裁判書系統

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 99年度簡上字第209號 上　訴　人　王玉春 即　被　告 選任辯護人　涂禎和律師 上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服本院99年度簡字第811 號中華民國99年4月22日第一審判決（聲請案號：98年度偵字第9 161號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下： 主 文 上訴駁回。 王玉春緩刑貳年，並應於緩刑期內，向指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾 小時之義務勞務。緩刑期內付保護管束。 事實及理由 一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人王玉春與有配 偶之人相姦之犯行，事證明確，並適用刑法第239條後段、 第41條第1項前段、第51條第5款等規定，對上訴人3次犯行 各量處有期徒刑2月，並分別諭知易科罰金之折算標準，再 定其應執行刑為有期徒刑4月，除於事實欄所認定之第3次相 姦行為，其時間應更正為「96年7、8月間某日」外，餘經核 其認事用法及量刑均無不當，應予維持。 二、上訴人即被告上訴意旨係以： ㈠本件告訴人之告訴應不合法 ⒈按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時 起，於6個月內為之；刑事訴訟法第237條第1項定有明文 。又告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決， 刑事訴訟法第303條第3款定有明文。所謂未經告訴，包括 不得告訴及未經合法告訴之情形在內。又犯刑法第239條 之通姦罪，須告訴乃論，其經配偶縱容或宥恕者，不得告 訴，同法第245條第1項、第2項分別定有明文。而上開規 定之縱容與宥恕，其不得告訴之範圍相同，如有告訴權人 對於共犯中1人宥恕，按照告訴不可分之原則，對於其他 共犯，自亦不得告訴。再配偶對於已經縱容或宥恕之姦罪 ，既不得告訴，檢察官據其告訴而起訴者，應依上開法條 為不受理之判決，分別經司法院院字第2261、2383號解釋 在案。 ⒉依據告訴人黃月鳳98年4月15日警詢時稱「（王玉春何時 和你先生開始往來？）大約於96年5月間開始往來」、「 我於96年9月間由臺北工作返回家中常接到王玉春打電話 要找我先生，我才明白我先生謝淵霖與王玉春交往情形」 ，於法院99年12月1日審理時證稱「（你剛提到96年9月間 有接到被告打電話，被告當時打電話大概多久打1次？） 時間都不一定，有時候下午或晚上，例如我先生如果出去 ，她打手機，我就不知道了」、「（在你印象，96年9月 那段期間，妳差不多接到幾次？）10次有。1、2個月有接 到差不多10次」、「（晚上打來都什麼時間？）10點、10 點半」、「（當妳知道證人謝淵霖跟被告去汽車旅館的時 候，妳有無對證人謝淵霖質問什麼事情，或是要求他作什 麼事情嗎？）沒有」等語，可認告訴人對其配偶謝淵霖與 被告自96年5月間起即交往密切，知悉甚明，顯徵告訴人 對其配偶與被告發生性關係，應有縱容之情。 ⒊依告訴人於98年4月13日警詢調查時稱「因我要對王玉春 提出妨害家庭的告訴」，於98年4月15日警詢調查時稱「 我不要對我先生謝淵霖提出妨害家庭罪告訴」等語，足認 告訴人並未對謝淵霖提出妨害婚姻家庭罪之告訴，且黃月 鳳明知其配偶謝淵霖與被告有性行為情事，卻未究責謝淵 霖，亦未對謝淵霖提出妨害婚姻家庭告訴，應認已宥恕謝 淵霖。 ⒋告訴人雖稱被告於98年1月20日至其住處揚稱與謝淵霖發 生性關係，其方知此事，然所言與警詢所稱相互矛盾，亦 與謝淵霖於法院99年12月1日審理時證稱「在98年1月20日 之前，被告在97年12月先告我妨害性自主，接到傳票問我 ，我才告訴我太太」、「（你的意思是97年12月你就跟你 太太坦承你跟被告到汽車旅館的事情嗎？）是」等語明顯 不同，且查被告因遭謝淵霖性侵害，而於98年1月15日在 警局製作告訴謝淵霖性侵害之警詢筆錄，被告豈有可能於 98 年1月20日至告訴人夫妻住處揚稱與謝淵霖發生性關係 ！ 