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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1343號 公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　徐正男 選任辯護人　黃厚誠律師 被　　　告　曾永諺 選任辯護人　蔡進欽律師 　　　　　　蘇正信律師 　　　　　　蔡弘琳律師 上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（98年 度偵字第3365號、第4408號、第14736號），本院判決如下： 主 文 徐正男犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應 執行有期徒刑陸年，禠奪公權伍年。 徐正男被訴就附表二、三所示標案犯圖利罪部分無罪。 曾永諺犯如附表一、附表二編號1（含附表三）、3至15所示之罪 ，各處如附表一、附表二編號1、3至15主文欄所示之刑。應執行 有期徒刑叁年貳月，禠奪公權叁年。 事 實 一、徐正男自民國95年3月1日至99年12月24日止，擔任臺南縣佳 里鎮（現改制為臺南市佳里區）鎮長，曾永諺係臺南縣佳里 鎮公所行政室課員，均係服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職權之公務員，徐正男負責綜理佳里鎮公所各課室業 務，對於鎮公所發包工程負有訂定底價、執行及裁決有關事 項權責；曾永諺就佳里鎮公所辦理之工程招、開標，負有審 核經辦之權責。該公所限制性招標作業，為其2 人主管之事 務。鄭明忠（檢察官另為緩起訴處分，已歿）係全祥土木包 工業（下稱全祥土木）負責人；洪連標（本院裁定停止審判 ）係廣岱營造有限公司（下稱廣岱營造，現已更名為証鴻營 造有限公司，所涉違反政府採購法部分已經審結）代表人； 徐英嘉（檢察官另為緩起訴處分）係大承土木包工業（下稱 大承土木）負責人及百村土木包工業（下稱百村土木）實際 負責人（原負責人其父徐炎林，現由其兄徐英俊擔任負責人 ）；陳新振（檢察官另為緩起訴處分）係復久益營造有限公 司（下稱復久益營造）實際負責人（登記負責人為其配偶蔡 秀娟）；王朝和係將軍鄉鄉民代表（檢察官另為不起訴處分 ），並以金昌土木包工業（下稱金昌土木，登記負責人係吳 燦輝）承攬工程；施正延（檢察官另為不起訴處分，已歿） 係正宇土木包工業（下稱正宇土木）負責人；陳永祥（檢察 官另為緩起訴處分）係百順營造有限公司（下稱百順營造） 負責人；劉錦堂（檢察官另為緩起訴處分）係漢威營造有限 公司（下稱漢威營造）負責人；莊東波（檢察官另為緩起訴 處分）係台典土木包工業（下稱台典土木）實際負責人（登 記負責人許耀龍）；洪正和（檢察官另為不起訴處分）係嘉 展土木包工業（下稱嘉展土木）負責人；陳進財（檢察官另 為緩起訴處分）係冠億土木包工業（下稱冠億土木）負責人 ；郭盈宏（檢察官另為不起訴處分）係佳霖土木包工業（下 稱佳霖土木）負責人；郭明郎（檢察官另為緩起訴處分）係 全宇營造股份有限公司（下稱全宇營造）實際負責人（登記 負責人為郭王貴淑，起訴書誤載為李明果）；洪瑞楠（檢察 官另為緩起訴處分）係偉聖土木包工業（下稱偉聖土木）負 責人；林慶豐（檢察官另為緩起訴處分）係德全土木包工業 （下稱德全土木）負責人；李添壽（檢察官另為緩起訴處分 ）係坤玄土木包工業（下稱坤玄土木）負責人；陳昶彤（原 名陳鴻嘉，檢察官另為緩起訴處分）係朝立營造有限公司（ 下稱朝立營造）負責人；賴振忠（檢察官另為不起訴處分） 係統勝營造有限公司（下稱統勝營造公司）實際負責人；均 為參與佳里鎮公所限制性招標工程之廠商。 二、徐正男、曾永諺均明知政府採購法第6條第1項規定：機關辦 理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得 為無正當理由之差別待遇，同法第50條第1項第3 款、第7款 規定：投標廠商借用或冒用他人名義或證件，或有其他影響 採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發現者，其所投 之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商。詎 徐正男、曾永諺基於共同直接圖其他私人不法利益之犯意聯 絡，由徐正男告知如附表1 所示工程內定由鄭明忠自營之全 祥土木或借牌之百順營造、復久益營造得標，再由曾永諺通 知配合廠商參與虛偽比價以符合形式上法令規定，使鄭明忠 得以自營之全祥土木或借牌之百順營造、復久益營造名義， 以接近底價九成五金額得標，其詳情如下：㈠、95年7月8日 鄭明忠受徐正男指定並通知參加佳里鎮公所辦理限制性招標 工程「通興里等道路鋪設工程」之比價，鄭明忠遂向陳永祥 之百順營造借牌，並安排偉聖土木、大承土木為陪標廠商， 後由曾永諺通知洪瑞楠以偉聖土木、徐英嘉以大承土木參與 虛偽比價，於95年7 月18日使百順營造以新臺幣（下同）69 萬9,000 元得標。㈡、95年12月14日佳里鎮公室辦理限制性 招標工程「子龍、東寧等里道路舖設工程」，徐正男指定由 鄭明忠得標，鄭明忠以其全祥土木投標，並安排百順營造、 百村土木為陪標廠商，後由曾永諺通知陳永祥以百順營造、 徐英嘉以百村土木參與虛偽比價，使全祥土木以89萬5,000 元得標。㈢、96年3 月28日佳里鎮公所辦理限制性招標工程 「鎮山、安西等里路面改善工程」，徐正男指定由鄭明忠得 標，鄭明忠向陳永祥之百順營造借牌，另由曾永諺通知劉錦 堂以漢威營造、陳新振以復久益營造參與虛偽比價，使百順 營造以87萬元得標。㈣、96年10月23日佳里鎮公所辦理限制 性招標工程「佳化里轄內道路改善工程」，徐正男指定由鄭 明忠得標，鄭明忠以其全祥土木投標，另由曾永諺通知施正 延以正宇土木參與虛偽比價，使全祥土木以73萬6,000 元得 標。㈤、96年12月28日佳里鎮公所辦理限制性招標工程「漳 洲里西北側楊生振豬舍旁農路改善工程」，徐正男指定由鄭 明忠得標，鄭明忠向陳新振之復久益營造借牌，另由曾永諺 通知劉錦堂以漢威營造、賴振忠以統勝營造參與虛偽比價， 使復久益營造以43萬9,000元得標。㈥、97年4月2 日佳里鎮 公所辦理限制性招標工程「光復市場地面水泥鋪設工程」， 徐正男指定由鄭明忠得標，鄭明忠以其全祥土木投標，另由 曾永諺通知徐英嘉以大承土木、洪連標以廣岱營造參與虛偽 比價，使全祥土木以62萬3,000 元得標。計徐正男、曾永諺 使鄭明忠圖得共計21萬8,300 元之不法利益（計算方式，以 工程決標金額超過工程底價百分之九十以上金額，為圖利金 額。以附表一編號1所示工程為例，計算式為750,000元乘0. 9等於675,000元，工程決標金額699,000元減67,5000元等於 24,000元，24,000元即為圖利之金額，下略，各次圖利金額 詳如附表一所示）。 三、洪連標為廣岱營造代表人，執行廣岱營造之業務，意圖影響 採購結果及獲取不當利益，借用其他廠商名義參與佳里鎮公 所限制性招標工程投標，又基於共同意圖影響決標價格及獲 取不當利益之犯意聯絡，與其他參與投標廠商合意為虛偽比 價而不為價格之競爭，另曾永諺明知政府採購法第6條第1項 規定：機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則 ，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，同法第50條第1 項 第3款、第7款規定：投標廠商借用或冒用他人名義或證件， 或有其他影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發 現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標 予該廠商，詎曾永諺於95年6 月30日前基於直接圖其他私人 不法利益之概括犯意；於95年7月1日後亦各基於直接圖其他 私人不法利益之犯意，配合通知廠商參與虛偽比價以符合形 式上法令規定，使洪連標得以廣岱營造或借牌之百村土木、 嘉展土木、偉聖土木、全宇營造、百順營造名義，以接近底 價九成五金額得標，其詳情如下：㈠、95年4 月20日佳里鎮 公所辦理限制性招標「安西里道路排水等改善工程」，洪連 標以廣岱營造投標，並安排台典土木、百順營造為陪標廠商 ，後由曾永諺通知莊東波以台典土木、陳永祥以百順營造參 與虛偽比價，使廣岱營造以88萬7,000元得標。㈡、95年9月 5 日佳里鎮公所辦理限制性招標「九十五年度水溝蓋修復後 續工程」，洪連標向洪正和之嘉展土木借牌，並安排冠億土 木為陪標廠商，後由曾永諺通知陳進財以冠億土木參與虛偽 比價，使嘉展土木以62萬4,000 元得標。㈢、95年10月27日 佳里鎮公所辦理限制性招標「興化里等路面改善工程」，洪 連標以廣岱營造投標，並安排全宇營造、佳霖土木為陪標廠 商，後由曾永諺通知郭明郎以全宇營造、郭盈宏以佳霖土木 參與虛偽比價，使廣岱營造以80萬3,000元得標。㈣、95年1 2 月14日佳里鎮公所辦理限制性招標「光復市場災後拆除舊 有建築物工程」，洪連標向洪瑞楠之偉聖土木借牌，並安排 德全土木為陪標廠商，後由曾永諺通知林慶豐以德全土木參 與虛偽比價，使偉聖土木以43萬9,000 元（起訴書誤載為89 萬5,000 元）得標。㈤、95年12月19日佳里鎮公所辦理限制 性招標「番子寮搭建垃圾車停車場工程」，洪連標向郭明郎 之全宇營造借牌，另由曾永諺通知坤玄土木之李添壽，李添 壽復將牌照借予鄭明忠以坤玄土木參與虛偽比價、曾永諺並 通知施正延以正宇土木參與虛偽比價，使全宇營造以88萬元 得標。㈥、96年3 月28日佳里鎮公所辦理限制性招標「九十 六年度水溝蓋修復工程」，洪連標向洪正和之嘉展土木借牌 ，曾永諺通知施正延以正宇土木、徐英嘉以大承土木參與虛 偽比價，使嘉展土木以23萬5,200元得標。㈦、96年4月24日 佳里鎮公所辦理限制性招標「建南里道路排水及景觀等改善 工程」，洪連標向洪瑞楠之偉聖土木借牌，另由曾永諺通知 坤玄土木之李添壽，李添壽復將牌照借予鄭明忠以坤玄土木 參與虛偽比價，曾永諺並通知陳進財以冠億土木參與虛偽比 價，使偉聖土木以43萬8,000元（起訴書誤載為43萬5,000元 ）得標。㈧、96年4 月24日佳里鎮公所辦理限制性招標「六 安里道路排水及景觀等改善工程」，洪連標以廣岱營造投標 ，曾永諺通知陳昶彤（原名陳鴻嘉）以朝立營造、林慶豐以 德全土木參與虛偽比價，使廣岱營造以43萬5,000 元得標。 ㈨、96年9月4日佳里鎮公所辦理限制性招標「蚶寮等里路面 改善工程」，洪連標向洪正和之嘉展土木借牌，另由曾永諺 通知陳新振以復久益營造參與虛偽比價，使嘉展土木以88萬 7,000元得標。㈩、96年10月4日佳里鎮公所辦理限制性招標 「佳里鎮水溝蓋修復工程」，洪連標向洪瑞楠之偉聖土木借 牌，另由曾永諺通知陳永祥以百順營造（起訴書誤載為全祥 土木，經檢察官以補充理由書更正）參與虛偽比價，使偉聖 土木以18萬4,000 元得標。、96年10月11日佳里鎮公所辦 理限制性招標「安西里道路及排水暨景觀等改善工程」，洪 連標以廣岱營造投標，另由曾永諺通知郭明郎以全宇營造參 與虛偽比價，使廣岱營造以79萬8,000元得標。、97年1月 23日佳里鎮公所辦理限制性招標「佳里鎮水溝蓋修復後續工 程」，洪連標向洪正和之嘉展土木借牌，另由曾永諺通知吳 燦輝以金昌土木、鄭明忠以全祥土木參與虛偽比價，使嘉展 土木以68萬元得標。、97年4 月17日佳里鎮公所辦理限制 性招標「安西轄內道路改善工程」，洪連標向陳永祥之百順 營造借牌，另由曾永諺通知郭明郎以全宇營造參與虛偽比價 ，使百順營造以88萬5,000元得標。、97年4月17日佳里鎮 公所辦理限制性招標「民安里(西港農○○○區○○○區路二 之一) 農路改善工程」，洪連標以廣岱營造投標，另由曾永 諺通知坤玄土木之李添壽，李添壽復將牌照借予鄭明忠以坤 玄土木參與虛偽比價，曾永諺並通知陳新振以復久益營造參 與虛偽比價，使廣岱營造以75萬5,000 元（起訴書誤載為77 萬5,000元）得標。計曾永諺使洪連標圖得共計44萬5,000元 之不法利益（計算方式，以工程決標金額超過工程底價百分 之九十以上金額，為圖利金額。以附表二編號1 所示工程為 例，計算式為934,000元乘0.9等於840,600 元，工程決標金 額887,000元減840,600元等於46,400元，46,400元即為圖利 之金額，下略，各次圖利金額詳如附表二編號1、3至15所示 ）。 四、95年4 月20日佳里鎮公所辦理限制性招標「建南里道路排水 等改善工程」，曾永諺告知陳新振內定由其復久益營造得標 ，曾永諺並通知陳昶彤以朝立營造參與虛偽比價，使復久益 營造以89萬元得標，使陳新振圖得共計4萬8,500元之不法利 益（計算式為93 5,000元乘0.9等於841,500元，工程決標金 額890,000元減841,500元等於48,500元，48,500元即為圖利 之金額，如附表三所示）。 五、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分及法務部調查局臺 南縣調查處站移送偵查起訴。 理 由 甲、證據能力部分： 一、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 。」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不 符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有 所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡， 於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述 （如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而是 否「具有較可信之特別情況」，法院應比較其前後陳述時之 外部附隨環境或條件，以判斷何者較為可信，如詢問有無出 於不正方法、陳述是否出於非任意性，被告以外之人是否出 於自然性之發言，或違反自己利益之陳述等特別情況，為整 體之考量，以判斷其先前之陳述是否出於真意之信用性（最 高法院99年度台上字第1695號判決參照）。⑴、被告曾永諺 前於98年2 月27日、同年3月6日由調查站人員詢問製作調查 筆錄（見偵3365號卷㈠第31頁至第35頁、第77頁至第84頁） ，就其明知廣岱營造、嘉展土木及偉聖土木實際上為同一廠 商，負責人為洪連標，上開三家廠商開標時均委託公司會計 顏淑貞前來處理，及其與被告徐正男如何內定安排得標及陪 標廠商等情供證綦詳，於本院審理作證時則翻異前情或避重 就輕，其先前供證與審判中顯然不符。