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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1613號 公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　蕭宗憲 選任辯護人　蘇正信律師 　　　　　　蔡進欽律師 　　　　　　蔡弘琳律師 被　　　告　李宗達 選任辯護人　蔡進欽律師 　　　　　　蘇正信律師 　　　　　　蔡弘琳律師 被　　　告　陳芳湖 選任辯護人　李宗貴律師 上列被告等因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（99年 度偵字第6134號），本院判決如下： 主 文 蕭宗憲犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪，處有期徒 刑肆年，禠奪公權貳年。 李宗達犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪，共參罪， 各處有期徒刑伍年，各禠奪公權貳年，應執行有期徒刑伍年陸月 ，禠奪公權貳年。陳芳湖犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正 利益罪，共參罪，各處有期徒刑參年捌月，各禠奪公權貳年，應 執行有期徒刑肆年陸月，禠奪公權貳年。 事 實 一、改制前臺南縣政府（以下簡稱臺南縣政府）發包招標辦理○ ○○鄉○ ○○○ ○道路改善工程」、「西港鄉南 40 線及南 45 線道路改善工程、佳里鎮南 37 線及南 47 線道路改善 工程」、「白河鎮南 92 線及南 92-1 線道路改善工程」、 「善化鎮南 124 線及南 129 線道路改善工程」、「六甲鄉 0 00 000 00 0道路0000000000號一至五） ，由升富營造有限公司得標承攬施作後，將其中之瀝青鋪設 工作轉包予大騰企業社，由陳世哲承作；「東山鄉雙溪橋-7 33修建工程」（附表一編號六）由鄭明忠即全祥土木包工業 得標施作。蕭宗憲於民國97、98年間擔任臺南縣政府之約僱 人員，並經指派為附表一編號三所示工程之協辦及協驗人員 ；李宗達則為臺南縣政府之土木科技士（已於99年2 月28日 退休），並經指派為附表一編號四、五、六所示工程之主辦 人員，且為附表一編號四所示工程之協驗人員；陳芳湖則為 臺南縣政府工務處土木科技士，並經指派為附表一編號一、 二所示工程之主辦人員，同時為附表一編號一、二所示工程 之協驗人員、附表一編號六所示工程之主驗人員，為依據法 令從事於公務之人員。依政府採購法、政府採購法施行細則 規定，（1）主驗人員依政府採購法施行細則第91 條規定， 係主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說 或貨樣規定不符，並決定不符時之處置，於驗收時，並負責 表面丈量。（2） 工程主辦人係負責督導推動工程完工結案 ，即依據契約規定及監造單位之監造日報表，來了解工程之 施工有無符合工程契約，負責工程進度的管控以及預算執行 率。一般於工程施工期間，承辦人員可不定期到現場進行了 解施工進度、施工安全是否與工程契約符合，並進行管線協 調以及協調用地取得等事宜。工程之主辦人員、監造廠商、 主驗人員及監驗人員於驗收日須到場辦理現場驗收，其餘可 書面審查作備查，依政府採購法施行細則第96條規定，辦理 驗收時應製作驗收紀錄，由辦理驗收人員會同簽認。依公共 工程施工品質管理作業要點第17點規定，廠商有施工品質不 良、監造不實或其他違反本要點之情事，機關得依契約規定 暫停發放工程估驗款、扣（罰）款或為其他適當之處置，並 得依政府採購法第101條～第103條規定處理。（3） 協驗人 員，應協助辦理驗收有關作業，亦應在結算驗收證明書上簽 認，並製作驗收紀錄。（4）工程協辦人員， 需於驗收證明 書「承辦單位主管及人員簽章」欄位核章。另依據政府採購 法第73條規定，工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及 監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。蕭宗憲、李宗達、 陳芳湖擔任附表一各工程之主辦、主驗、協驗人員，即負責 上開權責範圍事項之職務，渠等明知基於其上開職務上之行 為，攸關陳世哲、鄭明忠承作瀝青工程驗收及請款過程順利 與否，而陳世哲、鄭明忠等人出資招待渠等至有女子陪侍坐 檯之處所喝花酒，目的係為求渠等承作之工程驗收、請款過 程得以順利，與其職務相關，且該消費性質、內容，已逾一 般的禮俗往來，而係對其職務上行為，本於行賄之意思給予 不正利益，竟仍基於對於職務上之行為，收受不正利益之接 續犯意，蕭宗憲於附表一編號三工程進行期間，接續於附表 二編號六、九、十一、十二、十五、十八所示時、地；李宗 達於附表一編號四、五工程進行期間，接續於附表二編號一 至二二（編號十一、十二除外）所示時、地，於附表一編號 六工程進行期間，接續於附表二編號十七、十八、十九、二 十、二一、二二所示時、地；陳芳湖於附表一編號一工程進 行期間，接續於附表二編號六、九、十五、十八所示時、地 ，於附表一編號二工程進行期間，接續於附表二編號六、九 、十五、十八、二三所示時、地，於附表六工程進行期間， 接續於附表二編號六、九、十五、十八、二三所示時、地， （各個工程之決標、開工、完工、驗收等日期詳如附表一所 載），接受陳世哲或鄭明忠招待，與陳世哲或鄭明忠、方渭 川、陳新振、楊穎昆、蔡一正、曾英琦、陳振忠、張明泉、 楊穎昆、李沛鋒等人（詳細參與人員詳附表二所載）至臺南 縣「北門二重港ＫＴＶ」、「柳營越妹妹茶坊」、「學甲鎮 滿堂春」、「九月酒」、「學甲花中花」、「滿堂春ＫＴＶ 」、「永康市某ＫＴＶ」、「越南店」、「新營京華園ＫＴ Ｖ」喝花酒：㈠蕭宗憲於附表一編號三工程進行期間即97年 10月7日至97年12月4日，接受鄭明忠或陳世哲招待喝花酒共 6次，收受不正利益價值共4,672元；㈡李宗達於：①附表一 編號四工程進行期間即97年10月7日至97年12月29日，接受 鄭明忠或陳世哲招待喝花酒共20次，收受不正利益價值共12 ,489元；②於附表一編號五工程進行期間即97年10月7日至 97年12月29日，接受鄭明忠或陳世哲招待喝花酒共20次，收 受不正利益價值共計12,489元；③於附表一編號六工程進行 期間即97年11月25日至98年1月16日，接受鄭明忠或陳世哲 招待至有女陪侍坐檯之小吃店喝花酒共6次，收受不正利益 價值共2,692元；㈢陳芳湖於：①附表一編號一工程進行期 間即97年10月7日至97年12月18日，接受鄭明忠或陳世哲招 待喝花酒共4次，收受不正利益價值共506元；②於附表一編 號二工程進行期間即97年10月7日至98年1月15日，接受鄭明 忠或陳世哲招待喝花酒共5次，收受不正利益價值共1,339元 ；③於附表一編號六工程進行期間即97年11月25日至98年1 月16日，接受鄭明忠或陳世哲招待喝花酒共5次，收受不正 利益價值共1,339元。嗣陳世哲、鄭明忠承作之工程，均順 利完成驗收作業。 二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺南 縣調查站移送暨自動檢舉偵查後起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、證人邱榮杰、王俊敏、黃福團、朱益見於警詢中之陳述， 係被告以外之人於審判外之陳述，且被告蕭宗憲、李宗達 、陳芳湖不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之5第1 項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎 之證據資料。又檢察官並未證明「告訴人先前於警詢中之 指訴具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要」此一外部情況要件，則告訴人於檢察事務官調查中之 指訴，並不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之 要件規定，而無法回復其證據能力，此合先敘明。 二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人陳世哲於警 詢之供述屬被告以外之人審判外之言詞陳述，被告蕭宗憲 、李宗達、陳芳湖否認其證據能力，而證人陳世哲就其於 附表二所示時、地與被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖等人飲 宴時，究竟何人付款等情，於警詢及本院審理時到庭作證 時之陳述不相符，而其此部分之陳述，乃判斷被告李宗達 與蕭宗憲、陳芳湖究竟有無收受不正利益，是否成立貪污 治罪條例第5條第1項第3 款罪名之犯罪之重要依據，當然 屬證明本件被告等人職務上收受不正利益罪存否所必要。 