足認告訴人前揭供述不實；事實上，被告於98年1月20 日 前往謝淵霖住處，係要向謝淵霖催討欠款，詎謝淵霖賴債 不還，竟要其配偶即告訴人指控被告妨害家庭，被告誠屬 冤枉，更為本件之受害者。 ⒌綜合前開所述，告訴人對謝淵霖與被告所涉妨害家庭罪嫌 ，顯有縱容或宥恕情事，且其知悉謝淵霖與被告發生性關 係情事（最後1次為97年7、8月間），應已逾6個月告訴期 限，依法應不得告訴，其提起本件告訴應不合法。 ㈡本件被告所犯應不該當刑法第239條相姦罪之構成要件。 ⒈按刑法第239條通姦罪（或相姦罪）之成立，應確實有通 姦或相姦之行為，縱被告所為涉犯刑法妨害性自主罪章中 屬於性行為之範疇（如口交行為等），但未必該當刑法通 姦罪之範疇。 ⒉次按刑法第10條就「性交」行為已明確規定其定義內容， 第16章之妨害性自主罪章亦配合修正在案，然刑法第239 條通姦、相姦罪之構成要件並未予以修正，而所謂通姦、 相姦行為，應仍須以「兩性生殖器已否接合為準」，故口 交應不涵蓋於刑法通姦、相姦罪或社會秩序維護法「意圖 得利與人姦、宿」之規定。 ⒊經查謝淵霖多次於警詢自承「我有性功能障礙」、「因為 我有高血壓病史，長期有服降血壓藥物，導致性功能勃起 不良」，於檢察官98年3月26日訊問時亦稱「她幫我口交 ，只有口交而已，我沒有用手或生殖器插入她的生殖器， …因為我長期服用高血壓的藥物，所以勃起不良，她就坐 在我身上磨蹭雙方的下體，直到我射精為止，因為勃起不 良，所以沒有射精在她的體內」等語，故依謝淵霖之身體 狀況，其既有性功能勃起障礙，則被告與謝淵霖所為縱屬 刑法性行為之範疇，但應無該當刑法相姦罪之構成要件。 ㈢另「通姦（相姦）罪之存在，乃係為維護婚姻、家庭制度， 而對人民之性行為自由所為之必要限制，是行為人縱有發生 多次之通姦（相姦）行為，倘其所破壞之婚姻、家庭關係僅 屬單一，則因其係對於相同之法益為1個反覆、延續性的侵 害行為，則依社會一般觀念，在刑法之評價上，仍應認為是 集合犯之包括一罪，以免違背過度評價禁止之原則」，是若 法院仍認被告涉有犯行，應有集合犯之適用，原審論以一罪 一罰應有未合云云。 三、以下分就被告答辯析論之： ㈠本件是否經合法告訴： 被告辯稱告訴人有縱容或宥恕其夫謝淵霖與被告通姦之情 ，且知悉此事後迄於提起本件告訴時，已逾6個月，是本件 告訴不合法云云。按刑法第239條之罪，配偶縱容或宥恕者 ，不得告訴。同法第245條第2項定有明文。又通姦罪須告訴 乃論，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月 內為之。刑法第245條第1項、刑事訴訟法第237條復可參照 。而所謂「縱容」者，乃事前對於配偶通姦行為之放縱或容 許；至「宥恕」者，則為事後對於配偶通姦行為之原宥或寬 恕。查： ⒈被告抗辯告訴人有縱容謝淵霖與被告通姦情事，係以告訴 人自陳於96年5月間知悉其夫與被告開始往來作為主要論 據。經查告訴人於98年4月13日在原臺南縣警察局佳里分 局佳興派出所對被告提出告訴時，對於警員所詢「王玉春 從何時和妳先生開始往來？」雖稱「大約於96年5月間開 始往來」，但對於警員接續所詢「何時開始有姦淫行為？ 」則稱「我不清楚」（警卷第14頁）；嗣於偵訊及本院審 理中，則均明白陳稱係於98年1月20日經被告告知，始知 悉其夫與被告通姦之情（偵卷第13頁、本院卷第68頁）。 告訴人於本院審理時，雖證稱：「…我是在臺北工作，我 固定1個月回來1次。回到家就待個2、3天，有接到被告打 電話找我先生。我們開車出去，被告也是打手機過來，都 是我先生接的。」、「那是我事發後慢慢回想。我發生事 情以前都有接到她的電話。我從臺北回來之後，她都騎腳 踏車拿一些魚過來。」等語（本院卷第69頁背面），惟對 於被告與其夫通話內容，則稱「我先生都說被告的婆婆什 麼事情，要載他。這樣而已」（本院卷第72頁），對照當 時告訴人之夫即證人謝淵霖從事載客業務，被告以電話聯 繫謝淵霖叫車，尚屬情理之常，則告訴人稱並未懷疑或發 覺其夫與被告通姦，應可採信。被告以告訴人於96年5 月 間知悉伊與謝淵霖有所往來，抗辯告訴人明知並縱容伊與 謝淵霖通姦云云，既無積極證據以實其說，乃不可採。 ⒉被告又抗辯告訴人於98年4月13日提起本件告訴後，旋於 同月15日警詢中表明不要對其夫謝淵霖提出告訴，足認告 訴人已有宥恕云云。查告訴人於前揭98年4月13日接受警 詢時提出本件通姦告訴後，即於同月15日第2次警詢中表 明不要對謝淵霖提告，嗣更於同年5月20日具狀撤回對謝 淵霖之告訴等情，有警詢筆錄（警卷第14、17頁）、撤回 告訴書（警卷第1頁）等卷內可佐，告訴人提出本件告訴 後，有撤回對謝淵霖告訴之情，乃屬事實。