被告曾永諺於調查站 人員詢問製作調查筆錄時，均委有辯護人在場陪同應訊，應 認其權益業受保障且其陳述出於任意性並無不法取供情形。 參酌被告曾永諺前開由調查站人員詢問時，被告徐正男未在 場，較諸本院審理時被告徐正男在場情況，被告曾永諺先前 供證應較不致於受人情因素羈絆，且其先前供證併為自己與 被告徐正男不利陳述，能就犯罪經過為明確陳述，應係當時 所受利害影響較少及就事件之記憶較深刻，顯較審判中證述 具有可信之特別情況，又被告曾永諺嗣於檢察官訊問時供證 基本情節相同，惟並未逐次就各標案所為之主要待證事實再 為完整陳述，其陳述內容簡略，不若先前陳述詳盡，故其前 揭由調查站人員詢問時所為證述，為證明被告徐正男犯罪事 實存在所必要，是被告曾永諺前揭由調查站人員詢問所為證 述，對被告徐正男而言具有證據能力。⑵、證人賴振忠前於 98年8月5日由調查站人員詢問製作調查筆錄（見調查站卷第 5頁至第9頁），陳稱其依被告曾永諺電話口氣，故意將標價 寫高，而於「漳洲里西北側楊生振豬舍旁農路改善工程」陪 標，惟於本院審理時則稱事隔許久沒有印象，應該是自己的 猜測等語，其先前供證與審判中顯然不符，其於調查站人員 詢問時所為證述即為證明犯罪事實存否所必要。又證人賴振 忠於本院審理時並未指稱其於調查站人員詢問時有遭強暴脅 迫等不法取證情事，應認其於調查站人員詢問時所為證述具 備任意性且係未受他人左右而出於自然之陳述，復係就其為 陪標行為之不利於己身利益之陳述，應係初於調查站人員詢 問時所受利害影響較少，顯較審判中證述具有可信之特別情 況，復為證明被告徐正男犯罪事實所必要，是證人賴振忠前 揭由調查站人員詢問所為證述，對被告徐正男而言亦具有證 據能力。 二、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依 法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第 175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發 人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非 以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身 分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官 自應依本法第186 條等有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若 檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭 為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不 合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使， 當無違法可言（最高法院99年度台上字第994 號判決參照） 。本件被告曾永諺、證人陳永祥於偵查中經檢察官以被告身 分訊問所為陳述，依前揭說明，雖未經具結，並非違法，於 符合傳聞例外規定情形，對於被告徐正男而言自有證據能力 。 三、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之1第 2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性 質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查 中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信度極高，除有「顯有不可信之情況 」之情形外，應認有證據能力。本件被告曾永諺、證人鄭明 忠、陳永祥、徐英嘉、陳新振於偵查中檢察官訊問時所為證 述，被告徐正男及其選任辯護人並未釋明有何「顯有不可信 之情況」之情形，依前揭說明，對於被告徐正男而言自有證 據能力。 四、按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據：一、死亡者。」，刑事訴訟法第159條之3第1 款定有 明文。此「經證明具有可信之特別情況」，係指陳述時之外 部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例 上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然 之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違 反己身利益之陳述等例為之審酌判斷，「使用證據之必要性 」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證 事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相 同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之 情形（最高法院98年度台上字第7015號判決參照）。又被告 以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律 特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照）， 除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程 序，始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（司法院大法官 會議解釋釋字第582 號解釋理由書參照），換言之，客觀上 不能受詰問者（如死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述等 ），該被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳 述，依法律特別規定得作為證據者，非不得作為認定被告犯 罪事實之判斷依據。查證人鄭明忠業於100年4 月22日死亡， 有相驗屍體證明書在卷可稽（見本院卷㈠第211 頁），其於 98年3月3日由調查站人員詢問製作調查筆錄（見偵3365號卷 ㈠第46頁至第51頁），就其如何由被告徐正男內定為得標廠 商，並由被告徐正男指示被告曾永諺安排由其得標等情供證 綦詳，證人鄭明忠雖於檢察官訊問時供證基本情節相同，惟 就初始如何與被告徐正男約定及被告徐正男因而指示被告曾 永諺安排由其得標等情未及供述，其前揭由調查站人員詢問 所為證述，即為證明犯罪事實之存否所必要。又證人鄭明忠 係自行前來地檢署說明案情，而由調查站人員詢問製作調查 筆錄，有該調查筆錄記載可稽，復就其涉嫌借牌圍標等犯行 坦白供認而為不利於己身利益之陳述，依此陳述時之外部客 觀情況，堪認其供述之信用性已得特別之保障，具有可信之 特別情況，對於被告徐正男而言有證據能力。 五、至本件認定事實所引用之後開其餘被告曾永諺、徐正男以外 之人之言詞陳述，被告曾永諺、徐正男及其等選任辯護人並 未爭執其證據能力，被告曾永諺及其選任辯護人並於本院準 備程序陳明同意作為本案證據（見本院卷㈤第10頁），本院 審酌該言詞陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴 訟法第159條之5第1項、第2項規定傳聞例外之同意法則，自 得作為證據使用。 六、本件認定事實所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告曾永 諺、徐正男及其等選任辯護人並未主張排除前揭證據，本院 審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證 據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4 之規定，應認為均有證據能力。 乙、實體部分： 壹、事實欄二所載關於被告徐正男、曾永諺圖利鄭明忠得標部分 ： 一、此節犯罪事實業據被告曾永諺於調查站人員詢問時、偵查 中及本院審理時坦承不諱，且查： ㈠、決標日期95年7月18日「通興里等道路鋪設工程」部分（即 附表一編號1）： 1、證人鄭明忠於調查站人員詢問時證稱：被告徐正男於95年3 月間就任佳里鎮鎮長後，主動聯絡伊前往鎮長室，向伊表 示將安排限制性招標的工程讓伊承包，伊於95年7月8日獲 被告徐正男通知，前往該所參加限制性招標工程「通興里 等道路鋪設工程」的比價，伊向百順營造、偉聖土木、大 承土木等3家公司借牌來參加比價，最後由百順營造得標， 得標金額是69萬9,000元，又被告徐正男指定由伊承包限制 性招標工程，事先均先徵求伊意見，伊有意願，被告徐正 男始指示被告曾永諺安排由伊得標，95年間陪標廠商都由 伊自找，96年後陪標廠商由被告曾永諺在被告徐正男指定 廠商名單中主動幫伊安排等語（見偵3365號卷㈠第46頁、 第47頁、第48頁）；並於檢察官訊問時結證前揭標案確係 被告徐正男指定給伊承作等情確實（見偵3365號卷㈠第150 頁）。 2、證人即百順營造負責人陳永祥於檢察官訊問時證稱：確有 將百順營造之牌照借予鄭明忠參與投標「通興里等道路鋪 設工程」等語（見偵3365號卷㈠第135頁），於本院審理時 證稱：確有將百順營造之牌照借予鄭明忠或洪連標參與佳 里鎮公所限制性招標，但因時隔許久，無法確認鄭明忠、 洪連標各係就何工程借牌投標，惟各標案均係伊親自投標 ，陪標時亦知係擔任陪標角色等語（見本院卷㈡第171頁至 第183頁）。 3、證人即偉聖土木負責人洪瑞楠於本院審理時證稱：因洪連 標係伊叔叔，「通興里等道路鋪設工程」標案係借牌予洪 連標投標，伊接到佳里鎮公所邀標通知，係依洪連標指示 填寫標單金額等語（見本院卷㈡第117頁至第122頁）。 4、證人即大承土木負責人徐英嘉於檢察官訊問時結證：與鄭 明忠、洪連標、郭明郎圍標佳里鎮公所限制性招標工程， 伊接到公所寄來的通知，鄭明忠和洪連標會告訴伊這是他 們要做的，伊就會配合，確於「通興里等道路鋪設工程」 標案擔任陪標等語（見偵3365號卷㈡第68頁至第69頁）， 於本院審理時結證：前於偵查中所言屬實等語（見本院卷 ㈡第126頁、第136頁至第137頁）。 5、證人洪瑞楠證稱係依洪連標指示參與「通興里等道路鋪設 工程」投標，核與證人徐英嘉證稱與鄭明忠及洪連標等人 共同圍標佳里鎮公所限制性招標工程等情無悖。被告曾永 諺前揭任意性自白，核與證人鄭明忠、陳永祥、洪瑞楠、 徐英嘉證述情節相符，應足信實。 ㈡、95年12月14日「子龍、東寧等里道路舖設工程」部分（即 附表一編號2）： 1、證人鄭明忠於調查站人員詢問時證稱：其他伊所承包的限 制性招標工程還有95年12月14日「子龍、東寧等里道路鋪 設工程」，伊以全祥土木得標，並由百順營造、百村土木 陪標等語（見偵3365號卷㈠第47頁）；並於檢察官訊問時 結證前揭標案確係被告徐正男指定給伊承作等情確實（見 偵3365號卷㈠第150頁）。 2、證人即百順營造負責人陳永祥於檢察官訊問時證稱：確有 將百順營造之牌照借予鄭明忠參與投標「子龍、東寧等里 道路鋪設工程」等語（見偵3365號卷㈠第135頁），於本院 審理時證稱：確有將百順營造之牌照借予鄭明忠或洪連標 參與佳里鎮公所限制性招標，但因時隔許久，無法確認鄭 明忠、洪連標各係就何工程借牌投標，惟各標案均係伊親 自投標，陪標時亦知係擔任陪標角色等語（見本院卷㈡第 171頁至第183頁）。 3、證人即百村土木負責人徐英嘉於本院審理時證稱：確與鄭 明忠、洪連標間有協調，而配合於「子龍、東寧等里道路 鋪設工程」標案擔任陪標等語（見本院卷㈡第125頁至第14 8頁）。 4、被告曾永諺前揭任意性自白，核與證人鄭明忠、陳永祥、 徐英嘉證述情節相符，應足信實。 ㈢、96年3月28日「鎮山、安西等里路面改善工程」部分（即附 表一編號3）： 1、證人鄭明忠於檢察事務官詢問時證○○○鎮○○○○○里 路面改善工程」標案係向百順營造借牌得標施作等語（見 偵3365號卷㈠第141頁）；並於檢察官訊問時結證前揭標案 確係被告徐正男指定給伊承作等情確實（見偵3365號卷㈠ 第150頁）。 2、證人即百順營造負責人陳永祥於檢察官訊問時證稱：確有 將百順營造之牌照借予鄭明忠參與○○○鎮○○○○○里 路面改善工程」等語（見偵3365號卷㈠第135頁），於本院 審理時證稱：確有將百順營造之牌照借予鄭明忠或洪連標 參與佳里鎮公所限制性招標，但因時隔許久，無法確認鄭 明忠、洪連標各係就何工程借牌投標，惟各標案均係伊親 自投標，陪標時亦知係擔任陪標角色等語（見本院卷㈡第 171頁至第183頁）。 3、證人即復久益營造負責人陳新振於檢察官訊問時結證：確 於「鎮山、安西等里路面改善工程」標案陪標等語（見偵 3365號卷㈠第193頁），於本院審理時證稱：「鎮山、安西 等里路面改善工程」鄭明忠有叫伊陪標等語（見本院卷㈡ 第189頁、第198頁反面）。 4、證人即漢威營造負責人劉錦堂於本院審理時結證：鄭明忠 係伊太太的叔叔，鄭雅玲係伊小姨子有幫伊處理投標文件 投遞等事務，有留漢威營造大小章1份在鄭雅玲處，有參與 「鎮山、安西等里路面改善工程」投標，均係出意真意競 標，並非陪標等語（見本院卷㈢第199頁至第204頁）。 5、扣案工程雜記簿確有關於「鎮山、安西等里路面改善工程 」內容之記載，有該工程雜記簿節影本在卷可稽（見偵336 5號卷㈠第144頁）。證人鄭雅玲於本院審理時證稱：該工 程雜記簿係伊製作，該「鎮山、安西等里路面改善工程」 確係由全祥土木實際施作等語（見本院卷㈣第40頁反面、 第41頁、第42頁）。 6、證人劉錦堂否認有圍標情事，涉及其是否涉犯合意圍標犯 行，而有重大利害關係，其所為避重就輕之證述自難採取 。被告曾永諺前揭任意性自白，核與證人鄭明忠、陳永祥 、陳新振證述基本情節相符，且有上開工程雜記簿節影本 在卷可佐，應足信實。 ㈣、96年10月23日「佳化里轄內道路改善工程」部分（即附表 一編號4）： 1、證人鄭明忠於調查站人員詢問時證稱：96年10月23日被告 徐正男也通知伊前往參加「佳化里轄內道路改善工程」比 價，伊以全祥土木得標，陪標的正宇土木是公所總務被告 曾永諺幫伊找的，負責人是誰伊不清楚等語（見偵3365號 卷㈠第47頁），並於檢察官訊問時結證前揭標案確係被告 徐正男指定給伊承作等情確實（見偵3365號卷㈠第150頁） 。 