本院審酌證人陳世哲於警詢時係經檢察官以被告身份通知 到案，到案後隨即經詢問員警告以刑事訴訟法第94條之權 利，且證人陳世哲於偵訊時均供承警詢所言實在（偵Ｃ卷 第50頁），復未曾表達警詢有遭不正詢問之情形，因此本 院認證人陳世哲於警詢筆錄作成時，其陳述之可信性及任 意性均得以確保，足認其於警詢中之陳述具有特別可信之 情況，具有證據能力。 三、至卷內其餘非供述證據，均非違法調查取得，且經被告及 其辯護人同意作為證據（本院卷一第193、194、60、261 頁；本院卷二第51頁、第178頁）依刑事訴訟法第158條之 4之反面解釋，亦有證據能力。 貳、實體部分： 一、被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖就本案之陳述與辯解如下： （一）被告蕭宗憲部分： 訊據被告蕭宗憲對於其於97年、98年間擔任台南縣政 府工務處約僱人員，為具有法定權限之公務員，經指 派為附表一編號三工程之協辦、協驗人員；於附表二 編號六、九、十一、十二、十五、十八、二三、二五 所示之時間、地點，與被告陳芳湖或被告李宗達、陳 世哲、鄭明忠、陳新振、曾英琦、楊穎昆等人（詳細 參與人員詳表載）至臺南縣「北門二重港ＫＴＶ」、 「柳營越妹妹茶坊」、「學甲滿堂春」、「九月酒」 、「越妹妹」、「新營京華園ＫＴＶ」消費，大部分 由陳世哲或鄭明忠付款等事實，供承不諱，惟矢口否 認有何違反貪污治罪條例之犯行。辯稱98年1 月12日 （附表二編號二三）的飲宴是伊付帳；其辯護人則以 ：被告蕭宗憲之職掌範圍不包括道路工程查驗、驗收 ；縱使被告蕭宗憲接受陳世哲招待飲宴，惟被告蕭宗 憲具體之職務上行為為何？與飲宴不正利益間有何對 價關係？公訴人未舉證證明。況核對附表一編號三工 程之取樣時間為97年11月10日、97年11月11日，而飲 宴之時間為97年10月23日、97年11月5日、97年11月7 日、97年11月10日、97年11月19日、97年11月27日、 98年1月12日、98年1月19日。其中97年10月23日飲宴 時工程尚未施工，97年11月19日、97年11月27日、98 年1月12日、98年1月19日飲宴時工程已完工，由此可 證被告蕭宗憲與陳世哲等人原本就是朋友關係，一起 飲宴是朋友之間之聯誼應酬，與職務並沒有關係等語 ，資為抗辯。 （二）被告李宗達部分： 訊據被告李宗達供承於97年、98年間擔任台南縣政府 工務處土木科技士，為具法定權限之公務員，經指派 為附表一編號四、五、六工程之主辦人員。其與被告 陳芳湖、蕭宗憲自97年10月8日起至98年1月29日止， 於附表二編號一、二、三、四、五、六、七、八、九 、十、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九 、二十、二一、二二、二四所示時間、地點，與陳世 哲或鄭明忠、方渭川、陳新振、楊穎昆、蔡一正、曾 英琦、陳振忠、張明泉、李沛鋒等人（詳細參與人員 詳表載）至臺南縣「北門二重港ＫＴＶ」、「柳營越 妹妹茶坊」、「學甲鎮滿堂春」、「九月酒」、「學 甲花中花」、「滿堂春ＫＴＶ」、「永康市某ＫＴＶ 」、「越南店」、「新營京華園ＫＴＶ」消費，其中 附表二編號一、二、三、四、六、七、八、九、十三 、十四、十五、十七、十八、二十的消費是由陳世哲 或鄭明忠付款等事實，惟矢口否認有何違反貪污治罪 條例之犯行。辯稱：①伊和陳世哲、鄭明忠他們是互 請，伊接受他們請客與職務上行為並沒有對價關係， 伊沒有違背職務之行為，飲宴與職務也沒有對價關係 ；②附表二編號五、十六之飲宴是伊拿錢交給張嘉蘭 去付帳；附表編號十九是伊付款，可由唐美鶯證明； 附表二編號二一是伊拿錢交給梁憶萍去付帳；附表二 編號二四是伊付款，可以由陳世哲證明。其辯護人則 辯稱：①被告李宗達之職務範圍不包含道路工程查驗 、驗收；②被告李宗達與陳世哲、鄭明忠是多年的朋 友關係，渠等飲酒吃飯與其職務行為並沒有關連，監 聽譯文之中也可以聽出被告李宗達與陳世哲、鄭明忠 間之宴飲，非全由陳世哲、鄭明忠二人付帳，三人輪 流請客，此由97年9月23日下午4時20分鄭明忠與被告 李宗達之通聯紀錄即可證明，顯見渠等之間的宴客行 為與違背職務之行為並沒有關係；③檢察官對被告李 宗達具體之職務為何，與宴飲間有何不正利益均未舉 證證明等語。 （三）被告陳芳湖部分： 訊據被告陳芳湖供認於97年、98年間擔任臺南縣政府 工務處土木科技士，且為附表一編號一、二工程之主 辦人員，及附表一編號六工程之主驗人員，並於附表 二編號六、九、十五、十八、二三所示之時間，與廠 商陳世哲或鄭明忠、楊穎昆、蔡一正、曾英琦、陳新 振等人（詳細參與人員詳表載）至臺南縣「北門二重 港ＫＴＶ」「柳營越妹妹茶坊」、「學甲九月酒」、 「越妹妹」、「滿堂春ＫＴＶ」消費，其未曾支付任 何款項等事實，惟矢口否認有何違反貪污治罪條例之 犯行。辯稱：伊與陳世哲等人飲宴與職務沒有關係， 職務上的行為不是伊一個人可以負責的；其辯護人辯 稱：①附表二其餘時間，包含工程前及工程驗收後， 其與陳世哲、鄭明忠等人亦同前往聚餐，渠等早於工 程前已認識，非僅於工程期間前往飲酒消費，故渠等 係基於私交而時常相約飲宴，並非係基於為使被告陳 芳湖在職務上予以便利而給予招待，縱給予招待亦無 對價關係，被告陳芳湖多係基於與被告蕭宗憲間之情 誼，由被告蕭宗憲邀約一同前往聚會；②附表一編號 一、二之工程，被告陳芳湖雖然擔任承辦人，然依公 共工程履約權責劃分及管理應注意事項，工程查驗非 工程承辦人之職務，僅形式上備查，實質審查權屬監 造廠商，且無法定義務須至現場鑽心取樣，被告陳芳 湖並無實質權限決定附表一編號一、二、六之工程驗 收合格，無權力給予陳世哲和鄭明忠關於附表一所載 之工程驗收合格之便利；③附表一編號六之工程，被 告陳芳湖雖然擔任主驗人員，但是主驗人員這個職務 是科長於監造單位通知查驗合格之後才任命之，由監 造單位陪同至現場驗收，所以在工程期間的喝酒行為 ，即使是招待也不會是行賄之意思，因為廠商不會知 悉何人會擔任主驗人員。 二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由： （一）臺南縣政府發包招標辦理○○○鄉○○○○ ○道路改善 工程」、「西港鄉南40線及南45線道路改善工程、佳 里鎮南37線及南47線道路改善工程」、「白河鎮南92 線及南92-1線道路改善工程」、「善化鎮南124 線及 南129 線道路改善工程」、「六甲鄉000000000 道路0000000000號一至五），由升富營造 有限公司得標承攬施作後，將其中之瀝青鋪設工作轉 包予大騰企業社，由陳世哲負責承作；「東山鄉雙溪 橋-733修建工程」（附表一編號六）由鄭明忠即全祥 土木包工業得標施作。被告蕭宗憲於97、98年間擔任 臺南縣政府之約僱人員，並經指派為附表一編號三所 示工程之協辦及協驗人員；被告李宗達則為臺南縣政 府之土木科技士（已於99年2 月28日退休），並經指 派為附表一編號四、五、六所示工程之主辦人員，且 為附表一編號四所示工程之協驗人員；被告陳芳湖則 為臺南縣政府工務處土木科技士，並經指派為附表一 編號一、二所示工程之主辦人員，同時為附表一編號 一、二所示工程之協驗人員、附表一編號六所示工程 之主驗人員等情，有臺南縣政府決標公告、臺南縣政 府工程結算驗收證明書、臺南縣政府工程驗收紀錄、 臺南市政府工務局101年1月2日南市工人字第0000000 000號函文、101年5月1日南市工人字第0000000000號 函文、101年6月5日南市工人字第0000000000號函文 暨所附臺南縣政府工程驗收紀錄、臺南縣政府工務處 土木科工程驗收請示單存卷可稽（99年度偵字第6134 號㈢卷【以下簡稱偵Ｄ卷】第11至20、28、29、32、 35、38、41、43、44、45頁；本院卷一第236、237、 274至287頁；本院卷二第3至18頁），並經證人陳世 哲、鄭明忠、證人即大騰企業社名義負責人陳謝淑惠 （陳世哲之妻）、曾瑛琦（即升富營造有限公司之總 經理）證述在卷（99年度偵字第6134號㈠卷【以下簡 稱偵Ｂ卷】第4、11、86、114、115、121頁、偵Ｄ卷 第4、5頁）、被告三人對此亦不爭執，是被告蕭宗憲 、李宗達、陳芳湖均為依據法令從事於公務之人員， 可以認定。 （二）被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖於附表二所示時間、地 點，與陳世哲或鄭明忠、方渭川、陳新振、楊穎昆、 蔡一正、曾英琦、陳振忠、張明泉、李沛鋒等人（詳 細參與人員詳附表二所載）至臺南縣「北門二重港Ｋ ＴＶ」、「柳營越妹妹茶坊」、「學甲鎮滿堂春」、 「九月酒」、「學甲花中花」、「滿堂春ＫＴＶ」、 「永康市某ＫＴＶ」、「越南店」、「新營京華園Ｋ ＴＶ」喝花酒消費，其中被告蕭宗憲就附表二編號六 、九、十一、十二、十五、十八、二五部分；被告李 宗達就附表二編號一、二、三、四、六、七、八、九 、十、十三、十四、十五、十七、十八、二十、二二 部分；被告陳芳湖就附表二編號六、九、十五、十八 、二三（即被告陳芳湖參與飲宴的全部）的部分，均 係由陳世哲、鄭明忠招待等情，業據被告三人供承不 諱，核與證人陳世哲、鄭明忠、楊穎崑所證相符（99 年度偵字第6134號㈡卷【以下簡稱偵Ｃ卷】第5 至10 、46至51頁；偵Ｂ卷第4至6、7至9、12、13、87、94 、97頁；本院卷二第254至260頁；本院卷二第251 頁 ），亦可採信。 （三）被告蕭宗憲、李宗達雖辯稱渠等參加附表二之各次飲 宴非全由陳世哲或鄭明忠招待云云，然查： ⒈被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖於附表二所示時、地與 陳世哲、鄭明忠、楊穎昆等人飲宴，均是由陳世哲或 鄭明忠付款等情，業據證人陳世哲於警詢、偵訊時陳 述明確（偵Ｃ卷第8、9、50、51頁），證人鄭明忠於 檢察官偵訊時亦結證稱：只要是去那種地方都是伊和 陳世哲付錢等語（偵Ｂ卷第13頁）。而本件係因民眾 投書表示道路工程施工品質不佳，促使臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官發動偵查而查悉本案，並非因陳世 哲、鄭明忠不堪長期支應被告3 人之吃喝費用而舉發 ，故本件可以排除陳世哲、鄭明忠等挾怨而為不實陳 述之可能。 ⒉況依被告3 人及證人陳世哲、鄭明忠之供述，渠等每 次至附表二所示之店家消費，少則3、4千元，多則上 萬元，而根據被告蕭宗憲於本院審理期日所述，其於 97年10月間之月薪約2萬3千餘元，負擔完家用僅剩幾 千元；被告陳芳湖於此期間薪水約4、5萬元，扣除家 用亦僅剩5千元至1萬元不等；被告李宗達月薪5萬2千 至5萬3千元（被告李宗達自陳薪資供其自己一人所用 ）；再觀諸附表二所載，被告蕭宗憲與陳世哲、鄭明 忠等人一同前往喝花酒消費，在97年10月間有1 次， 97年11月間有5次，98年1月間有2 次；被告李宗達在 97年10月間有7 次，97年11月間有9 次，97年12月有 次，98年1 月間有1 次；被告陳芳湖在97年10月間有 1次，97年11月間有3次，98年1月間有1次，則此等喝 花酒之費用，實非被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖三人 前述薪資足以負擔，是證人陳世哲、鄭明忠等人證稱 附表二飲宴之費用均係由渠等支付等情，亦與被告3 人受薪及支付能力吻合，可以採信。 ⒊被告蕭宗憲、李宗達辯稱亦曾支付喝花酒之費用云云 ，不可採信之說明： （1）被告蕭宗憲部分： 被告蕭宗憲雖辯稱附表一編號二三該次之消費是由 其付款云云，然其嗣於本院審理時亦自承其未曾出 過錢（另辯稱有支付幾次小費，見本院卷五第74頁 背面），是其前開辯解已與其審理中之供述不符； 證人陳世哲於偵訊時多次證稱：被告蕭宗憲沒有出 過錢，並於本院審理時結證稱：附表一編號二三應 該是伊付帳等語（偵Ｂ卷第94頁、97頁、偵Ｃ卷第 5、6頁、本院卷二第260頁正面）；證人鄭明忠亦 於偵訊時陳證稱：只要是去那種地方都是伊和陳世 哲付錢，沒看過被告蕭宗憲付錢等語（偵Ｂ卷第5 、13頁）。是被告蕭宗憲所辯與證人陳世哲、鄭明 忠所述不符，要無足取。 （2）被告李宗達部分： ①被告李宗達辯稱附表二編號五、十六部分是拿錢交 給張嘉蘭去付帳云云，查： 證人鄭明忠於檢察官偵訊時結證稱：只要是去那種 地方都是伊和陳世哲付錢；97年10月21日（附表二 編號五部分）前往「北門鄉二重港ＫＴＶ」，當天 是陳世哲買單等語（偵Ｂ卷第7 頁、第12頁），核 與證人陳世哲警詢所述：97年10月21日、97年11月 24日喝花酒（即附表二編號五、十六之消費）是伊 招待等語相符（偵Ｃ卷第9至10頁），可以採信。 雖證人陳世哲於偵訊時證稱：印象中李宗達只有付 過一次2 萬元的帳，金額是20,040元，老闆說40元 不用等語（偵Ｃ卷第49、51頁），並於本院審理時 證稱有一次在「北門二重港ＫＴＶ」，唐美鶯有來 收錢，總數是20,040元，說40元不用，2 萬就好等 語（本院卷二第259頁至260頁），然此與證人陳世 哲於警詢時陳稱：被告李宗達曾有2、3次表示想付 帳，但到底有無付帳伊記不清楚等語不符（偵Ｃ卷 第5頁）。 雖證人即臺南縣「北門二重港ＫＴＶ」經理唐美鶯 於本院審理時亦證稱：有一次在公司，因為李宗達 有簽帳，他的錢都是張嘉蘭在算的比較多，他們的 錢大部分都是張嘉蘭拿錢給我算，有一次我們在包 廂內，李宗達問說帳目多少，他大聲對我說錢要算 夠，不要說算2萬就好等語（本院卷二第242頁）， 然員警於唐美鶯99年4 月13日警詢時提示被告李宗 達半身彩色相片予張嘉蘭觀看，詢問其是否對被告 李宗達有印象時，唐美鶯已明白表示「沒有印象」 （偵Ｃ卷第16頁），而觀諸員警提示之被告李宗達 相片（偵Ｃ卷第17頁），與其本人相貌相去不遠， 證人唐美鶯於距離被告李宗達消費期間較近之99年 間無法認得被告李宗達，竟於3 年後本院審理，間 隔被告李宗達消費日期（97年）約6 年後，稱認得 被告李宗達本人，且能明確陳述就其消費之金額全 額，實難以令人置信！況依其所述，被告李宗達付 款時證人張嘉蘭在場，然據張嘉蘭於本院審理時所 述，其97年底就沒有在北門二重港上班，97年11月 25日當時在高雄賣衣服（本院卷二第249 頁反面） ，而卷附97年11月25日張嘉蘭與被告李宗達監聽譯 文顯示，張嘉蘭於電話中，李宗達詢問其在何處， 其答稱「高雄」，並表示「學甲我沒住了」（偵Ｄ 卷第100、101頁），亦與張嘉蘭前開所述（其97年 底沒有在北門二重港上班）吻合，憑此，被告李宗 達於97年底不可能在二重港交付現金予張嘉蘭，用 以支付消費款項。綜此，證人唐美鶯前開於本院審 理所述，與其自己警詢陳述不符，亦與張嘉蘭所述 有違，故其上開有利被告李宗達之證詞，顯與事實 不符，亦無可採。 綜上，被告李宗達辯稱附表二編號五、十六部分是 其自己付款云云，與事實不符，要無足取。 ②被告李宗達辯稱附表二編號二一部分是拿錢交給梁 憶萍去付帳云云，查： 證人梁憶萍雖於本院審理時證稱：伊在新營京華園 小吃部服務，被告李宗達都拿「一萬元」給伊付帳 ，陳世哲有看到被告李宗達拿錢給伊等語（本院卷 二第244、245、246 頁），然此與證人陳世哲證述 看過被告李宗達付過一次帳，金額「二萬元」不符 （偵Ｃ卷第49頁）。。 又證人陳世哲、楊穎崑於本院審理時，均證稱被告 李宗達曾將楊穎昆寄放在新營京華園的錢取回後付 款等語（本院卷二第257、251頁），然證人陳世哲 係證稱被告李宗達將錢取回後交由證人梁憶萍付款 ，而證人楊穎崑則係證稱被告李宗達至櫃臺結帳， 又把錢退還楊穎崑等語，是渠等就被告李宗達付款 方式，究係至櫃檯付款或交由梁憶萍交付等情，陳 述不一致。故渠等之證詞亦有瑕疵而不可採信。 綜上，證人梁憶萍、楊穎崑、陳世哲前開有利被告 李宗達之證詞，均互有矛盾，實難據為有利被告李 宗達認定之依據，要無可採。 ③被告李宗達辯稱唐美鶯、陳世哲可以證明附表二編 號十九及二四部分是其付款云云，查： 被告李宗達雖稱陳世哲可為其作證98年1 月19日在 「學甲九月酒」（附表二編號二四）的消費，其有 付款，然證人陳世哲於警詢時已陳述該次消費是由 其付款（偵Ｂ卷第9 、10頁）；證人鄭明忠亦證稱 只要是去那種地方都是伊和陳世哲付錢等語（偵Ｂ 卷第13頁），已如前述，而陳世哲於本院審理時到 庭作證復未能作對被告李宗達有利之陳述（見本院 卷二第254至268頁），是被告此部分之辯解同無可 採。 證人唐美鶯於本院審時證稱被告李宗達曾拿錢給張 嘉蘭付款1次2萬元等語，與其前於警詢所述：對被 告李宗達沒印象一節不符，亦與證人張嘉蘭於本院 審理時所述不符，故其證詞不可採信等節，已如前 述，故證人唐美鶯之證詞亦無從據為有利被告李宗 達認定之依據。 ⒋綜合上開各情，被告蕭宗憲、李宗達之辯解均無可採 ，渠等於附表二所示時間、地點，接受陳世哲、鄭明 忠之招待至附表二所示小吃店喝花酒之情，可以認定 。 ⒌另檢察官起訴雖認被告陳芳湖亦有參與附表二編號二 五該次之飲宴，惟此為被告陳芳湖所否認，而觀之卷 附被告蕭宗憲與陳芳湖於98年1月19日之監聽譯文所 示： 被告蕭宗憲：世哲在京華園。 被告陳芳湖：還有誰？ 被告蕭宗憲：海叔（鄭明忠）的樣子。 被告陳芳湖：今天不去了。 則被告陳芳湖於當日是否果有前往新營京華園ＫＴＶ ，已有可疑，此外，檢察官復未提出其他證據足以證 明被告陳芳湖確有於該日前往新營京華園ＫＴＶ消費 ，故被告陳芳湖此部分之辯解，尚可採信，併予敘明 。 （四）雖被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖均辯稱渠等就附表一 之各個工程，均無查驗、驗收之權，故渠等與陳世哲 、鄭明忠間飲宴與職務上之行為無關云云，然查： ⒈機關辦理工程之相關法令規定： （1）按機關辦理工程，應限期『辦理驗收』，並得辦理 部分驗收。