然按告訴乃論 之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其 他共犯。但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其 效力不及於相姦人。刑事訴訟法第239條定有明文。查告 訴人於本院審理中，就事後撤回對謝淵霖告訴之原因，乃 證稱「就是因為孩子還小，我不要孩子對他爸爸有壞印象 」（本院卷第69頁），對照告訴人於本院審理中另稱「我 到現在還是心理不平衡」、「（被告跑到妳家跟你說，她 跟妳先生發生性關係之後，妳有無跟妳先生吵架？）吵架 當然是有」、「吵架之後，就是他走他的，我走我的」等 語（本院卷第69、70頁），可認告訴人係為維繫家庭和諧 ，方撤回對謝淵霖之告訴，而非宥恕謝淵霖或其作為。被 告以此抗辯本件未經合法告訴，亦非足取。 ㈡被告之作為是否該當通姦罪要件 ⒈查證人謝淵霖於警詢中，對於其與被告進行性關係之情況 ，乃描述稱「因為我有高血壓病史，長期有服降血壓藥物 ，導致性功能勃起不良，而我與王玉春每次發生性交行為 都是她在上位，我在下位之姿勢…」（警卷第11頁）；另 被告於另案即謝淵霖被訴妨害性自主案件警詢、偵訊中描 述雙方性交過程，則稱「…嫌疑人（即證人謝淵霖）叫我 用嘴巴吸他的陰莖，嫌疑人用他的手挖我的陰部，但嫌疑 人的陰莖無法插入我的陰道，我是用嘴巴將他的精液吸出 來…」（前開妨害性自主案警卷，臺南縣警察局佳里分局 南縣佳警偵字第09800001180號卷，第7頁）、「…我因為 有開刀過，所以陰道口有縫合，只剩一個小洞，所以被告 （即謝淵霖）要用他的生殖器插入插不進去，我覺得很痛 流很多血，被告嚇一跳，他叫我要幫他吸下體，我跟他說 我沒用過，他壓我的頭，叫我快點幫他吸，所以我就幫他 吸他的下體，他是先用手插入我的陰部，再用他的陰莖插 入我的陰道，但是陰莖無法插入，只有手有插入…」等語 （前開妨害性自主案偵卷，臺灣臺南地方法院檢察署98年 度偵字第39824號卷，第6、7頁），2人陳述雖非完全一致 ，但就謝淵霖之陰莖曾否插入被告陰道內而接合乙節，則 相符合。本院審酌謝淵霖於上揭妨害性自主案件中乃為被 告，其供述或有避重就輕之嫌，惟被告於該案中則為被害 人身分，情理上並無淡化描述自身被害情節之可能，是謝 淵霖與被告前開有關2人間性交過程之說詞，應屬可信。 至於證人謝淵霖於本院審理中，針對辯護人所詢「有無用 你的生殖器插入被告的陰道」，改稱「有」等語（本院卷 第74頁背面），顯係雙方攻守易位後，因應被告答辯內容 ，為坐實被告相姦犯行之詞，本院不予採信。 ⒉按刑法第239條所規定之「通姦」，係指和姦而言，最高 法院17年10月13日著有決議可資參照。實務上遂均以有配 偶之人與第三人基於男女雙方合意，而為姦淫行為，作為 本條通、相姦罪要件之解釋。嗣因88年3月30日立法院修 正通過刑法第10條第5項有關性交之定義，並同時修正刑 法第240條、第241條、第243條、第298條、第300條，而 將前開條文中有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「 為猥褻之行為或『性交』」，而本件系爭之刑法第239條 文字既未隨同修正，則本條所指涉之行為樣態應如何界定 ，即生爭議。 ⑴查臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案 中，曾針對此問題進行討論，並以「刑法第239條與修 正之刑法第240條、第241條同屬刑法第17章之妨害婚姻 及家庭罪，為該章刑法第240條、第241條之『姦淫』均 與刑法第10條第5項之性交同時修正，而同章第239條之 『通姦』或『相姦』則未與刑法第10條第5項之『性交 』同時修正，顯係就刑法第239條之通姦或相姦，仍維 持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之『性交 』」決議對刑法第239條之通、相姦要件採較狹義解釋 ，認僅指男女交媾即性器官接合之行為，而非較廣義如 刑法第10條第5項所定義之性交行為。（參見臺灣高等 法院暨所述法院91年法律座談會彙編，第311-313頁） 學界亦有相同主張（可參見甘添貴，妨害婚姻與口交通 姦，臺灣本土法學雜誌第42期，82年1月出版，第150 頁）。