太營造4月3日提出申請工 程款，於4月7日驗收，是驗收後我們的會計才把支票寄出等 語。被告莊敏信辯稱：我是屬於承攬關係，不是委任關係。 我沒有受委任處理事務。因為是他們給我的預算及定底價， 我並沒有參與底價核定等語。 經查： ㈠本件孚佑宮牌樓興建工程固係由被告莊敏信負責之力園公司 負責設計及工程數量計算表之製作，而經孚佑宮核定其工程 底價為一千萬元等情無訛。惟本件經核定底價後，係經過公 開之招標程序，自由競標，經市場機制決定價格後，由競標 之最低價之廠商得標等情，有卷附投標須知、工程標單、設 計圖說、開標記錄紙及工程契約書等（參見96年度營他字第 167號偵查卷第126─143頁）可證。依當時參與投標之廠商 分別為萬田營造有限公司、長太營造有限公司、上井營造有 限公司、國堡營造有限公司等四家廠商競標，除萬田營造有 限公司廢標、長太營造有限公司得標，其餘上井營造有限公 司、國堡營造有限公司分別出價10,516,760元、11,778,480 元，均超出底價1,000萬元，再參以證人即張永騰即長太營 造有限公司之實際負責人到庭證稱：「當時我剛好在台南佳 里有一個工程，就是由我的下包介紹，才知道這個標案。」 、「標價的判斷是根據設計圖，一個營造廠要承攬案件，評 估的東西很多，包括地形、地物、距離、工地危險、有無永 續性，都是列為評估對象。」、「我們在標一個案子我們考 慮的不是單筆的金額，這個廟在台南縣來說是知名度很高， 我們也是想說以此來做廣告，我當時有案子在台南縣，也很 近。我們預估的利潤是約百分之六至百分之七。」等語，益 足認本件係經公開合理之競標程序，尚無被告等人招標舞弊 等情事，是由廠商本於其商場之利益投標。底價只是本件工 程招標之參考依據，是以，力園公司之工程計算表亦無法影 響投標之價格。而力園公司獲取設計費之標準，係得標價格 之百分之6，並非依所編列之工程數量及單價來計算，足證 力園公司無法自行控制設計費之數額，而需取決於得標價格 ，力園公司尚不能直接以浮編得到不法利益。是故，本件被 告莊敏信負責之力園公司之所設計核算之數量計算表及預估 價一千萬元。核與公開招標中投標廠商之競標價額，尚無過 大之出入。又如上揭證人張永騰所言「投標價的判斷是根據 設計圖，一個營造廠要承攬案件，評估的東西很多，包括地 形、地物、距離、工地危險、有無永續性，都是列為評估對 象。」、「我們在標一個案子我們考慮的不是單筆的金額， 這個廟在台南縣來說是知名度很高，我們也是想說以此來做 廣告，我當時有案子在台南縣，也很近。我們預估的利潤是 約百分之六至百分之七。」等語。自不能以台灣省建築師公 會台南縣辦事處97年12月19日台建師南縣鑑字第63號之一份 鑑定報告，即認被告張案坤、周高山與莊敏信等有共謀不法 利益之違背其任務之背信犯行。 ㈡本件公訴人又以有90年3月28日領取追加工程款及90年4月3 日領取第五期工程款之工程請款單一紙與90年4月7日之驗收 記錄紙一紙等在卷，而認被告張案坤與周高山等二人有於90 年3月28日給付追加款346800元及同年4月3日給付833000元 予長太營造公司，致損及孚佑宮之利益云云。惟查，本件孚 佑宮支付工程款之情形，經本院向其支票存款銀行京城商業 銀行新營分行（原名台南區中小企業銀行復興分行）函查結 果，該分行以京城商業銀行新營分行98年12月4日(98)京城 新分字第688號函，及99年5月4日(99)京城新分字第164號函 覆本院，經核對長太營造公司之請款單與該銀行之分行所檢 附之支付工程款支票結果，第四期款金額833, 000元、追工 程款金額346, 800元及第五期款金額833,000元,長太營造公 司分別於90年3月28日向孚佑宮就第四期款及追加工程款部 分為請款，於90年4月3日再向孚佑宮就第五期款部分為請款 ，以上三筆款項金額合計2,012, 800元;而孚佑宮則係簽發 發票日為90年4月17日之支票付款，該支票兌現日期則為90 年4月23日。此有崁頭山孚佑宮工程請款單與財物請購單影 本一紙（96年度營他字第167號偵卷第25、第30頁)及財團法 人崁頭山孚佑宮所簽發之臺南區中小企業銀行復興分行帳號 第00002─1票號第BP0000000號金額為2,012,800元之支票影 本附卷（見本院卷一第58頁）足證。可見本件並無公訴意旨 所指之於驗收前即提早付工程款之情形。此部份即無何背信 行為可言。 ㈢是以，如前所言，本件公訴人所舉證據中關於被告張案坤、 周高山與莊敏信於偵查中之供述，僅供承有擔任孚佑董事長 、副董事長及新興牌樓之設計及重點監造等之事實，始終否 認有何背信之犯行。並未自白犯行，自不能據其供述而認被 告等此部份之犯行。至於另提出之告發人邱金貴之證述筆錄 則因不具證據能力且無其他佐證，亦無可採；另臺灣省建築 師公會臺南縣辦事處之鑑定報告，亦僅係其個別之鑑定意見 ，未經市場機制之決定，與本件之投標價8,330,000元相較 ，自應以經市場機制投標價較合理而可信。而其他之投標須 知、工程標單、設計圖說、開標記錄紙及工程契約書、工程 請款單、驗收記錄、被告周高山90年4月12日自書之同意書 等各一份。縱屬真實可信，亦僅能證明孚佑宮確有興建牌樓 之工程之事實，不能遽以認定被告等有違背任務之背信之犯 行。 ㈣是以本件既無被告之自白，亦無其他證據足以就爭點所在之 「有違背任務之行為致損害本人之財產或其他利益」關鍵事 實，加以證明。本件尚無積極證據可證明被告等確係利用興 建牌樓之機會而有違背任務之行為，即不能僅以工程設計計 算之不同見解，推論被告等有故意背信之行為。此外，公訴 人並未提出其他證據，供本院審酌，以證明被告等有其他背 信犯行，既不能證明被告犯罪，依據前述說明，自應為被告 無罪之諭知。 七、綜上所查，本件並無任何積極證據足資證明被告等有違背任 務之背信犯行，自難僅憑證人即告發人邱金貴於警詢及偵查 中之證述，且有臺灣省建築師公會臺南辦事處97年12月19日 台建師南縣鑑字第63號函附之鑑定報告一份、投標須知、工 程標單、設計圖說、開標記錄紙及工程契約書、工程請款單 、驗收記錄、被告周高山90年4月12日自書之同意書等，遽 認被告等犯有背信罪，是以，本件證據之證明力，尚未達到 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，而有合理之懷疑存在，致無從為被告涉有上開犯行之確信 ，揆諸前述說明，被告被訴上開罪名不能證明，依法應為無 罪判決之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官宋文宏到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 8 月 12 日 刑事第三庭 審判長法 官 朱中和 法 官 陳威龍 法 官 黃堯讚 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 書記官 黃秋萍 中 華 民 國 100 年 8 月 15 日