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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第589號 公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳高明 　　　　　　王一邦 共　　　同 選任辯護人　劉倫仕律師 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第 9404號），本院判決如下： 主 文 陳高明犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹 年，減為有期徒刑陸月。 王一邦無罪。 事 實 一、陳高明係「明文彥科技有限公司」之負責人，其於民國95年 9 月、10月間某日，自時任臺南縣藥師公會顧問之友人王一 邦處，收受以黃金菇、鹿茸、白樺茸、枸杞子、當歸、刺五 加、人參、冬蟲夏草八種食材等比例混合研磨所成之粉末， 以供研究。詎陳高明明知製造藥品，應將藥品之成分、規格 、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件， 連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用 ，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證 後，始得製造，竟基於製造偽藥之犯意，於收受上開粉末後 某日，在不詳地點，將「Hydroxyacetildenafil」（分子量 482）及「Sildenafil analogue」（分子量 354）成分，添 加入上開王一邦所提供之粉末中，進而於96年 1月間某日， 委託不知情之「恆安製藥工業股份有限公司」負責人張明義 ，將上開摻有「Hydroxyacetildenafil」（分子量 482）及 「Sildenafil analogue」（分子量354）成分之粉末壓製成 藥錠共約 800顆，而未經許可，製造偽藥。陳高明復親自將 該偽藥取名為「望春風強身錠」，並設計該偽藥之外包裝， 於外包裝正面使用「男人的聖品、女人的神話」、「風力強 大，連玉山也擋不住」、「發揮威又猛效果」等廣告文字； 另於包裝背面，則記載：「食用方法：每次半錠至 1錠」、 「發揮時間：40分」、「持續時間：6～8小時」等文字。陳 高明嗣後利用外出演講之機會，將前開製造完成之「望春風 強身錠」偽藥發送予不詳之參與演講人士。嗣於97年 8月19 日，高雄市政府衛生局前往高雄市○○區○○○路○○號「人 生中醫診所」稽查時，於該診所內扣得由不詳姓名、年籍之 業務員提供予該診所免費試用之「望春風強身錠」偽藥三盒 ，經送請鑑驗後，發現其中含有 「Sildenafil analogue」 （分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482） 成分，始查悉上情。 二、案經高雄市政府衛生局函轉臺南市衛生局函請臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 一、證據能力方面： 本案檢察官所舉用以證明被告陳高明犯罪暨本院依職權調查 所得之各項證據，均未據被告陳高明及其選任辯護人表示不 同意採為證據之意思，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所 取得之證據，本院審酌該等供述證據、非供述證據作成時之 情況暨各該證據之性質，亦認為適於作為證據，爰依刑事訴 訟法第159條之4第2款、第159條之5等規定，於100年 4月19 日審理時當庭裁定認為均有證據能力，合先敘明。 