2、證人即正宇土木負責人施正延於調查站人員詢問時證稱： 有參與「佳化里轄內道路改善工程」投標，否認有受被告 曾永諺指示作為陪標廠商等語（見偵3365號卷㈡第6頁至第 8頁、調查站卷第18頁至第20頁）。 3、證人施正延前揭證詞否認有圍標情事，涉及是否涉犯合意 圍標犯行，而有重大利害關係，其所為避重就輕之證述自 難採取。被告曾永諺前揭任意性自白，核與證人鄭明忠證 述情節相符，應足信實。 ㈤、96年12月28日「漳洲里西北側楊生振豬舍旁農路改善工程 」部分（即附表一編號5）： 1、證人鄭明忠於檢察事務官詢問時證稱：96年12月28日伊向 復久益營造借牌，得標承包「彰（應係『漳」之誤）州里 西北側楊生振豬舍旁農路改善工程」，陪標廠商毓（應係 『統』之誤）勝營造、漢威營造也是被告曾永諺幫伊找的 等語（見偵3365號卷㈠第47頁），並於檢察官訊問時結證 前揭標案確係被告徐正男指定給伊承作等情確實（見偵33 65號卷㈠第150頁）。 2、證人即復久益營造負責人陳新振於檢察官訊問時結證：確 有借牌予鄭明忠參與投標「漳洲里西北側楊生振豬舍旁農 路改善工程」得標等語（見偵3365號卷㈠第193 頁），於 本院審理時結證前情確實（見本院卷㈡第184頁、第198頁 ）。 3、證人即漢威營造負責人劉錦堂於本院審理時結證：鄭明忠 係伊太太的叔叔，鄭雅玲係伊小姨子有幫伊處理投標文件 投遞等事務，有留漢威營造大小章1 份在鄭雅玲處，有參 與「漳洲里西北側楊生振豬舍旁農路改善工程」投標，均 係出意真意競標，並非陪標等語（見本院卷㈢第199 頁至 第204頁）。 4、證人即統勝營造負責人賴振忠於調查站人員詢問時證稱： 96年12月下旬接獲佳里鎮公所公文通知前往領取投標單後 ，有接獲被告曾永諺電話，告知伊要記得前往公所投標， 但伊聽被告曾永諺的口氣只是要統勝營造前往陪標，且該 工程預算金額僅47餘萬元，金額太少，承包不合算，故伊 故意將標價寫高，純粹只是陪標等語（見調查站卷第6頁） ，於本院審理時結證：有參與「漳洲里西北側楊生振豬舍 旁農路改善工程」投標，但並未接獲被告曾永諺電話，至 於伊前在調查站人員詢問時回答「但我聽曾永諺的口氣只 是要統勝公司前往陪標」，事隔許久伊沒有印象，應該是 自己的猜測等語（見本院卷㈢第189頁反面至第192頁）。 5、證人劉錦堂、賴振忠證詞否認有圍標情事，涉及是否涉犯 合意圍標犯行，而有重大利害關係，其等所為避重就輕之 證述自難採取。被告曾永諺前揭任意性自白，核與證人鄭 明忠、陳新振前揭證述及證人賴振忠於調查站人員詢問時 證述情節相符，應足信實。 ㈥、97年4月2日「光復市場地面水泥鋪設工程」部分（即附表 一編號6）： 1、證人鄭明忠於調查站人員詢問時證稱：97年4月2日伊以全 祥土木得標承包「光復市場地面水泥鋪設工程」，陪標廠 商大承土木及廣岱營造也是被告曾永諺安排的等語（見偵 3365號卷㈠第47頁），並於檢察官訊問時結證前揭標案確 係被告徐正男指定給伊承作等情確實（見偵3365號卷㈠第 150頁）。 2、證人即大承土木負責人徐英嘉於檢察官訊問時結證：與鄭 明忠、洪連標、郭明郎圍標佳里鎮公所限制性招標工程， 伊接到公所寄來的通知，鄭明忠和洪連標會告訴伊這是他 們要做的，伊就會配合，確於「光復市場地面水泥鋪設工 程」標案擔任陪標角色等語（見偵3365號卷㈡第68頁至第 69頁），於本院審理時結證：前於偵查中所言屬實，確依 鄭明忠、洪連標間有協調，而配合於「光復市場地面水泥 鋪設工程」標案擔任陪標等語（見本院卷㈡第125頁至第1 26頁、第137頁、第140頁）。 3、被告曾永諺前揭任意性自白，核與證人鄭明忠、徐英嘉證 述情節相符，應足信實。 二、訊據被告徐正男矢口否認有前揭圖利犯行，辯稱：倘伊欲 圖利廠商而予以內定，逕採議價方式即可，何需大費周章 落人口實採通知特定廠商比價方式，起訴書所指各廠商配 合虛偽比價並非事實，被告曾永諺及證人鄭明忠等人證詞 存有瑕疵，與事實不符，不得以之為伊不利認定依據云云 。經查： ㈠、被告曾永諺於調查站人員詢問時供證：「（問：佳里鎮公 所自徐正男擔任鎮長以來，限制性招標之工程如何辦理招 標及比價?）答：徐正男自接任鎮長後，有請我整理1張曾 前來公所投標工程，且地理位置較近、信譽較佳的廠商名 單，供他遴選限制性招標的廠商，某項工程由建設課先設 計完成，將預算書及招標文件送到我總務這裡辦理招標， 如預算金額在100萬元以內且係公所編列預算的工程，通常 以限制性招標方式辦理，由於廣岱營造負責人洪連標及全 祥土木包工業負責人鄭明忠對爭取此類工程較為積極，他 們2人都會主動向徐正男爭取承包上述限制性招標工程，如 鎮長徐正男同意後，徐正男會主動告訴我指定某項工程由 洪、鄭2人其中之一來承包，並安排其他廠商陪標，有時洪 、鄭2人也會跑來告訴我某項工程鎮長已同意內定他們來得 標，並告訴我他們將使用哪家廠商的牌照來得標，我會另 行穿插2家廠商來陪標，供徐正男批示，做為指定廠商來通 知。」，「（問：鎮長徐正男指定前述限制性招標工程內 定廠商名單，有無書面指示？）通常徐正男都是叫我1個人 前往鎮長室，口頭指示某項工程要安排給洪連標或鄭明忠 來承包，並無書面指示或紙條來交辦，如廠商自行與鎮長 講好某項工程內定他來承包，我依據廠商所提供的名單簽 辦給鎮長批示，鎮長都會依據我的建議名單來圈選指定的3 家廠商，或直接批示我所建議的廠商，自95年徐正男就任 後迄今皆是如此。」等語（見偵3365號卷㈠第32頁至第34 頁），就被告徐正男確有告知被告曾永諺指定某項限制性 招標工程內定由鄭明忠承包，並安排陪標廠商，或由被告 曾永諺自行穿插安排陪標廠商，或由被告曾永諺依廠商提 供名單安排陪標廠商，供被告徐正男批示，且自95年被告 徐正男就任後迄今皆是如此等情，供證甚明。 ㈡、被告曾永諺嗣於檢察官訊問時供證：陪標廠商有時係被告 徐正男自己寫，有時係伊寫給被告徐正男，如果係伊選的 ，伊不會讓要得標的廠商知道是哪2家廠商參與陪標等語（ 見偵3365號卷㈠第40頁）；於調查站人員詢問時供證：前 述佳里鎮公所95年度限制性招標工程係由洪連標及鄭明忠 將預定安排得標及陪標廠商名單交予伊或直接交予徐正男 ，供徐正男作為指定三家廠商比價名單之情形，因其認為 比價只是形式，根本違反政府採購法，故自96年起，其要 求為被告徐正男內定之廠商不得自行找陪標廠商，洪連標 及鄭明忠僅告知伊或徐正男將以何支牌照來得標承包，其 餘2 支陪標廠商則由伊或徐正男在接近佳里鎮且信譽較佳 廠商中圈選，且不讓指定廠商得知，陪標廠商接到通知後 ，前來公所領標，如向伊洽詢投標情形，伊會告訴他們是 否被告徐正男有先找過他們，或指定該工程由他們承包， 如果沒有，他們僅是陪標性質，這樣他們就知道了，他們 參酌標單登載工程預定金額，將金額寫高就不會得標，最 後仍然由指定廠商得標等語（見偵3365號卷㈠第79頁至第8 0頁）；於檢察官訊問時供證與此次調查站人員詢問時供證 情節大致相同（見偵3365號卷㈠第89頁至第93頁）；於本 院審理時證稱：伊於偵查中所稱各該工程由被告徐正男內 定得標廠商等情確實，據伊所知，經被告徐正男內定得標 廠商有全祥土木及廣岱營造，伊要辦理發包前，被告徐正 男都會先找好廠商才會批，自95年被告徐正男就任時起， 參與比價3家廠商均係由被告徐正男批示，僅於96年下半年 度，決標日期96年9月4日「蚶寮等里路面改善工程」係由 徐正男口頭告知內定得標廠商，而由伊圈選2家陪標廠商供 徐正男指定，另決標日期95年12月19日「番子寮搭建垃圾 車停車場工程」，洪連標先告知伊該工程徐正男已內定由 其承包，由其圈選陪標廠商供徐正男指定，伊亦不知洪連 標向全宇營造借牌，係通知廠商取合約時，始由全宇營造 告知，並稱除上開2件分別由徐正男、洪連標告知有內定廠 商情事外，其餘標案係依伊承辦人所知悉被告徐正男私下 會去找廠商，但別無其他確切資料可知有內定得標廠商及 廠商間虛偽比價等語（見本院卷㈡第71頁至第97頁）。 ㈢、被告曾永諺於調查站人員初次詢問時已供證：被告徐正男 有告知伊指定某項限制性招標工程內定由鄭明忠承包，並 安排陪標廠商，嗣於偵查中並供證附表一所示各標案確係 被告徐正男內定由鄭明忠得標等情，核與前揭證人鄭明忠 證述前揭得標標案確係被告徐正男指定由伊承作情節相符 。曾永諺係臺南縣佳里鎮公所行政室課員，依鎮長即被告 徐正男指示安排陪標廠商以使內定廠商得標，核與常情無 違。且觀之被告曾永諺於偵查中歷次供證及於本院審理時 堅稱被告徐正男確有內定全祥土木為得標廠商情事，若未 事先就參與比價廠商為虛偽比價有所安排，如何能確保該 被告徐正男內定得標之全祥土木必得順利得標，況被告曾 永諺亦稱從無非內定廠商得標之情。再佳里鎮公所限制性 招標參與比價廠商均係由被告徐正男指定，業據被告徐正 男坦認確實，若非被告徐正男內定得標廠商為鄭明忠之全 祥土木並與被告曾永諺共同安排陪標廠商，鄭明忠之全祥 土木焉得參與各該限制性招標工程比價並順利得標，益徵 證人鄭明忠證述及被告曾永諺供證並非虛妄。被告曾永諺 於調查站人員初次詢問時供證自95年被告徐正男就任後迄 今均是如此，即均係由被告徐正男告知伊指定某項限制性 招標工程內定由鄭明忠承包，並安排陪標廠商，或由伊自 行穿插安排陪標廠商或由伊依廠商提供名單安排陪標廠商 ，供被告徐正男批示等情，應屬可信。被告曾永諺嗣後供 證由伊圈選之陪標廠商，不讓指定廠商得知，或自96年起 ，陪標廠商由伊或徐正男圈選，不讓指定廠商得知，以上 情形以出價較低廠商得標云云，顯然否認參與比價廠商間 有虛偽比價情事，應屬避重就輕之詞，難以採信。又證人 鄭明忠及被告曾永諺就各次標案陪標廠商究係由證人鄭明 忠提供或係由被告曾永諺自行穿插安排證述雖有部分不同 ，應係時隔已久及標案眾多致記憶混淆，然均證稱確有借 牌及合意圍標情事，自不影響前揭廠商借牌及虛偽比價等 事實認定。 ㈣、按證人之陳述雖有部分不符，事實審法院依憑證人之供述 ，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真 實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，非謂一有不符或 矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字 第1599號判例意旨、94年度台上字第2703號判決意旨參照 ）。查證人鄭明忠於調查站人員詢問時及檢察官訊問時均 證稱前揭標案確係被告徐正男指定給伊承作等情，有如前 述，雖證人鄭明忠並證稱係因被告徐正男於就任鎮長後， 主動聯絡伊至鎮長室，表示將安排限制性招標工程讓伊承 包，每件工程將收取10%工程回扣，經伊同意後，由被告徐 正男指定伊承包前揭工程，伊並於各次工程標案得標後， 依約交付回扣予被告徐正男等語。惟其交付工程回扣予被 告徐正男之行為，經核尚屬不能證明（詳後述），證人鄭 明忠迭次證稱前揭得標標案確係被告徐正男指定由伊承作 不移，並與被告曾永諺證述情節及其他事證相符，均如前 述，故認證人鄭明忠前揭證詞應屬可信，併此指明。 ㈤、被告曾永諺於本院審理時證稱：「因為在採購法實施後， 當時縣政府在縣公報裡面有寫『希望各公所辦理限制性招 標的時候應該邀請二家以上廠商來參與比價』，因為怕採 議價時只會圖利一家，所以縣政府在縣公報裡面就有規定 希望各公所如果要採限制性招標，可以邀請兩家以上廠商 來參與比價，這樣比較公平，因為怕只邀請一家議價，每 次一定都是他做，別家都沒有機會了，所以我們是根據縣 政府縣公報的規定，還有以前我接任總務時，過去的鎮長 就都批示三家了，都是這樣延續下去。」等語（見本院卷 ㈡第94頁反面）。另查行政院公共工程委員會業於91年11 月27日以工程企字第09100507960號令修正發布「政府採購 法施行細則」部分條文，其中新增第23條之1，明定機關依 政府採購法第22條第1項規定辦理限制性招標，其得以比價 方式辦理者，優先以比價方式辦理，前臺南縣政府並將上 開修正條文內容刊登於前縣府公報，有臺南市政府101年5 月28日府祕採字第1010399438號函附卷可稽（見本院卷㈣ 第88頁）。另改制前佳里鎮公所自91年12月至99年12月止 ，辦理未達公告金額採購限制性招標均採比價方式辦理， 有臺南市佳里區公所101年6月1日所祕字第1010008700號函 暨所附統計表在卷可考（見本院卷㈣第114頁至第115）。 依上足認，佳里鎮公所確係依政府採購法施行細則第23條 之1規定，辦理限制性招標，優先以比價方式辦理，被告曾 永諺於擔任佳里鎮公所總務期間，亦明悉此規定並遵照辦 理，未曾有採取議價方式之紀錄。被告徐正男辯稱其可自 由裁量採取議價方式辦理云云，顯不可採。所辯其欲圖利 內定廠商，逕採議價方式即可，惟其既採比價方式，即無 圖利意圖云云，亦不足取。 三、此外，復有臺南縣佳里鎮公所95年至97年辦理限制性招標 工程採購案相關資料影本在卷可佐（參見附表一所示）。 被告曾永諺此節任意性自白核與事實相符，另被告徐正男 所辯顯屬卸責之詞，不足採信。被告曾永諺、徐政男此節 所為堪以認定。 貳、事實欄三、四所載關於被告曾永諺圖利洪連標、陳新振得標 部分： 一、此節犯罪事實，業據被告曾永諺於調查站人員詢問時、偵 查中及本院審理時坦承不諱，且查： ㈠、95年4月20日「安西里道路排水等改善工程」部分（即附表 二編號1）： 1、證人即台典土木登記負責人許耀龍於本院審理時證稱：莊 東波以台典土木在佳里承包土木工程，伊未參與且不知情 等語（見本院卷㈢第32頁至第33頁）；證人即台典土木實 際負責人莊東波於檢察官訊問時證稱：確有借牌予洪連標 參與「安西里道路排水等改善工程」陪標，洪連標借牌時 稱係用以陪標等語（見偵3365號卷㈠第201頁至第202頁） ，於本院審理時結證前情確實（見本院卷㈢第26頁、第28 頁至第30頁）。 2、證人即百順營造負責人陳永祥於檢察官訊問時證稱：有將 百順營造之牌照借予鄭明忠參與投標「安西里道路排水等 改善工程」等語（見偵3365號卷㈠第135頁），於本院審理 時證稱：確有將百順營造之牌照借予鄭明忠或洪連標參與 佳里鎮公所限制性招標，但因時隔許久，已忘記本件係何 人通知，且無法確認鄭明忠、洪連標各係就何工程借牌投 標，惟各標案均係伊親自投標，陪標時亦知係擔任陪標角 色等語（見本院卷㈡第171頁至第183頁）。 3、被告曾永諺前揭任意性自白，核與證人許耀龍、莊東波、 陳永祥前揭證詞大致相符，應足信實。 ㈡、95年9月5日「九十五年度水溝蓋修復後續工程」部分（即 附表二編號3）： 1、證人即嘉展土木負責人洪正和於檢察官訊問時結證：洪連 標係伊伯父，嘉展土木包工實際由洪連標經營，伊均未過 問等語（見他1811號卷第278頁至第279頁），於本院審理 時結證前情屬實等語（見本院卷㈢第134頁反面至第136頁 ）。 