驗收時應由機關首長或其授權人員指派 適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗；辦 理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收 結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商 『限期改善、拆除、重作、退貨或換貨』。其驗收 結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用， 並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機 關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並 『支付部分價金』。驗收結果與規定不符，而不妨 礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定 效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得 於必要時『減價收受』。工程採購經驗收完畢後， 應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認 。政府採購法第71、72、73條分別定有明文。 （2）次按政府採購法施行細則第92、94條規定，廠商應 於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面 通知監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關 應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及 廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數 量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加 者，仍得予確定。工程竣工後，除契約另有規定者 外，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工 程結算明細表及契約規定之其他資料，『送請機關 審核』。有初驗程序者，機關應於收受全部資料之 日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。財物或 勞務採購有初驗程序者，準用前二項規定。採購之 驗收，無初驗程序者，除契約另有規定者外，『機 關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後 三十日內辦理驗收』，並作成驗收紀錄。政府採購 法施行細則第91條並明確記載機關辦理驗收人員之 分工如下： 一、主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履 約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符， 並決定不符時之處置。 二、會驗人員：會同抽查驗核廠商履約結果有無 與契約、圖說或貨樣規定不符，並會同決定 不符時之處置。但採購事項單純者得免之。 三、協驗人員：協助辦理驗收有關作業。但採購 事項單純者得免之。 （3）再為釐清公共工程契約權責，減少履約爭議，以確 保公共工程品質及工程進度，並另訂有公共工程履 約權責，劃分及管理應注意事項。就機關與規劃、 設計、監造或專案管理、施工廠商間之履約權責劃 分，依照有無委託專案管理廠商，分別制有附表一 、附表二供參照採用。機關若遇規劃、設計、監造 或專案管理、施工廠商履約有缺失時，可向該等廠 商追究責任，例如在規劃、設計、監造或專案管理 廠商有技術服務成因不符合契約規定情事，或施工 廠商有查驗或驗收不符契約規定情事之情況下，均 可依採購法第72條規定，通知廠商『限期改善、拆 除、重作、減價收受』。並於監造單位所派監工人 員未能有效達成品質要求時，可『撤換廠商』；施 工廠商有施工不良時，並可『暫停發放工程估驗款 或為適當之處置』。（公共工程履約權責，劃分及 管理應注意事項第四、五點部分） （4）由上述政府採購法之規定可知，「驗收」本是主辦 機關之權責，機關以驗收方式確認驗收結果與契約 、圖說、貨樣規定相符以確保工程品質，若有不符 之情況，可以通知廠商限期改善、拆除、重作、退 貨或換貨，甚且可以減價的方式，約束廠商。政府 採購法施行細則再就有監造單位之情況，具體規定 驗收之流程及分工方式，惟仍未免除機關驗收、監 督工程品質之權責。至於公共工程履約權責劃分及 管理應注意事項，則是在確保公共工程品質及工程 進度之前提下，具體條列機關與規劃、設計、監造 或專案管理廠商、施工廠商間之工作內容，及機關 可得對該等廠商追究之民事、採購法、業務法規、 刑事責任，這一切均在確保機關有足以約束、監督 各該廠商之手段，以促使廠商履約以保證工程品質 ，機關仍為工程之主辦、監督者，並非因有監造廠 商及上開注意事項之規定，即可使機關之權責完全 轉嫁給監造單位，若此，則設置監造機關輔助機關 達成確保公共工程品質及進度目的即完全消失。此 由上開注意事項所附之機關與各廠商間辦理公共工 程之履約權責劃分表，附表一、二之「履約管理」 、「工程驗收」欄之記載，不論在有無委託專案管 理廠商之情況下，於履約管理階段，主辦機關均仍 負有「監督」監造廠商及施工廠商依約執行之責， 於工程驗收階段，主辦機關仍應負責「辦理」工程 驗收，監造廠商雖需依據監造計畫對工程興建進行 連續性監督與查證，然亦僅是「協助」主辦機關辦 理驗收即可明瞭（本院卷一第52、53、61、62頁） 。是被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖之辯護人均辯稱 因附表一各個工程均有監造單位，故驗收部分應由 監造單位負責，渠等無驗收之權責云云，尚有未洽 。 ⒉有關被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖三人職務範圍之說 明： （1）被告蕭宗憲經指派為附表一編號三「白河鎮南92線 及南92-1線道路改善工程」之協辦人員及協驗人員 ；被告李宗達經指派為附表一編號四「善化鎮南12 4線及南129線道路改善工程」之主辦人員、附表一 編號五「六甲鄉南60線及南68線道路改善工程」之 主辦人員、附表一編號六「東山鄉雙溪橋-733修建 工程」之主辦人員，同時亦為附表一編號四之協驗 人員；被告陳芳湖經指派為附表一編號一「歸仁鄉 南149線道路改善工程」及附表一編號二「西港鄉 南40線及南45線道路改善工程、佳里鄉南37線及南 47線道路改善工程」之主辦人員及協驗人員，並為 附表一編號六「東山鄉雙溪橋-733修建工程」之主 驗人員，已如前述。而依造上述相關法令及臺南市 政府工務局101年1月2日南市工人字第0000000000 號函文及臺南市政府工務局101年5月1日南市工人 字第0000000000號函文所示，渠等就本件工程之職 務範圍如下： ①主驗人員依政府採購法施行細則第91條規定，係主 持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、 圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置，於驗 收時，並負責表面丈量。 ②工程主辦人係負責督導推動工程完工結案，即依據 契約規定及監造單位之監造日報表，來了解工程之 施工有無符合工程契約，負責工程進度的管控以及 預算執行率。工程之主辦人員、監造廠商、主驗人 員及監驗人員於驗收日須到場辦理現場驗收，其餘 可書面審查作備查，依政府採購法施行細則第96條 規定，辦理驗收時應製作驗收紀錄，由辦理驗收人 員會同簽認。依公共工程施工品質管理作業要點第 17點規定，廠商有施工品質不良、監造不實或其他 違反本要點之情事，機關得依契約規定暫停發放工 程估驗款、扣（罰）款或為其他適當之處置，並得 依政府採購法第101條～第103條規定處理。一般於 工程施工期間，承辦人員可不定期到現場進行了解 施工進度、施工安全是否與工程契約符合，並進行 管線協調以及協調用地取得等事宜。 ③協驗人員，依政府採購法施行細則第91條規定，應 協助辦理驗收有關作業，亦應依採購法第73條規定 ，在結算驗收證明書上簽認，並依政府採購法施行 細則第96條規定，製作驗收紀錄。 ④工程協辦人員，需於驗收證明書「承辦單位主管及 人員簽章」欄位核章。另依據政府採購法第73條規 定，工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監 驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。 （2）證人即臺南縣政府科長邱榮杰亦證稱：被告蕭宗憲 、李宗達、陳芳湖三人均會負責工程督導，確保道 路工程品質，縣政府發包的道路工程驗收時，縣府 的責任是監督監造，縣政府的人員去驗收時，如果 見到品質不好會列為缺失請求改正，施工廠商請款 時，要提供瀝青試驗報告，看厚度是否符合，如果 符合會撥款。工務局派人驗收時，一般而言，主辦 人應到場，若主辦人有事，就是協辦到場；主驗人 的驗收有點類似抽驗，就道路工程而言，就是抽查 關鍵的長度、寬度；協辦人員要幫忙製作招標文件 ，有時候也要去工地看品質如何，有建議權（偵Ｂ 卷第162至164頁；本院卷三第3至11頁。） （3）揆諸最高法院99年度台上字第7078號判決「所謂職 務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或 得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性 ，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。」之 意旨，臺南縣政府發包之道路工程，主辦、協辦、 主驗、協驗人員，於驗收之時，均應到場，且均應 於驗收證明書、驗收紀錄上簽名，驗收時若發現道 路工程有瑕疵，並可提出意見，請施工廠商改善， 若工程未能達到要求之品質，則可能無法順利請款 ，或有遭減價之命運，故附表一各編號工程之主辦 、主驗、協辦、協驗人員，就廠商是否得以順利通 過驗收，均有實質上之影響力，自不得藉此職務上 所得為之行為，收受對價。 （五）被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖收受之不正利益與渠等 職務上行為有對價關係： ⒈按貪污治罪條例第5條第1項第3 款之對於職務上之行 為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有 相當對價關係，即已成立，而是否具有相當對價關係 ，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄 賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌， 此有最高法院101年度台上字第2049號判決意旨可資 參照。 ⒉觀諸被告等接受招待之時點，分別係在渠等擔任督導 工程之工程進行期間，陳世哲、鄭明忠積極拉攏、招 待被告等主導工程進行、驗收之人員，其冀望藉此工 程得以順利驗收領款之用意不言可喻，此參諸證人陳 世哲於警詢時陳稱：（何以如此頻繁邀請李宗達等人 喝花酒？）由於伊與鄭明忠、陳新振及曾瑛琦（升富 營造公司負責人）等人長期配合，如果他們標得縣府 發包工或委辦工程，就會把AC的部分交給伊施工，所 以每當李宗達或蕭宗憲有主辦某項工程，通常會主動 通知我，我也會轉告鄭明忠等人前去競標。（偵Ｂ卷 第88頁）；（為什麼要跟他們去喝？）自己也想喝， 也有生意上的需要；我是下游廠商，我會約鄭明忠他 們出來喝一下，我要靠他才有工作做。（請李宗達、 蕭宗憲、陳芳湖喝花酒的目的是什麼？）看人面會不 會廣一點。（偵Ｂ卷第95頁）；蕭宗憲曾在97年9月 30日電話告知白河鎮南92線、92-l線（附表一編號三 ）（由蕭宗憲協辦）道路工程即將開標，李宗達也多 次曾告知伊及鄭明忠，由他主辦的東山鄉大埔雙溪橋 工程（附表一編號六）、六甲鄉的南68線（附表一編 號五）、善化南124、129線工程（附表一編號四）等 工程即將開標，他並負責驗收某工程等語（偵Ｃ卷第 5 頁），即可明瞭。被告等均係久居公職之人員，依 渠等之經歷、地位，當無不知之理。 ⒊衡諸社會一般常情，朋友間餐敘交誼互相請客，固屬 正常社交往來範疇，然觀諸附表二所示，被告蕭宗憲 與陳世哲、鄭明忠等人一同前往喝花酒消費，在97年 10月間有1次，97年11月間有5次，98年1月間有2次； 被告李宗達在97年10月間有7次，97年11月間有9次， 97年12月有4次，98年1月間有1次；被告陳芳湖在 97 年10月間有1次，97年11月間有3次，98年1月間有1次 ，而每次消費開銷均在數千至1 萬元不等，則依被告 蕭宗憲月薪約2萬3千餘元；被告陳芳湖月薪約4、5萬 元；被告李宗達月薪約5萬3千元之資力觀之，如此頻 繁及鉅額之喝花酒費用，實非被告3 人薪資足以負擔 ，顯然逾越一般朋友交際往來之次數及花費範疇。衡 情於此情況下，被告等縱與廠商陳世哲、鄭明忠未曾 言明而為明確之意思合致，惟陳世哲、鄭明忠有藉此 招待，請求被告等於行使其職務行為時，給予通融、 便利，而被告等明知此節仍予接受招待，雙方於行為 時均有此默示合致甚明。 ⒋綜合前揭說明，被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖於附表 一各編號所示工程進行期間接受上開不正利益，與其 職務間具有相當對價關係，應可認定。至工程驗收後 之飲宴，縱使係由陳世哲、鄭明忠招待請客，因工程 已結束，該飲宴即與被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖之 職務行為無關連，而無對價關係，併予敘明。 （六）被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖於附表一各編號所示工 程期間，接受陳世哲、鄭明忠招待喝花酒之次數及費 用計算如下： ⒈附表一編號一至六各個工程之決標、開工、完工、取 樣及送驗日期詳如附表一編號一至六所載，有臺南縣 政府決標公告、臺南縣政府工程結算驗收證明書、正 新工程材料實業有限公司正新嘉義工程材料試驗室瀝 青混合料壓實試體容積比重（密度）及壓實度試驗報 告、永睿實業有限公司中信營建材料實驗室瀝青舖面 混合料壓實試體厚度試驗報告、億豐工程技術顧問股 份有限公司嘉南工程材料試驗所瀝青混合料壓實試體 厚度試驗報告、臺南縣政府工程決算表（偵Ｄ卷第11 至20、23、26、28、30、32、33、34、35、36、37、 38、39、40、41頁）存卷可查。 ⒉附表二各編號歷次喝花酒之費用，僅有編號三、四、 五、十、十五、十八、二十部分，經證人鄭明忠、陳 世哲作證述明具體花費金額，當以其所述為準，並依 有利被告原則，以最低金額計算： （1）附表二編號三部分，證人鄭明忠證稱：大約6、7千 元（偵Ｂ卷第7頁），以最低金額計算為6,000元， 當日共有4人參加飲宴，則每人平均花費1,500元。 （2）附表二編號四部分，證人鄭明忠證稱：當天應是陳 世哲買單，小姐坐檯費連酒菜大約6、7千元，如果 去的人有5個，也是多1、2,000元等語（偵Ｂ卷第7 頁），以最低金額計算為7,000元（6,000＋ 1,000 元），當日共有5人參加飲宴，則每人平均花費1,4 00元。 （3）附表二編號五部分，證人陳世哲證稱：差不多是 6, 000至8,000元（本院卷二第255頁）， 以最低金額 計算為6,000元，當日共有4人參加飲宴，則每人平 均花費1,500元。 （4）附表二編號十部分，證人鄭明忠證稱：當天應是伊 買單，大約6、7千元等語（偵Ｂ卷第8 、47頁）， 以最低金額計算為6,000元，當日共有4人參加飲宴 ，則每人平均花費1,500元。 （5）附表二編號十五部分，證人鄭明忠證稱：當天應是 伊買單，大約6、7千元等語（偵Ｂ卷第8 、47頁） ，以最低金額計算為6,000元，當日共有6人參加飲 宴，則每人平均花費1,000元。 （6）附表二編號十八部分，證人陳世哲證稱：越南店大 約3、4千元（偵Ｃ卷第50頁），以最低金額計算為 3,000元，當日共有6人參加飲宴，則每人平均花費 500元。 （7）附表二編號二十部分：證人鄭明忠證稱：當天是伊 買單，該處酒菜比較便宜，費用只有3、4千元等語 （偵Ｂ卷第8頁），以最低金額計算為3,000元，當 日共有4人參加飲宴，則每人平均花費750元。 ⒊附表二其餘編號歷次喝花酒之費用，證人鄭明忠陳述 金額約在5、6千至1萬元（偵Ｂ卷第5、47頁）；證人 陳世哲則證稱：約數千至1萬餘元不等；6、7千元至1 萬元；約7、8千元不等（偵Ｂ卷第87、88、94、97頁 ；偵Ｃ卷第4、6、50頁），採取有利被告之最低金額 ，以5千元計算，則： （1）附表二編號一每人平均花費1,666元（5,000元除以 3約為1,666元）。 （2）附表二編號二每人平均花費1,666元（5,000元除以 3約為1,666元）。 （3）附表二編號六每人平均花費714元（5,000元除以 7 約為714元）。 （4）附表二編號七每人平均花費2,500元（5,000元除以 2約為2,500元）。 （5）附表二編號八每人平均花費1,666元（5,000元除以 3約為1,666元）。 （6）附表二編號九每人平均花費833元（5,000元除以 6 約為833元）。 （7）附表二編號十一每人平均花費1,666元（5,000元除 以3約為1,666元）。 （8）附表二編號十二每人平均花費2,500元（5,000元除 以2為2,500元）。 （9）附表二編號十三每人平均花費1,666元（5,000元除 以3約為1,666元）。 （10）附表二編號十四每人平均花費2,500元（ 5,000元 除以2約為2,500元）。 （11）附表二編號十六每人平均花費1,250元（ 5,000元 除以4為1,250元）。 （12）附表二編號十七每人平均花費2,500元（ 5,000元 除以2為1,250元）。 （13）附表二編號十九每人平均花費1,666元（ 5,000元 除以3約為1,666元）。 （14）附表二編號二一每人平均花費1,250元（5,000 元 除以4為1,250元）。 （15）附表二編號二二每人平均花費1,666元（5,000 元 除以3約為1,666元）。 （16）附表二編號二三每人平均花費1,666元（5,000 元 除以3約為1,666元）。 ⒋被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖於附表一各個工程期間 收受之不正利益價額認定如下： （1）附表二各次飲宴中，有的僅有一個附表一之工程進 行，有的有數個附表一之工程進行，若飲宴當次有 數個工程在進行，則被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖 在該次工程所獲得之利益，即應再依工程數平均計 算，是於附表二編號各次飲宴中，每人就每個工程 獲得之不正利益計算如下： ①附表二編號一、二、八飲宴當日均為附表一編號四 、五各個工程之期間，故此三次每位參與飲宴者所 收受之利益均約為833元。（1,666除以2為833） ②附表二編號三、五、十飲宴當日均為附表一編號四 、五各個工程之期間，故此三次每位參與飲宴者所 收受之利益均約為750元。（1,500除以2為750） ③附表二編號四飲宴當日為附表一編號四、五各個工 程之期間，故此次每位參與飲宴者所收受之利益約 為700元。（1,400除以2為700） ④附表二編號六飲宴當日為附表一編號一至六各個工 程之期間，故此次每位參與飲宴者所收受之利益約 為119元。（714除以6為119） ⑤附表二編號七、十四飲宴當日均為附表一編號四、 五各個工程之期間，故此二次每位參與飲宴者所收 受之利益均約為1,250元。（2,500除以2為1,250） ⑥附表二編號九飲宴當日為附表一編號一至六各個工 程之期間，故此次每位參與飲宴者所收受之利益約 為138元。（833除以6約為138） ⑦附表二編號十一飲宴當日僅有附表一編號三工程之 期間，故此次被告蕭宗憲所收受之利益約為1,666 元。 ⑧附表二編號十二飲宴當日僅有附表一編號三工程之 期間，故此次被告蕭宗憲所收受之利益約為2,500 元。 ⑨附表二編號十三飲宴當日為附表一編號四、五各個 工程之期間，故此次每位參與飲宴者所收受之利益 約為800元。（1,600除以2為800） ⑩附表二編號十五飲宴當日為附表一編號一至六各個 工程之期間，故此次每位參與飲宴者所收受之利益 約為166元。（1,000除以6約為166） ⑪附表二編號十六飲宴當日為附表一編號四、五各個 工程之期間，故此次每位參與飲宴者所收受之利益 約為625元。（1,250除以2為625） ⑫附表二編號十七飲宴當日為附表一編號四至六各個 工程之期間，故此次每位參與飲宴者所收受之利益 約為833元。（2,500除以3約為833） ⑬附表二編號十八飲宴當為附表一編號一至六各個工 程之期間，故此次每位參與飲宴者所收受之利益約 為83元。（500除以6約為83） ⑭附表二編號十九、二二飲宴當日均為附表一編號四 至六各個工程之期間，故此二次每位參與飲宴者所 收受之利益均約為555元。（1,666除以3約為555） ⑮附表二編號二十飲宴當日為附表一編號四至六各個 工程之期間，故此次每位參與飲宴者所收受之利益 約為250元。（750除以3為250） ⑯附表二編號二十一飲宴當日為附表一編號四至六各 個工程之期間，故此次每位參與飲宴者所收受之利 益約為416元。（1,250除以3約為416） ⑰附表二編號二三飲宴當日為附表一編號二、六各個 工程之期間，故此次每位參與飲宴者所收受之利益 均約為833元。（1,666除以2為833） （2）被告蕭宗憲部分： 被告蕭宗憲於附表一編號三工程進行期間即97年10 月7日至97年12月4日，分別於附表二編號六、九、 十一、十二、十五、十八所示時、地接受鄭明忠或 陳世哲招待喝花酒共6次，接受不正利益4,672元。 （3）被告李宗達部分： 被告李宗達於附表一編號四、五工程進行期間即97 年10月7 日至97年12月29日，均於附表二編號一至 二二（編號十一、十二除外）所示時、地，接受鄭 明忠或陳世哲招待喝花酒共20次，接受之不正利益 ，合計各為12,489元。而於附表一編號六工程進行 期間即97年11月25日至98年1月16日，分別於附表 二編號十七、十八、十九、二十、二一、二二所示 時間、地點，接受鄭明忠或陳世哲招待喝花酒共6 次，合計2,692元。 （4）被告陳芳湖部分： 被告陳芳湖於附表一編號一工程進行期間即97年10 月7 日至97年12月18日，於附表二編號六、九、十 五、十八所示時、地，接受鄭明忠或陳世哲招待喝 花酒4次，接受不正利益506元；於附表一編號二工 程進行期間即97年10月7日至98年1月15日，於附表 二編號六、九、十五、十八、二三所示時、地，接 受鄭明忠或陳世哲招待喝花酒5 次，接受不正利益 1,339元；於附表一編號六 工程進行期間即97年10 月7日至98年1月16日，分別於附表二編號六、九、 十五、十八、二三所示時、地，接受鄭明忠或陳世 哲招待喝花酒共5次，所接受之不正利益為1,339元 。 （七）綜上所述，被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖所為之辯詞 ，係屬臨訟飾卸之詞，不足採信。本案事證已臻明確 ，被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖對於職務上之行為， 收受不正利益之犯行，均堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑： （一）核被告蕭宗憲就附表一編號三工程期間所為接受廠商 招待喝花酒之不正利益之行為；被告李宗達就附表一 編號四、五、六工程期間所為接受廠商招待喝花酒之 不正利益之行為；被告陳芳湖於附表一編號一、二、 六工程期間接受廠商招待喝花酒之不正利益之行為， 均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務 收受不正利益罪。被告李宗達、陳芳湖於一次工程期 間多次喝花酒之收受不正利益行為，均係為成就該次 工程中給予廠商方便之對價，為接續犯，僅成立一罪 。被告李宗達於三次工程期間（附表一編號四、五、 六）接受廠商招待喝花酒之不正利益之行為；及被告 陳芳湖於三次工程期間（附表一編號一、二、六）接 受廠商招待喝花酒之不正利益之行為，時間、地點互 異，利益之對價（工程）不同，顯係分別起意為之， 應分論併罰。 （二）至本件檢察官原起訴被告3人均涉犯貪污治罪條例第5 條第1項第3款之不違背職務收受不正利益罪，應分論 併罰，嗣公訴檢察官於102年3月8日審理期日表示附 表一編號一至六工程各為單一犯罪事實，依工程數計 算罪數（本院卷三第2頁背面），嗣於103年1月8日審 理期日以言詞陳述，變更應以飲宴之次數來認定罪數 ，（見本院卷五第80頁正面），然按檢察官代表國家 提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官 如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確 信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其 他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義， 亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判 之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之 被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯 、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起 訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫 屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若 起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為 法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之 事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而 未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七 十九條第十二款規定自明。