是本件被告抗辯縱伊與證人謝淵霖有性接觸，惟 因2人之生殖器既無接合之事實，其作為尚未該當刑法 第239條之要件等語，即非無據。 ⑵惟本院基於以下理由，認為刑法第239條之通、相姦行 為，應解釋為刑法第10條第5項所定義之性交行為。 ①立法院於88年3月30日修法增列刑法第10條第5項有關 性交之定義時，刑法第240條、第241條均隨之將原條 文中「姦淫」修正為「性交」，而同屬妨害婚姻及家 庭罪章之刑法第239條並未跟著修正，論者遂有主張 此為立法者有意之沈默，並據此解釋立法者之主觀意 思在維持刑法第239條規範之行為樣態不變，即僅適 用於男女交媾之行為。然查，該次修法所以將「姦淫 」變更為「性交」，提案理由乃稱「現行刑法強姦罪 、準強姦罪（第221條）、輪強姦罪（第222條）、乘 機姦淫罪（第225條第1項）、姦淫幼女罪（第227條 第1項）及詐術姦淫罪（第229條）以『婦女』為犯罪 之客體，此乃囿於傳統對於『姦淫』與『猥褻』性質 之區分，認為『姦淫』只有男性可對女性為之。實則 『姦淫』不僅男性可對女性實施，女對男、男對男、 女對女之間亦可發生，其間端視行為人之犯意及姦淫 態樣之歸類而已。例如：行為人以姦淫之意思為口交 、肛交或以異物插入被害人之生殖器或肛門，其傷害 絕不只單純的於『猥褻』而已，實無不能以『姦淫』 看待之理。又查，『姦淫』一詞其意為男女私合，或 男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對於 被害人而言，誠屬難堪。是否繼續使用『姦淫』一詞 ，亦不無斟酌之餘地。」故將「現行刑法『妨害風化 罪』章、『姦淫』一詞，一律修正為『性交』行為。 對於肛交、口交或以異物插入被害人之生殖器或肛門 者，以『性交』論。」（參見謝啟大等，刑法「保安 處分」「妨害風化罪」「妨害自由罪」章（部分）修 正說明書，立法院公報第88卷第13期，第201頁、第 202頁），可認該次修法之主要目的，在使原被認屬 猥褻之口交、肛交或異物插入行為，納入修法前之「 姦淫」概念中；另一方面，則以詞義上較中性之「性 交」取代被認為有非價判斷之「姦淫」，其間對於刑 法第239條，則無討論。迄至94年2月2日，立法院再 度針對刑法第10條第5項之性交定義進行修正，其立 法理由則為「為避免基於醫療或其他正當目的所為之 進入性器行為，被解為係本法之『性交』行為，爰於 序文增列『非基於正當目的所為之』文字，以避免適 用上之疑義。另為顧及女對男之『性交』及其他難以 涵括於『性侵入』之概念，併修正第五項第一款、第 二款，增訂『或使之接合』之行為，以資涵括。」可 認該次修法之目的，係為解決88年修法增列「性交」 定義後所產生實務上適用之困難。修法歷程中，僅司 法院代表曾於92年5月5日在立法院召開之公聽會中提 及「至於性交的定義問題…法院同仁認為如果要嚴格 區分性交關係，則對於過去講的姦淫關係、通姦關係 、性的關係、猥褻關係，要不要予以區分？…」（參 見法務部編印，2005年中華民國刑法暨刑法施行法修 正立法資料彙編上，第401頁）；惟其後之各次讀會 中，立法委員對於司法院代表所提出之前開問題，仍 無任何討論。是就上開立法史料觀之，立法院針對刑 法第10條第5項修法增列「性交」定義後，同法第239 條雖未隨之進行文字修正，尚不能據此而謂該條文字 係有意地保留。 ②其次，依據前揭說明，88年刑法修正要點之一，即在 以「性交」取代原有之「姦淫」用語。對照同屬妨害 婚姻及家庭罪章之刑法第240條第3項、第241條第2項 、第243條第1項規定，均將修法前之「姦淫」文字變 更為「性交」，本諸體系性理解，亦應將同為保障婚 姻、家庭制度之刑法第239條為相同解釋，方屬合理 。 ③司法院大法官會議釋字第554號解釋明白指出，刑法 第239條所欲保障者乃為婚姻與家庭制度。為確保婚 姻制度之存續與美滿，約束夫妻雙方互負忠誠義務， 因而以刑法第239條對於人民之性行為自由加以限制 者，乃為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要 ，且未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例 原則之規定尚無違背。至於前述性行為究指傳統見解 所認之「男女生殖器接合」，抑或及於刑法第10條第 5項所定義之「性交」，大法官會議雖未說明，然本 諸「維護婚姻、家庭制度」之規範目的，應以刑法第 10條第5項規定為是論。