2、證人即冠億土木負責人陳進財於調查站人員詢問時證稱： 其應被告曾永諺要求於「九十五年度水溝蓋修復後續工程 」陪標，係於收到公文後，私下場合詢問被告曾永諺寄發 公所邀標通知原因，經曾永諺告知此用意僅要其陪標等語 （見偵3365號卷㈠第169頁至第170頁）；於檢察官訊問時 結證：有參與「九十五年度水溝蓋修復後續工程」投標， 伊估算後就去投標，伊曾詢問被告曾永諺為何會收到邀標 函，被告曾永諺就要伊陪標並未講得很明顯，但意思就是 這個意思等語，又證稱：伊按估算實際價格投標，而公所 底價太低，伊沒有辦法壓低價格，只是去陪標等語（見偵 3365號卷㈠第172頁至第173頁），於本院審理時則否認有 陪標或被告曾永諺有暗示陪標情事（見本院卷㈢第35頁至 第48頁）。 3、證人陳進財嗣後證詞否認有陪標情事，涉及是否涉犯合意 圍標犯行，而有重大利害關係，其所為避重就輕之證述自 難採取。被告曾永諺前揭任意性自白，核與證人洪正和前 揭證述情節及證人陳進財於調查站人員詢問時證述及其於 檢察官訊問時證述於該標案擔任陪標基本情節相符，應足 信實。 ㈢、95年10月27日「興化里等路面改善工程」部分（即附表二 編號4）： 1、證人即全宇營造實際負責人郭明郎於檢察官訊問時證稱： 伊與鄭明忠、徐英嘉及洪連標共同圍標，想要標的人會開 口，有時他們會要伊陪標，伊就會寫，有於「興化里等路 面改善工程」標案陪標，被告曾永諺有暗示，如果有限制 性的公文寄過來，就把標單寫下去寄一下等語（見他1811 號卷第56頁、偵3365號卷㈡第84頁），又稱：在參與公開 性招標的時候，曾永諺來跟我們說如果有寄限制性招標過 去就來投一下，伊就知道意思了，因為現制性的要三支牌 才可以標，而且都已經內定好了，有陪標「興化里等路面 改善工程」，應該都是用全宇的名義等語（見偵14736號卷 第64頁）。於本院審理時結證：伊就「興化里等路面改善 工程」標案，有故意將標價寫高，但並未與他人共同圍標 ，被告曾永諺並未暗示要伊陪標等語（見本院卷㈢第139頁 反面至第150頁）。 2、證人即佳霖土木負責人郭盈宏於本院審理時結證：有參與 「興化里等路面改善工程」投標，伊係第一次收到公所公 文，感覺莫名奇妙，覺得該工程已內定好，伊不會得標， 惟伊係依據估算結果真意投標等語（見本院卷㈢第136頁反 面至第139頁）。 3、證人郭明郎、郭盈宏於本院審理時證詞否認有圍標情事， 涉及其等是否涉犯合意圍標犯行，而有重大利害關係，其 等所為避重就輕之證述自難採取。被告曾永諺前揭任意性 自白，核與證人郭明郎於檢察官訊問時證述於上開標案擔 任陪標基本情節相符，應足信實。 ㈣、95年12月14日「光復市場災後拆除舊有建築物工程」部分 （即附表二編號5）： 1、證人即偉聖土木負責人洪瑞楠於檢察官訊問時結證：因洪 連標係伊叔叔，曾將偉聖土木包工之牌照借予洪連標承包 「光復市場災後拆除舊有建築物工程」等語（見他1811號 卷第295頁），於本院審理時證稱：「光復市場災後拆除舊 有建築物工程」係借牌予洪連標得標，伊接到佳里鎮公所 邀標通知，係依洪連標指示填寫標單金額等語（見本院卷 ㈡第117頁至第122頁）。 2、證人即德全土木負責人林慶豐於本院審理時證稱：「光復 市場災後拆除舊有建築物工程」標案並非虛偽投標等語（ 見本院卷㈢第85頁）。 3、證人林慶豐證詞否認有陪標情事，涉及是否涉犯合意圍標 犯行，而有重大利害關係，其所為避重就輕之證述自難採 取。被告曾永諺前揭任意性自白，核與證人洪瑞楠前揭證 述情節大致相符，應足信實。 ㈤、95年12月19日「番子寮搭建垃圾車停車場工程」部分（即 附表二編號6）： 1、證人即全宇營造實際負責人郭明郎於檢察官訊問時證稱： 確有借牌予洪連標參與投標「番子寮搭建垃圾車停車場工 程」得標，洪連標表示被告徐正男已內定由其得標等語（ 見他1811號卷第57頁、偵3365號卷㈡第84頁），於本院審 理時結證：有借牌予洪連標參與投標「番子寮搭建垃圾車 停車場工程」得標，洪連標係表示「和上面說好了」，並 未指名道姓等語（見本院卷㈢第140頁）。 2、證人即坤玄土木負責人李添壽於檢察官訊問時結證：確有 借牌予鄭明忠參與「番子寮搭建垃圾車停車場工程」投標 等語（見偵3365號卷㈠第182頁至第183頁），於本院審理 時結證前情屬實，並證稱：伊不認識洪連標，係將執照及 印章借予鄭明忠，由鄭明忠投標，鄭明忠借牌時告知係要 陪標或標工程等語（見本院卷㈢第73頁反面至第77頁）。 3、證人即正宇土木負責人施正延於調查站人員詢問時證稱： 有參與「番子寮搭建垃圾車停車場工程」，否認有受被告 曾永諺指示作為陪標廠商等語（見偵3365號卷㈡第6頁至第 8頁、調查站卷第18頁至第20頁）。 4、證人即大承、百村土木負責人徐英嘉於檢察官訊問時證稱 ：與鄭明忠、洪連標、郭明郎圍標佳里鎮公所限制性招標 工程，伊接到公所寄來的通知，鄭明忠和洪連標會告訴伊 這是他們要做的，伊就會配合等語（見偵3365號卷㈡第68 頁至第69頁），於本院審理時結證：前於偵查中所言屬實 等語（見本院卷㈡第126頁、第136頁至第137頁）。 5、證人施正延前揭證詞否認有圍標情事，涉及是否涉犯合意 圍標犯行，而有重大利害關係，其所為避重就輕之證述自 難採取。證人李添壽證稱係將牌照交予鄭明忠參與「番子 寮搭建垃圾車停車場工程」投標，核與證人徐英嘉、郭明 郎證稱鄭明忠及洪連標等人共同圍標佳里鎮公所限制性招 標工程等情無悖。被告曾永諺前揭任意性自白，核與證人 郭明郎、李添壽、徐英嘉證述情節大致相符，應足信實。 ㈥、96年3月28日「九十六年度水溝蓋修復工程」部分（即附表 二編號7）： 1、證人即嘉展土木負責人洪正和於檢察官訊問時結證：洪連 標係伊伯父，嘉展土木包工實際由洪連標經營，伊均未過 問等語（見他1811號卷第278頁至第279頁），於本院審理 時結證前情屬實（見本院卷㈢第134頁反面至第136頁）。 2、證人即正宇土木負責人施正延於調查站人員詢問時證稱： 有參與「九十六年度水溝蓋修復工程」投標，否認有受被 告曾永諺指示作為陪標廠商等語（見偵3365號卷㈡第6頁至 第8頁、調查站卷第18頁至第20頁）。 3、證人即大承土木負責人徐英嘉於檢察官訊問時證稱：與鄭 明忠、洪連標、郭明郎圍標佳里鎮公所限制性招標工程， 伊接到公所寄來的通知，鄭明忠和洪連標會告訴伊這是他 們要做的，伊就會配合，確於「九十六年度水溝蓋修復工 程」標案擔任陪標角色等語（見偵3365號卷㈡第68頁至第 69頁），於本院審理時結證：前於偵查中所言屬實等語（ 見本院卷㈡第126頁）。 4、證人施正延前揭證詞否認有圍標情事，涉及是否涉犯合意 圍標犯行，而有重大利害關係，其所為避重就輕之證述自 難採取。被告曾永諺前揭任意性自白，核與證人洪正和、 徐英嘉前揭證述情節相符，應足信實。 ㈦、96年4月24日「建南里道路排水及景觀等改善工程」部分（ 即附表二編號8）： 1、證人即偉聖土木負責人洪瑞楠於檢察官訊問時結證：因洪 連標係伊叔叔，曾將偉聖土木包工之牌照借予洪連標承包 「建南里道路排水及景觀等改善工程」等語（見他1811號 卷第295頁），於本院審理時證稱：「建南里道路排水及景 觀等改善工程」係借牌予洪連標得標，伊接到佳里鎮公所 邀標通知，係依洪連標指示填寫標單金額等語（見本院卷 ㈡第117頁至第122頁）。 2、證人即冠億土木負責人陳進財於調查站人員詢問時證稱： 其應被告曾永諺要求於「建南里道路排水及景觀等改善工 程」陪標，係於收到公文後，私下場合詢問被告曾永諺寄 發公所邀標通知原因，經曾永諺告知此用意僅要其陪標等 語（見偵3365號卷㈠第169頁至第170頁）；於檢察官訊問 時結證：有參與「建南里道路排水及景觀等改善工程」投 標，伊估算後就去投標，伊曾詢問被告曾永諺為何會收到 邀標函，被告曾永諺就要伊陪標並未講得很明顯，但意思 就是這個意思等語，又證稱：伊按估算實際價格投標，而 公所底價太低，伊沒有辦法壓低價格，只是去陪標等語（ 見偵3365號卷㈠第172頁至第173頁），於本院審理時則否 認有陪標或被告曾永諺有暗示陪標情事（見本院卷㈢第35 頁至第48頁）。 3、證人即坤玄土木負責人李添壽於檢察官訊問時結證：確有 借牌予鄭明忠參與「建南里道路排水及景觀等改善工程」 投標等語（見偵3365號卷㈠第182頁至第183頁），於本院 審理時結證前情屬實，並證稱：伊不認識洪連標，係將執 照及印章借予鄭明忠，由鄭明忠投標，鄭明忠借牌時告知 係要陪標或標工程等語（見本院卷㈢第73頁反面至第77頁 ）。 4、證人鄭明忠於調查站人員詢問時證稱：洪連標有叫伊用坤 玄土木名義參與「建南里道路排水及景觀等改善工程」陪 標等語（見他1811號卷第65頁至第67頁）。 5、被告曾永諺曾於96年4月24日15時8分以電話連絡鄭明忠： 「Ａ(曾永諺)：海伯，我曾仔，你如進來公所，要過來時 「坤玄(土包)之發票章拿過來一下。」。Ｂ(鄭明忠)：明 天我過去。」，有監聽譯文在卷可佐（見他1811號卷第142 頁）。 6、證人李添壽證稱係將牌照交予鄭明忠參與「建南里道路排 水及景觀等改善工程」投標，核與證人鄭明忠證述及前揭 監聽譯文顯示鄭明忠掌有坤玄土包發票章等情相符，並與 徐英嘉、郭明郎證稱鄭明忠及洪連標等人共同圍標佳里鎮 公所限制性招標工程等情無悖。證人陳進財嗣後證詞否認 有陪標情事，涉及是否涉犯合意圍標犯行，而有重大利害 關係，其所為避重就輕之證述自難採取。被告曾永諺前揭 任意性，核與證人洪瑞楠、李添壽、鄭明忠前揭證述及證 人陳進財於調查站人員詢問時證述及其於檢察官訊問時證 述於該標案擔任陪標基本情節相符，應足信實。 ㈧、96年4月24日「六安里道路排水及景觀等改善工程」部分（ 即附表二編號9）： 1、證人即朝立營造負責人陳昶彤（原名陳鴻嘉）於檢察官訊 問時結證：有參與「六安里道路排水及景觀等改善工程」 投標，被告曾永諺直接跟伊說不是，即是要給特定廠商施 作，不是要給伊作，之前有在佳里鎮公所標工程，請款過 程會經過總務，故與總務曾永諺有認識，被告曾永諺偶爾 會來說幫忙陪標一下，所以與被告曾永諺有默契，只要被 告曾永諺說不是，伊就知道是要來陪標等語（見偵3365號 卷㈠第211頁至第212頁），於本院審理時則否認有陪標或 被告曾永諺有指示陪標情事（見本院卷㈢第86頁至第96頁 ）。 2、證人即德全土木負責人林慶豐於檢察官訊問時結證：有參 與「六安里道路排水及景觀等改善工程」投標，伊於領標 後寫標單底價超過47萬元，有人打電話給伊，說是洪連標 要做的，說伊寫47萬元也不會得標，伊擔心得罪人，未改 標單直接投標等語（見偵3365號卷㈠第159頁），又證稱： 公所的人打電話給伊，說已經內定好要讓人標了，伊故意 抽幾張證件起來讓它廢標，伊只有陪標這一件等語（見偵 14736號卷第40頁），於本院審理時證稱：「六安里道路排 水及景觀等改善工程」標案，洪連標有打電話給伊說這件 他要做，伊跟洪連標說「你要做你就去做，我寫47萬多元 」、「既然你要做，我賺怪手錢就好」，至於有無抽取證 件使廢標，伊已忘記等語（見本院卷㈢第78頁至第79頁、 第85頁）。 3、證人陳昶彤、林慶豐嗣後證詞否認有陪標情事，涉及其等 是否涉犯合意圍標犯行，而有重大利害關係，其等所為避 重就輕之證述自難採取。被告曾永諺前揭任意性自白，核 與證人陳昶彤、林慶豐於檢察官訊問時證述於該標案擔任 陪標基本情節相符，應足信實。 ㈨、96年9月4日「蚶寮等里路面改善工程」部分（即附表二編 號10）： 1、證人即嘉展土木負責人洪正和於檢察官訊問時結證：洪連 標係伊伯父，嘉展土木包工實際由洪連標經營，伊均未過 問等語（見他1811號卷第278頁至第279頁），於本院審理 時結證前情屬實等語（見本院卷㈢第134頁反面至第136頁 ）。 2、證人即復久益營造負責人陳新振於檢察官訊問時結證：確 於「蚶寮等里路面改善工程」標案陪標（見偵3365號卷㈠ 第193頁），於本院審理時證稱：「蚶寮等里路面改善工程 」是去陪標，鄭明忠有叫伊陪標等語（見本院卷㈡第189頁 、第198頁反面）。 3、被告曾永諺前揭任意性自白，核與證人洪正和、陳新振前 揭證述情節相符，應足信實。 ㈩、96年10月4日「佳里鎮水溝蓋修復工程」部分（即附表二編 號11）： 1、證人即偉聖土木負責人洪瑞楠於本院審理時證稱：「佳里 鎮水溝蓋修復工程」係借牌予洪連標得標，伊接到佳里鎮 公所邀標通知，係依洪連標指示填寫標單金額等語（見本 院卷㈡第117頁至第122頁）。 2、證人即百順營造負責人陳永祥於檢察官訊問時證稱：確有 將百順營造之牌照借予鄭明忠參與投標「佳里鎮水溝蓋修 復工程」等語（見偵3365號卷㈠第135頁），於本院審理時 證稱：確有將百順營造之牌照借予鄭明忠或洪連標參與佳 里鎮公所限制性招標，但因時隔許久，無法確認鄭明忠、 洪連標各係就何工程借牌投標，惟各標案均係伊親自投標 ，陪標時亦知係擔任陪標角色等語（見本院卷㈡第171頁至 第183頁）。 3、被告曾永諺前揭任意性自白，核與證人洪瑞楠、陳永祥前 揭證述情節相符，應足信實。 、96年10月11日「安西里道路及排水暨景觀等改善工程」部 分（即附表二編號12）： 1、證人即全宇營造實際負責人郭明郎於檢察官訊問時結證： 有於「安西里道路及排水暨景觀等改善工程」標案陪標， 被告曾永諺有暗示，如果有限制性的公文寄過來，就把標 單寫下去寄一下等語（見他1811號卷第57頁、偵3365號卷 ㈡第84頁），又稱：在參與公開性招標的時候，曾永諺來 跟我們說如果有寄限制性招標過去就來投一下，伊就知道 意思了，因為現制性的要三支牌才可以標，而且都已經內 定好了，有陪標「安西里道路及排水暨景觀等改善工程」 ，應該都是用全宇的名義等語（見偵14736號卷第64頁）。 於本院審理時結證：伊就「安西里道路及排水暨景觀等改 善工程」標案，伊有故意將標價寫高，但並未與他人共同 圍標，被告曾永諺並未暗示要伊陪標等語（見本院卷㈢第1 39頁反面至第150頁）。 2、被告曾永諺曾於96年10月9日8時35分以電話連絡郭明郎： 「Ａ(曾永諺)：郎仔，我寄給你了。」。Ｂ(郭明郎)：總 仔，有，我有用了，我知道。」，有監聽譯文在卷可佐（ 見他1811號卷第143頁）。參以被告曾永諺為公所人員，有 何特意電話通知郭明郎「寄給你了」之必要，而此對話內 容短暫，語意晦暗不清，益徵證人郭明郎前揭於偵查中證 述關於曾永諺暗示陪標等情非虛。 3、證人郭明郎於本院審理時證詞否認有圍標情事，涉及其是 否涉犯合意圍標犯行，而有重大利害關係，其所為避重就 輕之證述自難採取。被告曾永諺前揭任意性自白，核與證 人郭明郎於檢察官訊問時證述於上開標案擔任陪標及前揭 監聽譯文顯示情節相符，應足信實。 、97年1月23日「佳里鎮水溝蓋修復後續工程」部分（即附表 二編號13）： 1、證人即嘉展土木負責人洪正和於檢察官訊問時結證：洪連 標係伊伯父，嘉展土木包工實際由洪連標經營，伊均未過 問等語（見他1811號卷第278頁至第279頁），於本院審理 時結證前情屬實等語（見本院卷㈢第134頁反面至第136頁 ）。 