訴經提起後，於符合同法 第二百六十五條之規定，固許檢察官得為訴之追加， 但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同 法第二百六十九條規定，以「撤回書」敘述理由請求 撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回 起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而 犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實）， 應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所 謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設 有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或 犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟 之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法 院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之 檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之 主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之 情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追 加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及 之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其 處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使 法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生 效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外， 其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述 或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。此有 最高法院95台上2633號判決意旨可資參照。是本件公 訴檢察官於103年1 月8日審理期日之陳述，不生訴之 追加之效果，故本院認被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖 等人於渠等擔任主辦、協辦、主驗或協驗之工程驗收 後之飲宴，縱使係由陳世哲、鄭明忠招待請客，因工 程已結束，該飲宴即與被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖 之職務行為無關連，而無對價關係，無從成立貪污治 罪條例第5條第1項第3款之罪名，即毋庸另為無罪之 諭知，併予敘明。另公訴檢察官於102年3月8日審理 期日表示，被告陳芳湖與李宗達就附表一編號六之工 程進行期間，接受喝花酒招待係共同正犯關係，然觀 諸全卷，並無渠等共同協力使陳世哲或鄭明忠工程順 利之共識，尚難認有何犯意聯絡及行為分擔，渠等應 各自成立罪責，並非共同正犯，附此敘明。 （三）另被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖上開犯罪事實，其每 次收受不正利益所得均在5萬元以下，而依其本件所 犯，情節尚屬輕微，爰依同條例第12條第1項規定， 減輕其刑。 （四）關於褫奪公權，貪污治罪條例第17條規定：「犯本條 例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權 」，被告行為後並未修正。惟因貪污治罪條例第17條 規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明 文，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑 法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依 憑，始為合法（最高法院95年度台上字第1054號判決 意旨參照）。 （五）又貪污治罪條例第10條規定應予追繳沒收或發還被害 人者，係以被告貪污所得之「財物」為限，「不正利 益」既無明文規定，自不能包括在內，有最高法院98 度台上字第3272號判決意旨可資參照。是本案被告蕭 宗憲、李宗達、陳芳湖接受招待之不正利益，尚毋庸 依上開規定諭知追繳或追徵價額或以財產抵償，附此 敘明。 （六）爰審酌被告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖均為依據法令從 事公務之人員，本應恪遵職守、戮力從公，更應廉潔 自持、依法行政，以符合人民對於公務員清廉、盡職 的高度期待，被告等未慮及個人操守及國家形象，貪 圖不法利益，對於職務上之行為，收受不正利益，嚴 重危害國家行政的廉潔性，影響人民對政府施政的信 賴，惡性非輕，不惟敗壞社會善良風氣，更嚴重戕害 人民對公務員的正面形象，使其他戰戰競競、恪盡己 職的公務員，亦連帶受到負面評價之影響，另考量被 告蕭宗憲、李宗達、陳芳湖各自參與喝花酒之次數（ 被告李宗達最多，被告蕭宗憲次之，被告陳芳湖最少 ）、所收受不正利益之價值，兼衡渠等各自之智識、 年齡、家庭狀況、經濟能力等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並諭知褫奪公權之期間，另就被告李 宗達、陳芳湖定應執行之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第 5條第1項第3款、第12條第1項、第17條、第19條，刑法第11條、 第51條第5款、第8款、第37條第2項，判決如主文。 本案經檢察官吳坤城到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 2 月 19 日 刑事第十三庭 審判長法 官 黃堯讚 法 官 程克琳 法 官 莊玉熙 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 許哲萍 中 華 民 國 102 年 2 月 19 日 附錄本案論罪科刑法條全文 貪污治罪條例第5條 有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千 萬元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，詐取財物者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。 