蓋將刑法第239條規範之行為 態樣限縮於男女於婚姻外之生殖器接合，適用上將產 生「惟有可能導致懷孕結果者，始成立通姦罪」之結 果，並因而產生「只要沒插進去，其他什麼都可以作 」的乖謬；然於現行婚姻制度下，夫妻彼此互負之忠 誠義務，顯非「不得於婚姻外另行生育子女」即為已 足，凡與非配偶之人遂行刑法第10條第5項所定義之 性交行為者，不問對象是否為異性，亦不問是否確有 生殖器之接合，均足以危害婚姻之穩定而形成破綻。 故從刑法第239條之規範目的出發，更應認為該條之 「通姦」、「相姦」者，宜解釋為即指刑法第10條第 5項之「性交」。 四、綜上所述，本院認刑法第239條之所謂通姦者，應解釋係指 有配偶之人，合意與配偶以外之人為性交行為而言。而與前 揭有配偶之人為性交行為者，即構成相姦行為。查證人謝淵 霖為告訴人之夫，係有配偶之人，並無疑義；被告於本院審 理時，且自承知悉謝淵霖為有配偶之人，則被告合意與謝淵 霖為性交行為，自已該當刑法第239條後段之相姦罪。又被 告先後於96年6月間某日，同年7、8月間某日，97年7月7日 ，先後三度與謝淵霖為相姦行為，各次犯行彼此均間隔相當 期間，犯罪地點且均不相同，堪認均係本於個別性慾驅動所 為，自應獨立評價而予分論併罰。被告以各次犯行所侵害之 法益均屬同一，抗辯應依集合犯論以一罪云云，遂為本院所 不採。故被告以前開辯詞，上訴請求撤銷原審判決並改判無 罪，乃無理由，應予駁回。 五、末審之刑法通姦罪之立法意旨，乃在藉此避免夫妻感情破裂 ，促進夫妻雙方家庭及婚姻之和諧，所保護之法律上利益為 婚姻關係，業如前述。而藉由相姦之一端受刑罰之制裁，輕 則易科罰金，重則入獄服刑，實際上並無法使已產生之婚姻 裂痕獲得填補，告訴人夫妻之感情亦難因被告之入獄而維繫 於不墜，是以，通姦罪之處罰能否達到保護婚姻制度之目的 ，抑或僅在滿足婚姻受害者一方的報復心理，實值斟酌。又 查本件被告係因與證人謝淵霖間有金錢糾紛，催討無著之下 ，乃對謝淵霖提出妨害性自主告訴，告訴人始於該案偵查中 另行提出本件妨害家庭告訴以資反制，是被告與有配偶之謝 淵霖相姦，所為固已犯罪而應受刑罰，惟告訴人婚姻破裂之 咎，尚非全可歸諸被告。再查被告前未曾受有期徒刑以上刑 之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其經此 偵審程序，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核上情，認所宣 告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自 新。又被告於本院審理期間，飾詞否認犯行，為予警惕，乃 另依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告緩刑期間，向指 定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益 目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，並依刑法第93條 第1項第2款之規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束，俾能 由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避 免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。 再被告受緩刑之宣告，而違反本件依刑法第74條第2項第5款 所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果， 而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，刑法第75條之1第1 項第4款著有規定，附為說明。 本案經檢察官吳書嫺到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 3 月 16 日 刑事第二庭 審判長 法 官 吳坤芳 法 官 黃翰義 法 官 周紹武 以上正本證明與原本無異 不得上訴 書記官 程伊妝 中 華 民 國 100 年 3 月 16 日