2、證人王朝和於本院審理時結證：金昌土木負責人吳燦輝係 伊結拜兄弟吳明榮之子，金昌土木原設址在伊住處，但伊 並未過問等語（見本院卷㈣第22頁）；證人即金昌土木負 責人吳燦輝於本院審理時結證：有無參與「佳里鎮水溝蓋 修復後續工程」投標已無印象，並無人叫伊要寫多少錢等 語（見本院卷㈢第196頁至第197頁）。 3、證人吳燦輝前揭證詞否認有圍標情事，涉及其是否涉犯合 意圍標犯行，而有重大利害關係，其所為避重就輕之證述 自難採取。被告曾永諺前揭任意性自白，核與證人洪正和 前揭證述情節相符，並與徐英嘉、郭明郎證稱鄭明忠及洪 連標等人共同圍標佳里鎮公所限制性招標工程等情無悖， 應足信實。 、97年4月17日「安西轄內道路改善工程」部分（即附表二編 號14）： 1、證人即百順營造負責人陳永祥於檢察官訊問時證稱：確有 將百順營造之牌照借予鄭明忠參與投標「安西轄內道路改 善工程」等語（見偵3365號卷㈠第135頁），於本院審理時 證稱：確有將百順營造之牌照借予鄭明忠或洪連標參與佳 里鎮公所限制性招標，但因時隔許久，無法確認鄭明忠、 洪連標各係就何工程借牌投標，惟各標案均係伊親自投標 ，陪標時亦知係擔任陪標腳色等語（見本院卷㈡第171頁至 第183頁）。 2、證人即全宇營造實際負責人郭明郎於檢察官訊問時結證： 有於「安西轄內道路改善工程」標案陪標，被告曾永諺有 暗示，如果有限制性的公文寄過來，就把標單寫下去寄一 下等語（見他1811號卷第57頁、偵3365號卷㈡第84頁）， 又稱：在參與公開性招標的時候，曾永諺來跟我們說如果 有寄限制性招標過去就來投一下，伊就知道意思了，因為 現制性的要三支牌才可以標，而且都已經內定好了，有陪 標「安西轄內道路改善工程」，應該都是用全宇的名義等 語（見偵14736號卷第64頁）。於本院審理時結證：就「安 西轄內道路改善工程」標案，伊有故意將標價寫高，但並 未與他人共同圍標，被告曾永諺並未暗示要伊陪標等語（ 見本院卷㈢第139頁反面至第150頁）。 3、證人郭明郎於本院審理時證詞否認有圍標情事，涉及其是 否涉犯合意圍標犯行，而有重大利害關係，其所為避重就 輕之證述自難採取。被告曾永諺前揭任意性自白，核與證 人陳永祥前揭證述及證人郭明郎於檢察官訊問時證述於上 開標案擔任陪標基本情節相符，應足信實。 、97年4月17日「民安里（西港農○○○區○○○區路二之一 ）農路改善工程」部分（即附表二編號15部分）： 1、證人即坤玄土木負責人李添壽於檢察官訊問時結證：確有 借牌予鄭明忠參與「民安里（西港農○○○區○○○區路二 之一）農路改善工程」投標等語（見偵3365號卷㈠第182頁 至第183頁），於本院審理時結證前情屬實，並證稱：伊不 認識洪連標，係將執照及印章借予鄭明忠，由鄭明忠投標 ，鄭明忠借牌時告知係要陪標或標工程等語（見本院卷㈢ 第73頁反面至第77頁）。 2、證人即復久益營造負責人陳新振於檢察官訊問時結證：確 於「民安里（西港農○○○區○○○區路二之一）農路改善 工程」標案陪標（見偵3365號卷㈠第193頁），於本院審理 時證稱：「民安里（西港農○○○區○○○區路二之一）農 路改善工程」是去陪標，洪連標有通知說這件伊要做等語 （見本院卷㈡第189頁、第195頁、第198頁反面）。 3、證人李添壽證稱係將牌照交予鄭明忠參與「民安里（西港 農○○○區○○○區路二之一）農路改善工程」投標，核與 證人徐英嘉、郭明郎證稱鄭明忠及洪連標等人共同圍標佳 里鎮公所限制性招標工程等情無悖。被告曾永諺前揭任意 性自白，核與證人陳新振、李添壽、徐英嘉前揭證述情節 相符，應足信實。 、關於陳新振於95年4月20日「建南里道路排水等改善工程」 得標部分（即附表三部分）： 1、證人即復久益營造負責人陳新振於檢察官訊問時結證：「建 南里道路排水等改善工程」係被告曾永諺說要給其做等語（ 見偵3365號卷㈠第193頁），於本院審理時證稱：「建南里 道路排水等改善工程」係伊在公所領標單時遇見被告曾永諺 ，伊問被告曾永諺「這件我標來做好嗎」，被告曾永諺說「 好，要標你去標，你去現場看一看，算一算是否划的來，就 標去做」，所以伊自己認為填寫好、計算好可能就會得標等 語（見本院卷㈡第185頁、第189頁、第195頁、第198頁反面 ）。 2、證人即朝立營造負責人陳昶彤（原名陳鴻嘉）於檢察官訊問 時結證：有參與「建南里道路排水等改善工程」投標，被告 曾永諺直接跟伊說不是，即是要給特定廠商施作，不是要給 伊作，之前有在佳里鎮公所標工程，請款過程會經過總務， 故與總務曾永諺有認識，被告曾永諺偶爾會來說幫忙陪標一 下，所以與被告曾永諺有默契，只要被告曾永諺說不是，伊 就知道是要來陪標等語（見偵3365號卷㈠第211頁至第212頁 ），於本院審理時則全盤否認有陪標或被告曾永諺有指示陪 標情事（見本院卷㈢第48頁）。 3、證人陳新振、陳昶彤嗣後證詞否認有內定得標及陪標情事， 涉及其等是否涉犯合意圍標犯行，而有重大利害關係，其等 所為避重就輕之證述自難採取。被告曾永諺前揭任意性自白 ，核與證人陳新振於檢察官訊問時證述該標案係被告曾永諺 說要給其做，證人陳昶彤於檢察官訊問時證述於該標案擔任 陪標基本情節相符，應足信實。 二、此外，復有臺南縣佳里鎮公所95年至97年辦理限制性招標 工程採購案相關資料影本在卷可佐（參見附表二編號1及3 至15、附表三所示）。被告曾永諺此節任意性自白核與事 實相符，被告曾永諺此節所為亦堪認定。 叁、關於圖得不法利益金額之說明： 一、98年4月22日修正公布前之貪污治罪條例6條第1項第4款規 定圖利罪構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背 法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。」。該「法令」係指包括法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定 （修正理由參照）。所謂「不法利益」，係指合法利益以 外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念， 並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必 要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除， 不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內（最高法院101年度 台上字第2377號判決參照）。 二、查政府採購法第6條第1項規定：機關辦理採購，應以維護 公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之 差別待遇，同法第50條第1項第3款、第7款規定：投標廠商 借用或冒用他人名義或證件，或有其他影響採購公正之違 反法令行為，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予 開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商。依上說明， 自屬為上開所稱法令。 三、次查公共工程委員會頒布「公共建設工程經費估算編列手 冊」總則篇3.2.3節工程建造費第1項直接工程成本（工地 工程費）僅敘明「直接工程成本之單價包括直接工程費、 承包商管理費及利潤、營業稅在內」，並無訂定承包商管 理費及利潤之百分比。有關承包商管理費及利潤在各機關 間並未予以統一，而一般編列預算時以直接工程費之5%～1 0%概估，至於其中管理費與利潤分別所佔比例，一般工程 合約內並無區分，有關工程標案之利潤編列之額度，各工 程主辦機關或設計單位仍須考量該工程性質、規模、地點 等特性，並配合工程專業判斷在合理原則下編列。至於實 際之利潤為何，尚需視各不同投標商依其本身之能力，就 整體工程執行之結果而確認，有行政院公共工程委員會101 年5月11日工程技字第10100156670號函在卷可稽（見本院 卷㈣第52頁）。被告徐正男、曾永諺既有前揭指定特定廠 商得標並容許廠商借牌投標及圍標而不予廢標情事，衡情 該等廠商均得依此不法行徑牟取最大利益，故應以扣除底 價9 成之直接工程成本後，為圖得不法利益之準據（各次 圖利金額如附表一、附表二編號1及3至15、附表三所示） 。 肆、綜合上述，被告徐正男就事實欄二所載部分、被告曾永諺 就事實欄二、三、四所載部分各有對於其主管之限制性招 標業務，明知為違背法令，指定特定廠商得標並容許廠商 借牌投標及圍標而不予廢標情事，以圖該特定廠商私人不 法之利益，並因而獲得利益。被告徐正男否認犯罪，所辯 乃畏罪飾卸之詞，要無足採。本案事證已臻明確，被告徐 正男、曾永諺之犯行洵堪認定。 丙、新舊法比較： 一、按刑法於94年1月7日修正通過，於同年2月2日公布，並於95 年7月1日施行。「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律。」，刑法第2條第1項定有明文。此係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適 用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又該刑 法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑 庭會議決議參照）。據此： ㈠、被告曾永諺於95年4月20日所為2 次圖利行為（即附表二編 號1、附表三）後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，被告曾永諺前揭2次圖利行為 ，依修正前刑法連續犯之規定僅論以一罪，於連續犯之規 定刪除後，被告所犯各次犯行，均屬獨立，應各別論罪後 併合處罰，自較舊法以連續犯論斷為重，比較新舊法結果 ，被告曾永諺所為前揭2次圖利行為，適用修正後之規定並 非較有利。 ㈡、修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元（即 新臺幣3元）以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段 提高10倍為銀元10元（即新臺幣30元）以上，修正後刑法 第33 條第5款則修正為新臺幣1,000元以上，新舊法比較結 果，修正後刑法規定對被告曾永諺並無較為有利。 ㈢、修正前刑法第37條第2項規定：宣告6月以上有期徒刑，依 犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以 上10 年以下。修正後新法同條項規定：宣告1年以上有期 徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以 上10年以下褫奪公權。本件被告曾永諺依修正前後規定均 應宣告褫奪公權，新法並未較有利於被告曾永諺，且褫奪 公權為從刑，應附屬於主刑，不得割裂適用，自應適用主 刑所適用之法律規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議 參照）。 ㈣、經綜合比較結果，被告曾永諺於95年7月1日前所為之犯罪 ，適用修正後刑法規定並無較為有利，應適用行為時即修 正前之刑法規定。 二、次按貪污治罪條例於95年5月30日修正，於95年7月1日施行 ，又於98年4月22日、100年6月29日、同年11月23日修正。 亦應依前揭說明，依「從舊從輕」之原則比較，且於比較時 ，應就罪刑有關法定加重、減輕原因等一切情形，綜其全部 之結果而為比較，再適用最有利於行為人之法律。 ㈠、95年5月30日修正，於95年7月1日施行前之貪污治罪條例第 2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者， 依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條 例之罪者，亦同」，修正後規定：「公務員犯本條例之罪 者，依本條例處斷」，又95年7月1日施行刑法中第10條第2 項所稱公務員，包括同項第1款之職務公務員及第2款之受 託公務員。本件被告曾永諺依修正前後之規定均屬公務員 ，修正後規定並未較有利於被告曾永諺。 ㈡、95年5月30日修正，於95年7月1日施行前之貪污治罪條例第 8 條第2項規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白 ，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而 查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。」，修正後規定：「 犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動 繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」。本件被告曾永諺曾在偵查中 自白犯罪，並因而查獲共犯徐正男（詳後述），依修正前 後均符合得減輕或免除其刑之規定，修正後規定對其並無 較為有利。 ㈢、98年4月22日修正公布前之貪污治罪條例6條第1項第4款規 定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科 新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務， 明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益， 因而獲得利益者。」，修正後規定：「有下列行為之一， 處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金： 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之 法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或 其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果 之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲 得利益者。」。此次修正，係為避免文義不明確，致影響 行政效率，乃明確規範所違背之法令性質，限縮原條文「 違背法令」之適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係 者為限。