二、實體方面： ㈠訊據被告陳高明固坦承於95年 9月、10月間某日，自同案被 告王一邦處收受以黃金菇、鹿茸、白樺茸、枸杞子、當歸、 刺五加、人參、冬蟲夏草八種食材等比例混合研磨所成之粉 末，並委託「恆安製藥工業股份有限公司」負責人張明義將 該等粉末壓製成藥錠共約 800顆，之後將之命名為「望春風 強身錠」，並設計該藥錠之外包裝，於外包裝正面使用「男 人的聖品、女人的神話」、「風力強大，連玉山也擋不住」 、「發揮威又猛效果」等廣告文字；另於包裝背面，則記載 ：「食用方法：每次半錠至 1錠」、「發揮時間：40分」、 「持續時間：6～8小時」等文字；嗣後復利用外出演講之機 會，將「望春風強身錠」發送予不詳之參與演講人士等事實 ，然矢口否認有何被訴製造偽藥犯行，辯稱：其並未於王一 邦所提供之粉末內，添加任何藥物，且其取得王一邦所提供 之粉末後，亦曾對之進行研究分析，並未發現公訴意旨所指 「Hydroxyacetildenafil」及 「Sildenafil analogue」成 分，且其自行將「望春風強身錠」送驗，亦未驗出上述成分 ；又行政院衛生署藥物食品檢驗局於檢驗扣案之「望春風強 身錠」時，使用含「醋酸」之溶劑，可能使檢驗結果受到影 響云云。另選任辯護人辯護意旨則以：⑴被告陳高明自行委 託政府認可之聯群生技有限公司（以下簡稱聯群公司）使用 最先進技術對「望春風強身錠」進行檢驗，確認並未含有「 Sildenafil analogue」（分子量354）成分，有該公司檢驗 報告書一份在卷可憑；⑵依照行政院衛生署食品藥物管理局 （即改制前之食品藥物檢驗局；以下就改制前該單位簡稱藥 檢局，就改制後該單位簡稱藥管局）2008年所出版之「藥物 食品分析」期刊第 16卷、第四期之論文：「Isolation and Identification of a Novel Sildenafil Analogue Adulte rated in Dietary Supplements」所載，對於「Sildenafil analogue」（分子量 354）成分之檢驗方法，必須採用噴灑 正（ES+）、負（ES-）離子之方法，然藥檢局之檢驗，僅採 用噴灑正離子之方式，並未採用噴灑負離子之方式；⑶又以 液相層析串聯式質譜法（即 LC/MS/MS）針對 「Sildenafil analogue」（分子量 354）成分予以檢驗時，圖譜上並不會 直接顯示有分子量354之訊號，而需以ES+電噴灑正離子游離 之方式先看見分子量355之訊號，再針對該顯示分子量355訊 號之物質檢驗，除分子量355之訊號外，可發現分子量327、 285、298、313 等子離子（daughter）。惟檢視本案藥檢局 回函中檢附之液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）圖譜分析 表，除分子量355外，雖可發現分子量327、285、298等子離 子，但並無分子量 313之子離子，是依前揭文獻，扣案「望 春風強身錠」中所含成分並不符合科學文獻目前對「Silden afil analogue」（分子量354）之定義；⑷又被告陳高明研 究「望春風強身錠」此一產品當時，為求慎重，已將該產品 送交聯群生技有限公司、臺北市政府衛生局、台美生技公司 等機構進行檢驗，檢驗結果均未指出含有任何不法成分，此 有各該檢驗報告多紙在卷可憑，是被告陳高明實無任何製造 偽藥之故意或過失存在，否則自無多次送檢之必要；況，藥 檢局乃至於藥管局向來不受理民間委託送驗，而依該局99年 9 月15日函文第六點內容所示，目前僅有臺灣檢驗科技股份 有限公司超微量工業安全實驗室經認證得進行中藥材及健康 食品摻壯陽西藥成分定性實驗，但認證項目範圍亦未包含本 案之「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）及「Sildena fil analogue」（分子量 354）成分，是被告陳高明業已盡 一切可能以確認本案之「望春風強身錠」並未加摻違禁藥物 ；⑸再自常理而言，此類偽藥案件一般均為販售圖利，然本 案被告陳高明所製造之「望春風強身錠」，數量非鉅，就效 果而言，若欲強調性功能，以威而剛為例，主要成分之劑量 亦需達25毫克，惟即便扣案「望春風強身錠」內確有含「Hy droxyacetildenafil」（分子量482）及「Sildenafil anal ogue」（分子量 354）成分，亦無證據認扣案「望春風強身 錠」內所含上開成分已達有效劑量；⑸至檢驗結果認扣案之 「望春風強身錠」含有「Hydroxyacetildenafil」（分子量 482）成分，即便屬實，然該成分遲至97年8月11日始遭藥管 局公告為違禁藥物成分，此有該局當日網站上之公告資料可 憑，然被告早於96年 1月間即開始研究製作案內之「望春風 強身錠」產品，是此部分應不受藥事法溯及既往效力之拘束 云云。 ㈡經查： ⒈扣案之「望春風強身錠」乃高雄市政府衛生局配合「行政 院衛生署中醫藥委員會」執行聯合稽查專案，於97年 8月 19日在址設高雄市○○區○○○路 ○○○號之「人生中醫診 所」查扣，而該等藥錠係由不詳之業務員提供予「人生中 醫診所」試用等情，業據證人即「人生中醫診所」駐診中 醫師楊永榮於警詢中陳述明確（見警卷第46至50頁），並 有高雄市政府衛生局藥物化粧品檢查現場紀錄表一份、包 裝盒照片影本二幀在卷（見97年度他字第3137號卷〈以下 簡稱他卷〉第5至6頁）可憑；而該等扣案之「望春風強身 錠」，乃被告陳高明於95年 9月、10月間某日，自同案被 告王一邦處，收受以黃金菇、鹿茸、白樺茸、枸杞子、當 歸、刺五加、人參、冬蟲夏草八種食材等比例混合研磨所 成之粉末後，委託「恆安製藥工業股份有限公司」負責人 張明義將該等粉末壓製成藥錠共約 800顆，被告陳高明復 將該產品取名為「望春風強身錠」，並親自設計外包裝， 於外包裝正面使用「男人的聖品、女人的神話」、「風力 強大，連玉山也擋不住」、「發揮威又猛效果」等廣告文 字；另於包裝背面，則記載：「食用方法：每次半錠至 1 錠」、「發揮時間：40分」、「持續時間：6～8小時」等 文字，嗣後並利用外出演講之機會，將前開壓製完成並由 其親自命名之「望春風強身錠」發送予不詳之參與演講人 士等情，亦據被告陳高明自承在卷，所供情節核與同案被 告王一邦於偵查及本院審理中所陳情節（見99年度偵字第 9404號卷〈以下簡稱偵卷〉第33、38頁；本院卷㈡第 8頁 反面、第 9頁反面至10頁正面）暨證人張明義於警詢、偵 查中所證情節（見警卷第36至40頁；他卷第114至115頁； 偵卷第16至17、28頁），互核一致，此外復有被告陳高明 與證人即「恆安製藥工業股份有限公司」負責人張明義所 簽立之「食品代工合約書」一份在卷（見他卷第59頁）及 「望春風強身錠」包裝盒一只扣案可資佐證，此部分之事 實應堪認定。 ⒉又扣案之「望春風強身錠」經高雄市政府衛生局送請藥檢 局檢驗結果，檢出「Hydroxyacetildenafil」及「Silden afil analogue」（分子量354）成分，此有該局97年 9月 17日藥檢南字第0970015910號檢驗報告書一份在卷可憑（ 見他卷第 4頁，以下簡稱第一份檢驗報告）；而本案偵查 中，經檢察官將扣案之「望春風強身錠」再度送請該局進 行檢驗結果，仍檢出上開二種成分，此亦有同局98年 5月 25日藥檢南字第0981600105號檢驗報告書一份在卷可資佐 證（見他卷第109頁，以下簡稱第二份檢驗報告）。 ⒊再者，本院針對藥檢局就扣案「望春風強身錠」所為上開 二份檢驗報告所載內容函詢藥管局，該局覆稱：上開二份 檢驗報告書所示檢驗結果，均係該局前身即藥物食品檢驗 局以自備之儀器進行檢驗所得；上開二份檢驗報告書所載 檢驗方法 「NFLD7-P5-4009」，其內儀器及裝置包含薄層 層析板、紫外光分光光度計、氣相層析質譜儀及液相層析 串聯式質譜儀；檢驗方法包括薄層層析法、分光吸光度法 、氣相層析質譜法及液相層析串聯式質譜法等技術；而「 望春風強身錠」中檢出「Hydroxyacetildenafil」成分（ 分子量 482），係以薄層層析法、分光吸光度法及液相層 析串聯式質譜法檢驗所得，另該產品檢出「Sildenafil a nalogue」成分（分子量354），則係以氣相層析質譜法及 液相層析串聯式質譜法檢驗所得，且該局於函文中亦表明 ：「本局採用液相層析串聯式質譜儀（LC/MS/MS）係以子 離子分析，其靈敏度高於液相層析質譜儀 （LC/MS）」， 此有該局99年9月15日FDA南字第0990049036號函在卷可按 （見本院卷㈠第54頁正、反面）。 ⒋又本院傳訊負責上開二次檢驗之藥管局鑑定人許正忠到庭 ，鑑定人許正忠到庭後，除就前揭藥管局99年9月15 日函 文內容加以說明外，另證稱：前揭藥檢局第一、二份檢驗 報告均渠本人實際以藥檢局內自備儀器檢驗後出具，又渠 對扣案「望春風強身錠」所為檢驗過程，乃該局收件後， 由主管分案予承辦人員，渠收案後，先檢視檢體外觀，之 後秤重，取出五顆求平均重量，再研磨倒入50毫升之燒杯 內，接著加入95％之乙醇，進行震盪溶解，15分鐘後將之 離心，之後以TLC、GC/MS（氣相層析質譜儀）、LC/MS/MS （液相層析串聯式質譜儀）進行檢測；而就渠所為第一份 檢驗報告而言，渠以 GC/MS對扣案之「望春風強身錠」進 行檢測後，經電腦判讀結果，扣案「望春風強身錠」之質 譜圖與資料庫中「Sildenafil analogue」（分子量354） 成分之質譜圖相似度高達 853（最高為1000），之後再以 LC/MS/MS進行檢驗，扣案「望春風強身錠」與資料庫中「 Sildenafil analogue」（分子量354）成分圖譜之相似度 高達 987；與資料庫中「Hydroxyacetildenafil」（分子 量 482）成分圖譜之相似度則高達894，已足以確認扣案「 望春風強身錠」中，確實含有上開成分；另就第二次檢驗 報告而言，渠當時曾以該局內留存之標準品進行測試，而 第二次檢驗結果，扣案「望春風強身錠」之 GC/MS質譜圖 與該局所留存之「Sildenafil analogue」（分子量354） 標準品質譜圖之相似度高達 882，之後再以LC/MS/MS進行 檢驗，扣案「望春風強身錠」與該局現存「Sildenafil a nalogue」（分子量354）標準品之質譜圖相似度高達 985 ，與「Hydroxyacetildenafil」（分子量 482）標準品之 相似度亦高達 891，輔以薄層層析法進行比對，可確認扣 案「望春風強身錠」確實含有上開二種成分等語（見本院 卷㈠第 123頁正、反面、126頁正面至128頁反面）。再參 諸本院依辯護人之聲請向藥管局調閱之前揭第一、二次檢 驗質譜分析圖，確有如鑑定人許正忠所指之數值顯現，有 該局100年 3月28日FDA南字第1000017361號函及該函檢附 之相關質譜分析圖在卷可查（見本院卷㈠第 93至109頁） ，自堪認藥檢局所為前揭第一、二次檢驗報告均正確無誤 ，是扣案之「望春風強身錠」內，確實摻有「Sildenafil analogue」（分子量 354）及「Hydroxyacetildenafil」 （分子量482）成分，已甚為顯明。 ⒌雖被告陳高明及其選任辯護人以前揭情詞置辯，且被告陳 高明自行將明文彥科技有限公司生產之「望春風強身錠」 送請聯群公司檢驗結果，該公司認：「明文彥科技有限公 司委託本公司之檢測件（LFB-S0910-S030）望春風強身錠 ，經由LC-MS的實驗結果證實由HPLC分離出檢品分別在40. 16,48.39及49.02分鐘時有三支主要吸收峰。…在48.39分 鐘出現吸收峰（分子量M+H+ =401.02），經由電噴灑游離 方式正離子游離（ES+）後得到的分子量斷片中雖然有M+H + =355.04之訊號，但在以負離子游離（ES-）後得到的分 子量斷片中並未發現M+H- =353之訊號，故說明了M+H+=35 5.04的MS吸收峰並非衛生署藥物食品檢驗局所規範之壯陽 藥Sildenafil類緣物（分子量 354），乃是樣品在經MS以 電噴灑正離子游離方式 （ES+）霧化時所裂解之分子量斷 片，依經驗判斷非一個獨立樣品（壯陽藥Sildenafil類緣 物）加入所致」，有被告陳高明及其選任辯護人提出之該 公司報告書一份（外放）可按。然： ⑴依前揭聯群公司報告書中報價單所示，被告陳高明係於 98年10月21日將明文彥科技有限公司生產之「望春風強 身錠」送交聯群公司檢驗，則被告陳高明送驗之產品既 非本案高雄市政府衛生局於97年 8月19日在人生中醫診 所查扣之「望春風強身錠」，此一聯群公司檢驗報告已 難認與本案有何關連。況，聯群公司並未取得「Silden afil analogue」（分子量354）之標準品以供比對，此 業據該公司負責人林先文到庭證述在卷（見本院卷㈠第 135頁反面）；再參以該公司僅使用LC/MS進行檢驗，此 種儀器之靈敏度較藥檢局所使用之LC/MS/MS為低，已據 藥管局函覆如前，而證人即辯護人所舉藥管局2008年所 出版之「藥物食品分析」期刊第16卷、第四期之論文： 「Isolation and Identification of a Novel Silden afil Analogue Adulterated in Dietary Supplements 」之主要撰寫人林美智亦到庭證稱：LC/MS/MS較 LC/MS 更能確認受檢物品是否確實含有特定成分等語（見本院 卷㈡第63頁反面）。