附表一 ┌──┬───────────┬───┬──┬───┬───┬───┬─────┬─────┐ │編號│ 工程名稱 │承辦人│決標│開工日│完工日│驗收日│ 查驗日期 │承包廠商 │ │ │ │驗收人│日期│期 │期 │期 │ │ │ ├──┼───────────┼───┼──┼───┼───┼───┼─────┼─────┤ │ 一 ○○○鄉○○○○○道路改善 │陳芳湖│97年│97年10│97年11│97年12│97年11月 │升富營造有│ │ │工程 │ │10月│月25日│月23日│月18日│26日取樣、│限公司 │ │ │ │ │7日 │ │ │ │11月28日送│ │ │ │ │ │ │ │ │ │驗 │ │ ├──┼───────────┼───┼──┼───┼───┼───┼─────┼─────┤ │ 二 │西港鄉南40線及南45線道│陳芳湖│97年│97年10│97年12│98年1 │97年11月27│升富營造有│ │ │路改善工程、佳里鎮南37│ │10月│月25日│月8日 │月15日│日取樣及送│限公司 │ │ │線及南47線道路改善工程│ │7日 │ │ │ │驗 │ │ ├──┼───────────┼───┼──┼───┼───┼───┼─────┼─────┤ │ 三 │白河鎮南92線及南92-1線│蕭宗憲│97年│97年10│97年11│97年12│97年11月10│升富營造有│ │ │道路改善工程 │ │10月│月25日│月14日│月4日 │日、13日取│限公司 │ │ │ │ │7日 │ │ │ │樣、送驗 │ │ ├──┼───────────┼───┼──┼───┼───┼───┼─────┼─────┤ │ 四 │善化鎮南124線及南129線│李宗達│97年│97年10│97年12│97年12│97年12月8 │升富營造有│ │ │道路改善工程 │ │10月│月25日│月8日 │月29日│日、10日送│限公司 │ │ │ │ │7日 │ │ │ │驗 │ │ ├──┼───────────┼───┼──┼───┼───┼───┼─────┼─────┤ │ 五 │六甲鄉南60線及南68線道│李宗達│97年│97年10│97年12│97年12│97年12月8 │升富營造有│ │ │路改善工程 │ │10月│月25日│月4日 │月29日│日、10日送│限公司 │ │ │ │ │7日 │ │ │ │驗 │ │ ├──┼───────────┼───┼──┼───┼───┼───┼─────┼─────┤ │ 六 │東山鄉雙溪橋-733修建工│李宗達│97年│97年12│98年1 │98年1 │98年1月16 │全祥土木包│ │ │程 │陳芳湖│11月│月11日│月5日 │月16日│日驗收 │工業 │ │ │ │ │25日│ │ │ │ │ │ └──┴───────────┴───┴──┴───┴───┴───┴─────┴─────┘ 附表二 ┌──┬───┬──────┬───────┬────────┐ │編號│ 時間 │ 地點 │ 參加人員 │與飲宴有關之工程│ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │ 一 │97年10│學甲鎮滿堂春│陳世哲、李宗達│附表一編號四、五│ │ │月8日 │KTV │、方渭川 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │ 二 │97年10│鹽水耐思KTV │陳世哲、李宗達│附表一編號四、五│ │ │月13日│ │、鄭明忠 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │ 三 │97年10│學甲鎮滿堂春│陳世哲、鄭明忠│附表一編號四、五│ │ │月15日│KTV │、李宗達、陳新│ │ │ │ │ │振 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │ 四 │97年10│學甲鎮滿堂春│鄭明忠、陳世哲│附表一編號四、五│ │ │月17日│KTV │、李宗達、黃明│ │ │ │ │ │德、楊穎昆 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │ 五 │97年10│學甲鎮滿堂春│鄭明忠、陳世哲│附表一編號四、五│ │ │月21日│KTV（或二重 │、李宗達、楊穎│ │ │ │ │港） │昆 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │ 六 │97年10│北門二重港 │陳世哲、鄭明忠│附表一編號一至六│ │ │月23日│KTV │、李宗達、蕭宗│ │ │ │ │ │憲、陳方湖、蔡│ │ │ │ │ │一正、楊穎昆 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │ 七 │97年10│北門二重港 │陳世哲、李宗達│附表一編號四、五│ │ │月24日│KTV │ │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │ 八 │97年11│學甲花中花 │陳世哲、李宗達│附表一編號四、五│ │ │月3日 │KTV │、陳新振 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │ 九 │97年11│柳營越妹妹茶│鄭明忠、陳世哲│附表一編號一至六│ │ │月5日 │坊 │、蕭宗憲、李宗│ │ │ │ │ │達、陳芳湖、蔡│ │ │ │ │ │一正 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │ 十 │97年11│學甲花中花 │陳世哲、李宗達│附表一編號四、五│ │ │月6日 │ │、楊穎昆、鄭明│ │ │ │ │ │忠 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │十一│97年11│學甲滿堂春、│陳世哲、蕭宗憲│附表一編號三 │ │ │月7日 │九月酒 │、鄭明忠 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │十二│97年11│學甲或鹽水之│陳世哲、蕭宗憲│附表一編號三 │ │ │月10日│特種場所 │ │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │十三│97年11│滿堂春KTV │陳世哲、李宗達│附表一編號四、五│ │ │月11日│ │、鄭明忠 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │十四│97年11│永康市某KTV │陳世哲、李宗達│附表一編號四、五│ │ │月16日│ │ │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │十五│97年11│學甲九月酒及│陳世哲、鄭明忠│附表一編號一至六│ │ │月19日│柳營越妹妹 │、曾英琦、李宗│ │ │ │ │ │達、蕭宗憲、陳│ │ │ │ │ │芳湖 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │十六│97年11│北門二重港 │陳世哲、李宗達│附表一編號四、五│ │ │月24日│KTV │、鄭明忠、陳振│ │ │ │ │ │忠 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │十七│97年11│北門二重港 │陳世哲、李宗達│附表一編號四至六│ │ │月25日│KTV │ │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │十八│97年11│越南店 │陳世哲、鄭明忠│附表一編號一至六│ │ │月27日│ │、李宗達、蕭宗│ │ │ │ │ │憲、陳芳湖、陳│ │ │ │ │ │新振 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │十九│97年12│北門二重港 │陳世哲、李宗達│附表一編號四至六│ │ │月4日 │KTV │、張明泉 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │二十│97年12│新營京華園 │李宗達、陳世哲│附表一編號四至六│ │ │月8日 │KTV │、鄭明忠、楊穎│ │ │ │ │ │昆 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │二一│97年12│新營京華園 │陳世哲、李宗達│附表一編號四至六│ │ │月21日│KTV │、鄭明忠、楊穎│ │ │ │ │ │昆 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │二二│97年12│新營京華園 │李宗達、鄭明忠│附表一編號四至六│ │ │月26日│KTV │、李沛鋒 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │二三│98年1 │滿堂春KTV │陳世哲、蕭宗憲│附表一編號二、六│ │ │月12日│ │、陳芳湖 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │二四│98年1 │學甲九月酒 │李宗達、鄭明忠│ │ │ │月19日│ │、陳世哲 │ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────────┤ │二五│98年1 │新營京華園 │陳芳湖、蕭宗憲│ │ │ │月19日│KTV │、鄭明忠、陳世│ │ │ │ │ │哲 │ │ └──┴───┴──────┴───────┴────────┘