經比較修正前、後之規定，刑度雖均相同，但修 正後之犯罪構成要件已有減縮，修正後之規定較有利於被 告曾永諺、徐正男修正後規定對其等應較為有利（最高法 院101年度台上字第2045號判決參照）。 ㈣、綜合比較結果，修正後貪污治罪條例較為有利於被告徐正 男、曾永諺，本件應適用現行有效之貪污治罪條例第6條第 1項第4款等規定。 丁、論罪科刑部分： 查被告徐正男行為時擔任改制前佳里鎮鎮長，被告曾永諺係 該鎮公所行政室課員，均係服務於地方自治團體所屬機關而 具有法定職權之公務員，被告徐正男負責綜理佳里鎮公所各 課室業務，對於鎮公所發包工程負有訂定底價、執行及裁決 有關事項權責；被告曾永諺就佳里鎮公所辦理之工程招、開 標，負有審核經辦之權責，則就該公所限制性招標作業，自 為其2人所主管之事務。核被告曾永諺、徐正男所為，均係 犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。 一、被告徐正男、曾永諺就附表一所示各次圖利犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。 二、被告曾永諺就附表二編號1及附表三所示2次圖利行為，時間 緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之， 應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其 刑。 三、被告徐正男所犯如附表一所示6 次圖利犯行，被告曾永諺所 犯如附表一所示6次圖利犯行、附表二編號3至15所示13次圖 利犯行及依連續犯之規定論以一罪之圖利犯行（即附表二編 號1 、附表三部分），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。 四、被告徐正男、曾永諺就附表一編號1、2、4、5、6 所示圖利 犯行，被告曾永諺就附表二編號3 至15所示圖利犯行，所圖 私人不法利益在新臺幣5 萬元以下，且被告徐正男、曾永諺 均未取得財物，且無證據足認因其等圖利犯行致公共工程有 瑕疵或造成危害情事，堪認犯罪情節尚屬輕微，爰依貪污治 罪條例第12條第1 項規定減輕其刑。至被告曾永諺就附表二 編號1及附表3所示圖利犯行，經以連續犯論以一罪，合計圖 利金額已逾5萬元，自不得援此規定減刑。 五、按「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自 動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」，貪污治罪條例第8條第2項定有 明文。揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵犯貪污 治罪條例第4條至第6條之被告，勇於供出案情及其他正犯或 共犯犯罪之事證，以協助檢察官釐清案情並有效追訴其他正 犯或共犯。既稱「因而查獲」其他正犯或共犯者，僅被告所 供情節並非明顯不合情理，亦非為圖減輕或免除刑責，故意 對與案情有重要關係之待證事項為不實之供述，或虛構其他 正犯或共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效偵查起訴該 正犯或共犯，即有上開法條規定減輕或免除其刑之適用，而 非繫於必須將其他正犯或共犯予以判決定罪，即有上開法條 規定減輕或免除其刑適用之餘地（最高法院100 年度台上字 第5757號判決意旨參照）。又所稱在偵查中自白，並不以對 全部犯罪事實自白為必要，即自白犯罪事實之一部，亦有該 法條得減輕其刑規定之適用（最高法院75年台上字第7114號 判決參照）。查被告曾永諺就附表一、附表二編號1、3至15 所示圖利犯行在偵查中已經自白，前揭附表二編號1 所示圖 利犯行，與附表三所示圖利犯行有連續犯裁判上一罪關係， 被告曾永諺就附表二編號1 所示圖利犯行之自白，核屬就犯 罪事實一部之自白，亦該當前揭法條所稱在偵查中自白之要 件。又因被告曾永諺前揭在偵查中所為自白，因而查獲被告 徐正男並將之起訴，此觀檢察官係於98年3月6日偵訊被告曾 永諺後，旋於同年月9 月簽請自動檢舉分案偵查甚明，並有 該簽文在卷可參（見偵4408號卷第1頁至第2頁），且就附表 一所示圖利犯行業經本院認定被告徐正男有罪，雖就附表二 編號1、3至15部分，經本院審認結果應為被告徐正男無罪之 判決，惟徵之被告曾永諺供述情節，尚非明顯不合情理，或 特意虛構故為不實之供述，揆之前揭說明，仍應有上開法條 規定減輕或免除其刑之適用。又被告曾永諺就前揭犯罪僅止 於圖利，並無犯罪所得，祇要在偵查中自白，即應認有上開 規定之適用（最高法院93年度台上字第1741號判決參照）。 是就被告曾永諺所犯各次圖利犯行，均應依貪污治罪條例第 8條第2項後段規定減輕其刑，依刑法第66條規定，有期徒刑 減輕同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至2/3 。就被告 曾永諺所犯附表一編號1、2、4、5、6、附表二編號3至15所 示圖利犯行，有2 種以上刑之減輕，依法應先依較少之數減 輕而遞減之。就被告曾永諺所犯如附表二編號1 及附表三所 示連續圖利犯行，刑有加重及減輕，依法應先加後減之。 六、按刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌 過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規 定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始 得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決參照）。被告 曾永諺為公務員，未能依法行政，竟犯前揭圖利犯行達20罪 ，惡性甚為較重，雖其於偵查中自白並因此查獲被告徐正男 ，於本院審理時亦自白犯罪，犯後態度尚佳，然經依貪污治 罪條例第8條第2項後段規定予以減刑後，已無情輕法重情形 ，並無刑法第59條規定之適用，併此指明。 七、爰審酌被告徐正男身為民選鎮長，本應奉公守法，為民表率 ，竟在多件公用工程中圖利他人，敗壞政風，犯罪後又毫無 悔意，惡性非輕，而被告曾永諺雖係被告徐正男部屬，但仍 具有公務員身分，原亦應嚴守法紀，克盡職責，於被告徐正 男為上開行為時，非但不思力諫，或向主管機關告發，竟參 與其事，惟其犯後坦承犯行尚有悔意，及檢察官就本件具體 求刑等一切情狀，對被告徐正男、曾永諺分別量處如主文所 示之刑，以資懲儆。 八、末按「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫 奪公權。」，貪污治罪條例第17條定有明文。此與刑法第37 條第2項前段之規定不同，貪污治罪條例係特別法，自應優 先於普通刑法而適用，亦即應優先於刑法第37條第2項有關 褫奪公權之規定而適用。至於褫奪公權之期間，貪污治罪條 例並未規定，仍應適用刑法第37條第2項之規定。爰審酌被 告徐正男、曾永諺各自犯罪情節，對於政風之危害程度，及 犯後態度等情狀，就其2 人所犯各罪，均依上述規定，併予 宣告褫奪公權。 九、按貪污治罪條例第4條至第6條之罪，經宣告無期徒刑或逾有 期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，但依同條例第12條規定減 輕其刑者，不在此限，此觀中華民國九十六年罪犯減刑條例 第3條第1項第1 款之規定自明。又中華民國九十六年罪犯減 刑條例第2條第1項所稱「犯罪在中華民國九十六年四月二十 四日以前」，包括「二十四日」當日之犯罪，法院辦理九十 六年減刑案件應行注意事項第7 條規定甚明。被告徐正男、 曾永諺所犯附表一編號1、2所示圖利犯行，宣告刑已逾有期 徒刑1年6月，惟符合依貪污治罪條例第12條規定減輕其刑者 之要件，依上開減刑條例第3條第1項第1 款但書規定，仍有 該條例減刑規定之適用；另被告曾永諺所犯附表二編號3至9 所示圖利犯行，宣告刑未逾有期徒刑1年6月，非屬上開減刑 條例第3條第1項第1 款規定不得減刑之情形；且上開犯罪時 間均在96年4 月24日以前，均應依中華民國九十六年罪犯減 刑第2條第1項第3款規定減其宣告之有期徒刑1/2，而分別減 刑，並與不應減刑之罪之宣告刑，定應執行刑。另依中華民 國九十六年罪犯減刑條例第14條：「依本條例應減刑之罪， 經宣告褫奪公權逾一年者，其褫奪公權，比照主刑減刑標準 定之，其期間不得少於一年。」之規定，減其褫奪公權之期 間。就所處褫奪公權部分，依刑法第51條第8 款，僅就其中 最長期間執行之。至被告徐正男、曾永諺所犯附表一編號3 所示圖利犯行，及被告曾永諺所犯附表二編號1 （含附表三 ）所示圖利犯行，經分別諭知逾有期徒刑1年6月之刑，然未 適用貪污治罪條例第12條規定減輕其刑，依中華民國九十六 年罪犯減刑條例第3條第1項第1 款前段規定，不得減刑，附 此指明。 戊、無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告徐正男與被告曾永諺共同基於直接或間 接圖利自己或其他私人不法利益之犯意聯絡，明知洪連標、 陳新振等人意圖影響決標價格或獲取不當利益，有圍標組合 ，應依政府採購法第50條規定不予開標或決標予洪連標，或 決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷 決標、終止契約或解除契約。卻刻意規劃公告金額100 萬元 以下如附表二所示之特定工程由洪連標承作，並由曾永諺通 知配合廠商作形式上比價，使洪連標獲取92萬1,888 元之不 法利益。另由曾永諺告知陳新振內定並協助得標95年4 月20 日「建南里道路排水等改善工程」（即附表三），使陳新振 獲取8,100 元之不法利益，因認被告徐正男涉犯貪污治罪條 例第6條第1項第4款圖利罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事審判上之共同被告 ，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴 ，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨 立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上 具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯 犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於 己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯 犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為 同一之觀察（最高法院100年度台上字第6592號判決參照） 。㈠、查本件被告曾永諺固證稱：被告徐正男內定附表二所 示各該佳里鎮公所限制性招標工程由同案被告洪連標以廣岱 營造或借牌之百村土木、嘉展土木、偉聖土木、全宇營造、 百順營造名義得標，而由伊通知配合廠商參與虛偽比價，使 洪連標得以廣岱營造或借牌之百村土木、嘉展土木、偉聖土 木、全宇營造、百順營造名義得標云云，然查，同案被告洪 連標於偵查中供證：「（佳里鎮公所95年到97年限制性招標 工程案，為何徐正男都是指定由廣岱跟全祥比價後，由你們 輪流得標後承標？）工程價格低，所以徐正男會指定我們去 做，他都指定我們去投標。」。「（徐正男指定你們做，所 以你們才得標？）因為他只指名我們去投標，被他指明到的 最後都會得標。」，「（但是為了符合規定，所以大承及全 宇只能陪標？）我不知道，我沒有這樣的意思。」，（為何 徐正男要指定你去限制性招標的工程？）他只是指定我們去 投標。」等語（見他1811號卷第102 頁），僅證稱被告徐正 男曾經指定洪連標所屬廣岱營造參與限制性招標之比價，並 未明確指證被告徐正男有內定得標廠商，並容許借牌及合意 圍標情事，另其餘借牌或參與投標廠商即證人許耀龍、莊東 波、陳永祥、洪正和、陳進財、郭明郎、郭盈宏、林慶豐、 洪瑞楠、李添壽、施正延、徐英嘉、鄭明忠、陳昶彤、陳新 振、王朝和、吳燦輝亦均未曾指證被告徐正男有前開內定廠 商情事。再稽諸卷附佳里鎮公所95年4月至97年6月份辦理限 制性工程採購招標案件明細（見本院卷㈣第184頁至第186頁 ），上開期間限制性採購招標案件共計31件，廣岱營造參與 投標6件，得標5件，偉聖土木參與投標5件，得標3件，嘉展 土木參與投標4件，得標4件，計廣岱營造、偉聖土木及嘉展 土木被指定參與投標達15件，得標達12件，固佔有相當之比 例，惟被告徐正男堅決否認知悉洪連標實際上使用廣岱營造 及偉聖土木、嘉展土木參與投標，卷內亦乏證據證明被告徐 正男知悉洪連標實際上使用廣岱營造及偉聖土木、嘉展土木 參與投標，則單依廣岱營造參與投標及得標件數，尚難佐證 係出於被告徐正男內定由其得標之結果，不能憑為補強被告 徐正男犯罪之證據。而被告徐正男始終否認有此節圖利犯行 ，除性質屬於任意正犯自白即被告曾永諺之指證外，尚無其 他補強證據得以補強證明被告曾永諺上開對於被告徐正男之 指證與事實相符。㈡、另就附表三所示限制性招標工程，被 告曾永諺及證人陳新振、陳昶彤均未曾指證被告徐正男有將 該工程內定由陳新振以復久益營造得標情事，卷內並無積極 證據足資證明被告徐正男涉有此部分圖利犯行。㈢、此外， 檢察官並未提出其他適合於證明被告徐正男此節犯罪事實之 積極（補強）證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係， 以說服本院形成有罪之心證，而被告徐正男亦否認此部分之 犯行，基於「無罪推定、罪疑惟輕」之法理，即不得驟為被 告徐正男犯罪之認定，應就此為被告徐正男無罪之諭知，以 昭審慎。 己、不另為無罪之諭知部分： 一、公訴意旨略以：被告徐正男基於經辦公用工程收取回扣之不 法犯意，於就任鎮長後，主動通知鄭明忠至公所辦公室，表 示將安排限制性招標工程予鄭明忠承包，但每件工程將收取 10%之回扣，被告徐正男指定附表1所示標案由鄭明忠得標， 鄭明忠於得標後，即依約交付工程回扣予被告徐正男收受， 因認因認被告徐正男涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經 辦公共工程收取回扣罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑事訴訟法第156條 第2 項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符， 故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔 保其真實性。