則藥檢局於本案所為二次檢驗，所 使用之儀器靈敏度既然高於聯群公司所使用之儀器，而 聯群公司復未能取得 「Sildenafil analogue」（分子 量 354）之標準品以供比對，是即便該公司並未於被告 陳高明所提供之「望春風強身錠」內檢出「Sildenafil analogue」（分子量 354）成分，亦不足為有利於被告 陳高明之認定。 ⑵再就辯護人指稱上開第一、二份檢驗報告，藥檢局於檢 驗時，並未以負離子噴灑進行檢驗之答辯而言： ①查鑑定人許正忠於本院審理中就此證稱：渠等檢驗人 員於接受此類食品加摻壯陽藥物檢驗之訓練課程時， 課堂上教授之檢驗方式即為以正離子 （ES+）噴灑進 行檢驗；再者，以負離子 （ES-）噴灑之方式進行檢 驗，就「Sildenafil analogue」（分子量354）而言 ，經渠以該局內現存之標準品進行測試，感度至少差 1000倍；渠係依標準程序進行檢驗，並無以負離子噴 灑方式進行檢驗之必要等語（見本院卷㈠第 131頁正 、反面、132頁反面至133頁正面）。 ②又證人林美智於本院審理中就上述問題亦證稱：單以 噴灑正、負離子之方式鑑定產品內是否有威而剛類緣 物即分子量354之成分存在，有其盲點，因分子量354 僅為第一段離子，許多化合物均含有分子量 354之成 分，故無法僅以第一段離子判定受檢品是否含有威而 剛類緣物分子量 354成分存在，故渠所出具之前揭論 文，即進行第二段之「子代離子掃瞄」，將大分子切 碎後，檢視其碎片是否相同；又因混和物組成複雜， 是以負離子噴灑時，未必每次均能得到結果；而渠為 撰寫前述論文而進行檢驗時，雖有進行負離子 （MH- ）噴灑之檢驗，然負離子之感度確實較弱，惟因渠係 使用純化後高濃度之檢品進行檢驗，故未有無法檢出 之情形等語（見本院卷㈡第55頁正面、58頁正面）。 ③依鑑定人許正忠、證人林美智二人上開證詞內容可知 ，以負離子進行噴灑之檢測方式，確有感度較弱之情 形存在。而本案藥檢局所為第一、二次檢驗過程，既 已使用LC/MS/MS儀器進行檢驗，亦即業已進行證人林 美智所陳第二段之「子代離子掃瞄」，且檢驗結果， 與該局資料庫所留存之 「Sildenafil analogue」（ 分子量 354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量 482 ）成分之質譜圖，以及該局內上開二種成分之標 準品檢驗之質譜圖，均高度相似，足以判別為相同之 成分，已如前述，是即便藥檢局所為前揭第一、二次 檢驗，並未以負離子噴灑之方式進行，亦不足以影響 檢驗結果之正確性。 ⑶又辯護人以本案藥管局回函中檢附之液相層析串聯式質 譜法（LC/MS/MS）圖譜分析表，其中並未顯示「數字」 為 313之子離子，此與辯護人所舉前揭由證人林美智撰 寫之論文結論相異為由，謂此足證藥檢局所為第一、二 份檢驗報告有誤云云。然： ①證人林美智於本院審理中證稱：並非所有分子量 354 之威而剛類緣物，經子代離子掃瞄後，均會出現 313 、327、285、298 之分子量，辯護人所提出由渠主筆 撰寫之前揭論文上載稱檢驗結果出現 313、327、285 、298 之分子量，僅針對渠為撰寫上開論文而進行檢 測之該項特定化合物；若有另一主架構相同，分子量 為 354之成分，僅甲基位置不同，即有可能出現不同 之斷裂碎片；又因檢驗時使用之儀器未必相同，而同 一公司生產之儀器，代數設定或移動項均可能不同， 此亦可能造成某些訊號無法顯示；又即便質譜圖上並 未顯示分子量313之訊號，然此或許係因分子量313含 量過低，若放大檢視，即有可能發現該分子量之存在 等語（見本院卷㈡第58頁反面、61頁反面）。依證人 林美智上開證述內容可知，辯護人所爰引由證人林美 智主筆撰寫之前揭論文，雖記載以正離子噴灑後所得 分子量 355之成分，經子代離子掃瞄，於質譜圖上顯 示出分子量313、327、285、298之訊號，然此僅係針 對證人林美智當時進行檢驗之特定化合物，於當時所 使用之特定儀器上顯示之訊號，於檢驗單位以不同儀 器進行檢驗時，所顯示之分子量未必全然相同。 ②再者，藥檢局於進行前揭第一次檢驗時，係以資料庫 中「Sildenafil analogue」（分子量354）及「Hydr oxyacetildenafil」（分子量 482）之質譜圖進行比 對；而第二次檢驗時，除比對該局資料庫中現存之上 開質譜圖外，鑑定人許正忠亦使用該局現存之「Sild enafil analogue」（分子量354）及「Hydroxyaceti ldenafil」（分子量 482）標準品經檢驗所產生之質 譜圖進行比對，已如前述，而無論係藥檢局資料庫中 所留存之「Sildenafil analogue」（分子量354）質 譜圖或證人許正忠所檢驗之 「Sildenafil analogue 」（分子量 354）標準品質譜圖，其上均未顯示分子 量 313之「數字」訊號，此有各該質譜圖在卷可按（ 見本院卷㈠第99、104、106頁）。倘辯護人所持論點 可採，不啻認定藥檢局所使用之標準品乃至於該局資 料庫內針對「Sildenafil analogue」（分子量354） 所留存之質譜圖均有錯誤，然藥檢局乃至藥管局所使 用之標準品，均經販售標準品之公司出具證書認證， 並由藥檢局、藥管局內檢驗人員以核磁共振方式確認 成分無誤，此業據證人林美智於本院審理中證述明確 （見本院卷㈡第59頁正面）。則藥檢局內所留存之標 準品既無錯誤，而扣案「望春風強身錠」經檢驗結果 ，亦與該局內留存之 「Sildenafil analogue」（分 子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482 ）標準品檢驗之質譜圖相符，顯見即便藥檢局所為第 一、二次檢驗結果，質譜圖上並未出現分子量 313之 「數字」，然此或因檢驗儀器與證人林美智為撰寫前 揭論文而進行檢驗當時所使用之儀器有所差異或分子 量 313含量過低所致，不能據為有利於被告陳高明之 認定。 ⑷雖被告陳高明質疑本案鑑定人許正忠所為之檢驗，使用 含「醋酸」之溶劑，此舉導致檢驗結果出現錯誤云云。 然證人林美智就此證稱：依本院卷㈠第109頁TLC圖譜所 示，鑑定人許正忠係使用正丁醇、水、醋酸作為展開溶 媒，並非以醋酸作為萃取溶劑使用；而外國文獻確有提 及上述檢驗方式，且鑑定人許正忠於 TLC圖譜展開時， 使用10％之醋酸，亦符合常規檢驗程序等語（見本院卷 ㈡第62頁反面至63頁正面、64頁反面），則被告陳高明 以此質疑鑑定人許正忠所為檢驗結果有誤，亦無可採。 ⑸又被告陳高明及選任辯護人雖提出多份檢驗報告，以證 明其於製造「望春風強身錠」前，曾將該產品多次送驗 ，謂被告陳高明並無製造偽藥之故意或過失，且即便扣 案「望春風強身錠」確實含有 「Sildenafil analogue 」（分子量 354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子 量 482）成分，有效劑量亦未達增強性功能之標準云云 ，資為辯解。然本案並無任何證據證明被告陳高明先前 送檢之各該藥品之成分與本案遭高雄市政府衛生局於「 人生中醫診所」查獲之「望春風強身錠」確屬相同，已 難據被告陳高明及其選任辯護人所提出之上開檢驗報告 資為有利於被告陳高明之認定。又觀諸扣案「望春風強 身錠」之包裝盒正面，業已載明：「純植物萃取調配而 成…保證不含西藥成分（SGS 檢驗報告）…」，則被告 陳高明既標榜「望春風強身錠」係「純植物萃取」，且 業經檢驗合格，衡情自無於自行送驗當時，即將加摻上 開二種不法成分之產品送驗，以致檢驗結果證明該產品 確有添加西藥成分之理。再就扣案之「望春風強身錠」 所含「Sildenafil analogue」（分子量354）及「Hydr oxyacetildenafil」（分子量 482）成分劑量多寡之問 題而言。查檢察官於偵查中曾就上開二種成分函詢行政 院衛生署，該署覆稱：「本案中成分物質『Slidenafil Analogue，MW354』及『Hydroxyacetildenafil，MW482 』之主結構確實與Slidenafil之主結構相同，且整體結 構極為類似，即所謂Slidenafil之類緣物。