故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之 ，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯 罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，乃應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據 以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕 對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明 力。若不為調查，而專憑此項供述證據為被告犯罪事實之認 定，即與上開規定有違。前開所謂共犯，包括任意共犯及必 要共犯（含對向犯罪之共犯）（最高法院101年度台上字第3 497 號判決參照）。查證人鄭明忠固於偵查中迭次證稱確有 於95年7月18日「通興里等道路鋪設工程」得標後，依約交 付工程回扣7萬元予被告徐正男收受，95年12月14日「子龍 、東寧等里道路舖設工程」得標後，依約交付工程回扣9萬 元予被告徐正男收受，96年3月28日「鎮山、安西等里路面 改善工程」得標後，依約交付工程回扣8萬7,000元予被告徐 正男收受，96年10月23日「佳化里轄內道路改善工程」得標 後，依約交付工程回扣7萬4,000元予被告徐正男收受，96年 12月28日「漳洲里西北側楊生振豬舍旁農路改善工程」得標 後，依約交付工程回扣4萬4,000元予被告徐正男收受，97年 4月2日「光復市場地面水泥鋪設工程」標案得標後，依約交 付工程回扣6萬3,000元予被告徐正男收受，依約交付工程回 扣予被告徐正男收受，支付款項來源係京城銀行鹽水分行， 伊叫女兒鄭雅玲去領，如果剛好身上有多帶現金，會直接交 給被告徐正男云云（見偵3365號卷㈠第46頁至第47頁、第65 頁至第67頁、第139頁、第140頁、第147頁至第150頁）。雖 稽之全祥土木設於京城銀行鹽水分行帳號000000000000號帳 戶，於95年7月6日提領5萬3,000元，同年12月5日提領9萬元 ，96年11月1日提領8萬元、96年12月31日提領4萬元，97年4 月10日提領5萬元、97年4月18日提領5萬元、97年4月23日提 領3萬元，有該帳戶存摺影本在卷可稽（見偵3365號卷㈠第5 8 頁至第63頁），並有京城銀行鹽水分行函附該帳戶交易明 細資料在卷可佐（見本院卷㈣第174頁至第182頁），核與前 揭所述得標日期及支付回扣金額並不相同，且單憑此帳戶提 領款項紀錄，顯不能證明鄭明忠確有交付如其所述之工程回 扣予被告徐正男。另證人鄭雅玲於調查站人員詢問時證稱上 開款項係鄭明忠要伊提領，但未告知用途等語（見偵3365號 卷㈠第55頁至第57頁），於本院審理時證述情節相同（見本 院卷㈣第39頁反面），而被告徐正男始終否認有此節收取工 程回扣犯行，除性質屬於對向犯自白即證人鄭明忠之指證外 ，尚無其他補強證據，堪信證人鄭明忠上開對於被告徐正男 之指證與事實相符。被告徐正男此節犯罪亦屬不能證明，因 此節被告徐正男若成立犯罪，與其經起訴論罪部分有實質上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 三、公訴意旨又以：被告曾永諺就附表二編號2 所示標案，亦涉 犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌云云。惟查，被 告曾永諺先於調查站人員詢問時及檢察官訊問時均未坦承此 部分之犯罪事實，於本院準備程序雖曾就本件起訴全部事實 為自白，惟嗣於本院最後審理期日獨就此部分犯罪事實為否 認。證人即百村土木負責人徐英嘉於偵查中及本院審理時均 證稱：決標日期95年4 月2○○○鎮○里○路面改善工程」係 伊真意得標施作等語（見偵3365號卷㈡第67頁、本院卷㈡第 126 頁反面、第142頁反面至第143頁），證人洪連標於偵查 中並未證稱其向徐英嘉借牌得標前開工程，尚難證明本件確 有借牌投標情事。本件既不能證明洪連標向徐英嘉借牌投標 ，自難遽認洪連標為求得標與其他參與比價廠商間有合意虛 偽比價情事，應認無證據足資擔保被告曾永諺於本院準備程 序所為自白確屬真正。另證人即台典土木登記負責人許耀龍 於本院審理時證稱：莊東波以台典土木在佳里承包土木工程 ，伊未參與且不知情等語（見本院卷㈢第32頁至第33頁）； 證人即台典土木實際負責人莊東波於檢察官訊問時證稱：確 有借牌予鄭明忠○○○鎮○里○路面改善工程」投標，鄭明 忠借牌時稱係用以陪標等語（見偵3365號卷㈠第201頁至第 202 頁），於本院審理時結證前於偵查中所證情節屬實（見 本院卷㈢第26頁、第28頁至第30頁）。證人即漢威營造負責 人劉錦堂於本院審理時結證：鄭明忠係伊太太的叔叔，鄭雅 玲係伊小姨子有幫伊處理投標文件投遞等事務，有留漢威營 造大小章1份在鄭雅玲處，有○○○鎮○里○路面改善工程 」投標，係出意真意競標，並非陪標等語（見本院卷㈢第19 9頁至第204頁）。相關投標廠商僅有證人莊東波證稱借牌予 鄭明忠○○○鎮○里○路面改善工程」投標，鄭明忠借牌時 稱係用以陪標等語，然鄭明忠向莊東波借得台典土木牌照後 ，有無與其他參與投標廠商即徐英嘉、劉錦堂合意虛偽比價 以使徐英嘉之百村土木得標，尚無證據可資佐證，且此顯與 被告曾永諺曾經自白如起訴書所載係洪連標向百村土木、台 典土木、漢威土木借牌，由百村土木得標之犯罪事實有間， 不能據以補強前揭被告曾永諺所為自白，亦不足以證明被告 曾永諺此節犯罪事實。綜上所述，被告曾永諺此節犯罪尚屬 不能證明，因此節被告曾永諺若成立犯罪，與其於刑法修正 前所犯圖利罪有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項， ，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第8條第2項後段、第 12條、第17條，刑法第11條、第2條第1項、第10條第2項第1款前 段、第28條、第56條（修正前）、第51條第5款、第8款、第37條 第2項、第3項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款、第3條第1項第1款但書、第7條、第11條、第14條，判決如主 文。 本案經檢察官李白松到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 8 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 田幸艷 法 官 鄭彩鳳 法 官 熊祥雲 以上正本證明與原本無異 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 書記官 林幸萱 中 華 民 國 101 年 8 月 31 日 ┌─────────────────────────────────────────────┐ │附表一 │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┬──────────┤ │編│決標日期│工程名稱 │指定參與比價之廠商│核定底價 │得標金額 │犯罪事實 │ │號├────┤ │ │ ├─────┼──────────┤ │ │簽呈批示│ │ │ │圖利金額 │主 文 │ │ │日期 │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼─────┼─────────┼─────┼─────┼──────────┤ │1 │95.07.18│通興里等道│偉聖土木 │750,000元 │699,000元 │如事實欄二、㈠ │ │ ├────┤路鋪設工程│大承土木 │ ├─────┼──────────┤ │ │95.07.11│ │（百順營造得標） │ │24,000元 │徐正男共同犯對主管事│ │ │ │ │ │ │ │務圖利罪，處有期徒刑│ │ │ │ │ │ │ │貳年捌月，禠奪公權肆│ │ │ │ │ │ │ │年。減為有期徒刑壹年│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤肆月，禠奪公權貳年。│ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │曾永諺共同犯對主管事│ │字第09867015330號卷P347-P349） │務圖利罪，處有期徒刑│ │ │壹年，禠奪公權貳年。│ │ │減為有期徒刑陸月，禠│ │ │奪公權壹年。 │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │2 │95.12.14│子龍、東寧│百順營造 │955,000元 │895,000元 │如事實欄二、㈡ │ │ ├────┤等里道路舖│百村土木 │ ├─────┼──────────┤ │ │95.12.07│設工程 │（全祥土木得標） │ │35,500元 │徐正男共同犯對主管事│ │ │ │ │ │ │ │務圖利罪，處有期徒刑│ │ │ │ │ │ │ │貳年捌月，禠奪公權肆│ │ │ │ │ │ │ │年。減為有期徒刑壹年│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤肆月，禠奪公權貳年。│ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │曾永諺共同犯對主管事│ │字第09867015330號卷P362-P364） │務圖利罪，處有期徒刑│ │ │壹年，禠奪公權貳年。│ │ │減為有期徒刑陸月，禠│ │ │奪公權壹年。 │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │3 │96.03.28│鎮山、安西│復久益營造 │910,000元 │870,000元 │如事實欄二、㈢ │ │ ├────┤等里路面改│漢威營造 │ ├─────┼──────────┤ │ │96.03.20│善工程 │（百順營造得標） │ │51,000元 │徐正男共同犯對主管事│ │ │ │ │ │ │ │務圖利罪，處有期徒刑│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤伍年貳月，禠奪公權伍│ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │年。 │ │字第09867015330號卷P365-P367） │曾永諺共同犯對主管事│ │ │務圖利罪，處有期徒刑│ │ │壹年拾月，禠奪公權叁│ │ │年。 │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │4 │96.10.23│佳化里轄內│正宇土木 │765,000元 │736,000元 │如事實欄二、㈣ │ │ ├────┤道路改善工│（全祥土木得標） │ ├─────┼──────────┤ │ │96.10.11│程 │ │ │47,500元 │徐正男共同犯對主管事│ │ │ │ │ │ │ │務圖利罪，處有期徒刑│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤貳年捌月，禠奪公權肆│ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │年。 │ │字第09867015330號卷P392-P394） │曾永諺共同犯對主管事│ │ │務圖利罪，處有期徒刑│ │ │壹年，禠奪公權貳年。│ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │5 │96.12.28│漳洲里西北│漢威營造 │460,000元 │439,000元 │如事實欄二、㈤ │ │ ├────┤側楊生振豬│統勝營造 │ ├─────┼──────────┤ │ │96.12.20│舍旁農路改│（復久益營造得標）│ │25,000元 │徐正男共同犯對主管事│ │ │ │善工程 │ │ │ │務圖利罪，處有期徒刑│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤貳年捌月，禠奪公權肆│ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │年。 │ │字第09867015330號卷P401-P403 ） │曾永諺共同犯對主管事│ │ │務圖利罪，處有期徒刑│ │ │壹年，禠奪公權貳年。│ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │6 │97.04.02│光復市場地│大承土木 │653,000 元│623,000元 │如事實欄二、㈥ │ │ ├────┤面水泥鋪設│廣岱營造 │ ├─────┼──────────┤ │ │97.03.25│工程 │（全祥土木得標） │ │35,300元 │徐正男共同犯對主管事│ │ │ │ │ │ │ │務圖利罪，處有期徒刑│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤貳年捌月，禠奪公權肆│ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │年。 │ │字第09867015330號卷P410-P412） │曾永諺共同犯對主管事│ │ │務圖利罪，處有期徒刑│ │ │壹年，禠奪公權貳年。│ └──────────────────────────────────┴──────────┘ ┌─────────────────────────────────────────────┐ │附表二 │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┬──────────┤ │編│開標日期│工程名稱 │指定參與比價之廠商│核定底價 │得標金額 │犯罪事實 │ │號├────┤ │ │ ├─────┼──────────┤ │ │簽呈日期│ │ │ │圖利金額 │主 文 │ ├─┼────┼─────┼─────────┼─────┼─────┼──────────┤ │1 │95.04.20│安西里道路│台典土木 │934,000元 │887,000元 │如事實欄三、㈠ │ │ ├────┤排水等改善│百順營造 │ ├─────┼──────────┤ │ │95.04.13│工程 │（廣岱營造得標） │ │46,400元 │曾永諺連續犯對主管事│ │ │ │ │ │ │ │務圖利罪，處有期徒刑│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤貳年，褫奪公權叁年。│ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │ │ │字第09867015330號卷P338-P340） │ │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │2 │95.04.○○○鎮○里○路│台典土木 │900,000元 │840,000元 │（不另為無罪之諭知）│ │ ├────┤面改善工程│漢威營造 │ ├─────┤ │ │ │95.04.20│ │（百村土木得標） │ │不能證明 │ │ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤ │ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │ │ │字第09867015330號卷P344-P346） │ │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │3 │95.09.05│九十五年度│冠億土木 │660,000元 │624,000元 │如事實欄三、㈡ │ │ ├────┤水溝蓋修復│（嘉展土木得標） │ ├─────┼──────────┤ │ │95.08.28│後續工程 │ │ │30,000元 │曾永諺犯對主管事務圖│ │ │ │ │ │ │ │利罪，處有期徒刑壹年│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤，禠奪公權貳年。減為│ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │有期徒刑陸月，禠奪公│ │字第09867015330號卷P350-P352） │權壹年。 │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │4 │95.10.27│興化里等路│全宇營造 │845,000元 │803,000元 │如事實欄三、㈢ │ │ ├────┤面改善工程│佳霖土木 │ ├─────┼──────────┤ │ │95.10.19│ │（廣岱營造得標） │ │42,500元 │曾永諺犯對主管事務圖│ │ │ │ │ │ │ │利罪，處有期徒刑壹年│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤，禠奪公權貳年。減為│ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │有期徒刑陸月，禠奪公│ │字第09867015330號卷P356-P358） │權壹年。 │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │5 │95.12.14│光復市場災│德全土木 │463,000元 │439,000元 │如事實欄三、㈣ │ │ ├────┤後拆除舊有│（偉聖土木得標） │ ├─────┼──────────┤ │ │95.12.07│建築物工程│ │ │22,300元 │曾永諺犯對主管事務圖│ │ │ │ │ │ │ │利罪，處有期徒刑壹年│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤，禠奪公權貳年。減為│ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │有期徒刑陸月，禠奪公│ │字第09867015330號卷P359-P361） │權壹年。 │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │6 │95.12.19│番子寮搭建│坤玄土木 │930,000元 │880,000元 │如事實欄三、㈤ │ │ ├────┤垃圾車停車│正宇土木 │ ├─────┼──────────┤ │ │95.12.11│場工程 │（全宇營造得標） │ │43,000元 │曾永諺犯對主管事務圖│ │ │ │ │ │ │ │利罪，處有期徒刑壹年│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤，禠奪公權貳年。減為│ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（本院卷 │有期徒刑陸月，禠奪公│ │㈢P213-P215） │權壹年。 │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │7 │96.03.28│九十六年度│正宇土木 │245,000元 │235,200元 │如事實欄三、㈥ │ │ ├────┤水溝蓋修復│大承土木 │ ├─────┼──────────┤ │ │96.03.20│工程 │（嘉展土木得標） │ │14,700元 │曾永諺犯對主管事務圖│ │ │ │ │ │ │ │利罪，處有期徒刑壹年│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤，禠奪公權貳年。減為│ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（本院卷 │有期徒刑陸月，禠奪公│ │㈢P216-P218） │權壹年。 │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │8 │96.04.24│建南里道路│冠億土木 │466,000元 │438,000元 │如事實欄三、㈦ │ │ ├────┤排水及景觀│坤玄土木 │ ├─────┼──────────┤ │ │96.04.13│等改善工程│（偉聖土木得標） │ │18,600元 │曾永諺犯對主管事務圖│ │ │ │ │ │ │ │利罪，處有期徒刑壹年│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤，禠奪公權貳年。減為│ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（99年訴 │有期徒刑陸月，禠奪公│ │字第1343號卷㈢P219-P221） │權壹年。 │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │9 │96.04.24│六安里道路│朝立營造 │466,000元 │435,000元 │如事實欄三、㈧ │ │ ├────┤排水及景觀│德全土木 │ ├─────┼──────────┤ │ │96.04.13│等改善工程│（廣岱營造得標） │ │15,600元 │曾永諺犯對主管事務圖│ │ │ │ │ │ │ │利罪，處有期徒刑壹年│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤，禠奪公權貳年。減為│ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │有期徒刑陸月，禠奪公│ │字第09867015330號卷P368-P370） │權壹年。 │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │10│96.09.04│蚶寮等里路│復久益營造 │93,7000元 │887,000元 │如事實欄三、㈨ │ │ ├────┤面改善工程│（嘉展土木得標） │ ├─────┼──────────┤ │ │96.08.24│ │ │ │43,700元 │曾永諺犯對主管事務圖│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤利罪，處有期徒刑壹年│ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │，禠奪公權貳年。 │ │字第09867015330號卷P383-P385、本院卷㈢P226-P228） │ │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │11│96.10.04│佳里鎮水溝│百順營造 │191,000元 │184,000元 │如事實欄三、㈩ │ │ ├────┤蓋修復工程│（偉聖土木得標） │ ├─────┼──────────┤ │ │96.09.21│ │ │ │12,100元 │曾永諺犯對主管事務圖│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤利罪，處有期徒刑壹年│ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │，禠奪公權貳年。 │ │字第09867015330號卷P386-P388） │ │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │12│96.10.11│安西里道路│全宇營造 │843,000元 │798,000元 │如事實欄三、 │ │ ├────┤及排水暨景│（廣岱營造得標） │ ├─────┼──────────┤ │ │96.10.01│觀等改善工│ │ │39,300元 │曾永諺犯對主管事務圖│ │ │ │程 │ │ │ │利罪，處有期徒刑壹年│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤，禠奪公權貳年。 │ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │ │ │字第09867015330號卷P389-P391） │ │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │13│97.01.23│佳里鎮水溝│金昌土木 │710,000元 │680,000元 │如事實欄三、 │ │ ├────┤蓋修復後續│全祥土木 │ ├─────┼──────────┤ │ │97.01.15│工程 │（嘉展土木得標） │ │41,000元 │曾永諺犯對主管事務圖│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤利罪，處有期徒刑壹年│ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │，禠奪公權貳年。 │ │字第09867015330號卷P407-P409） │ │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │14│97.04.17│安西轄內道│全宇營造 │938,000元 │885,000元 │如事實欄三、 │ │ ├────┤路改善工程│（百順營造得標） │ ├─────┼──────────┤ │ │97.04.08│ │ │ │40,800元 │曾永諺犯對主管事務圖│ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤利罪，處有期徒刑壹年│ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │，禠奪公權貳年。 │ │字第09867015330號卷P413-P415、本院卷㈢P222-P224） │ │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │15│97.04.17│民安里（西│坤玄土木 │800,000元 │755,000元 │如事實欄三、 │ │ │ │港農地重劃│復久益營造 │ │ ├──────────┤ │ ├────┤區第1工區 │（廣岱營造得標） │ ├─────┤曾永諺犯對主管事務圖│ │ │97.04.08│路二之一）│ │ │35,000元 │利罪，處有期徒刑壹年│ │ │ │農路改善工│ │ │ │，禠奪公權貳年。 │ │ │ │程 │ │ │ │ │ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤ │ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │ │ │字第09867015330號卷P416-P418） │ │ └──────────────────────────────────┴──────────┘ ┌──────────────────────────────────┬──────────┐ │附表三 │ │ ├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤ │編│開標日期│工程名稱 │指定參與比價之廠商│核定底價 │得標金額 │犯罪事實 │ │號├────┤ │ │ ├─────┼──────────┤ │ │簽呈日期│ │ │ │圖利金額 │主 文 │ ├─┼────┼─────┼─────────┼─────┼─────┼──────────┤ │1 │95.04.20│建南里道路│朝立營造 │935,000 元│890,000元 │如事實欄四 │ │ ├────┤排水等改善│佳祥土木 │ ├─────┼──────────┤ │ │95.04.13│工程 │（復久益營造得標）│ │48,500元 │同附表二編號1 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤ │ │臺南縣佳里鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅 │ │ │字第09867015330號卷P341-P343） │ │ └──────────────────────────────────┴──────────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元 以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第一款至第三款之未遂犯罰之。