該『Sliden afil Analogue，MW354』及『Hydroxyacetildenafil， MW482』 等成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事 法第6條第3款，『足以影響人類身體結構及生理機能之 藥品』規定，應屬藥品管理，經查含該等藥品『Sliden afil Analogue，MW354』或『Hydroxyacetildenafil， MW482』成分之產品，本署皆未曾核准 …」；又「藥品 『類緣物』之分子主結構與藥品極類似，為藥品在合成 過程中所產生『非天然』存在之副產物，鑑於該副產物 藥理作用皆可顯著影響人人體生理功能，已符合藥事法 第6絛第3款『足以影響人類身體結構及生理機能之藥品 』規定，應以藥品列管，且該類藥品類緣物大部分以壯 陽或減肥食品形態販售，可能導致患有高血壓及心血管 疾病之消費者，在不知情之情況下使用，而發生與心血 管疾病藥物產生交互作用致死之危險」，有該署98年 7 月 6日署衛藥字第0980016607號函在卷可按（見偵卷第 10至11頁）。則依上開函文內容所示，含有「Slidenaf il analogue」（分子量354）或「Hydroxyacetildenaf il」（分子量 482）成分之產品既未經衛生署核准製造 ，則任何添加上開成分之物品，無論行為人自行將之界 定為食品或藥品，均屬違法添加。而此等類緣物既係違 法添加，衡情行為人於添加此類違法成分當時，自無可 能支出高昂之檢驗費用以檢驗此類違法添加成分之「有 效劑量」，否則行為人逕行使用合法成分向衛生署申請 製造合法藥品即可，何需違法添加西藥成分而為製造偽 藥犯行？是此類違法製造之偽藥，即便行為人本人亦無 法確知違法添加成分之「有效劑量」為何。辯護人以此 資為有利於被告陳高明之辯解，亦無可取。 ⑹至於，選任辯護人以「Hydroxyacetildenafil」（分子 量482）成分遲至97年8月11日始遭藥檢局公告為違禁藥 物成分，謂即便被告陳高明確有添加該成分，然添加當 時，此種成分尚未經藥檢局公告禁止添加，此部分應不 受藥事法溯及既往效力拘束云云。然按製造藥品，應將 其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及 有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿 單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登 記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；而藥事法所 稱偽藥，亦包含未經許可擅自製造之藥品，藥事法第39 條第1項、第20條第1款規定甚明。查扣案「望春風強身 錠所添加之「Sildenafil analogue」（分子量354）及 「Hydroxyace tildenafil」（分子量482）成分，均屬 壯陽藥物威而剛之類緣物，且合於藥事法第6條第3款所 稱「藥品」之定義，已如前述，則被告陳高明既於扣案 「望春風強身錠」內添加上開藥品成分，自應依藥事法 前揭規定申請許可，始得為之。茲被告陳高明既未聲請 製造藥品之許可，即逕行將上開成分添加至扣案「望春 風強身錠」內，所為即屬製造偽藥之行為，與其所添加 之成分何時遭衛生署公告禁止添加無關，辯護意旨以此 為由，主張法律不溯及既往云云，亦非有理。 ⒍末查，扣案之「望春風強身錠」僅係以黃金菇、鹿茸、白 樺茸、枸杞子、當歸、刺五加、人參、冬蟲夏草八種食材 等比例混合研磨所成之粉末壓製而成，此業據被告陳高明 、同案被告王一邦二人於本院審理中供承在卷（見本院卷 ㈡第11頁反面至12頁正面），而質諸同案被告王一邦此八 種食材混和後食用有何效果，同案被告王一邦供稱：「保 健方面，做調整，是為了補氣，元氣會比較好一點」、「 精神疲倦的話，可以做一個能量的平衡，就像餓了吃飯一 樣」；而被告陳高明亦就此供稱：「是根據藥材特性，聽 王一邦說，會有造血功能」、「造血後體力就會好」、「 因為我看到有當歸，有造血功能，人參、冬蟲夏草，這些 可以使精神旺盛」（見本院卷㈡第10頁正面至11頁正面、 第70頁反面）。則依其二人前揭所供情節，扣案之「望春 風強身錠」，無非一種市面上常見食材混和而成之保健食 品而已。然被告陳高明自承親自將此一產品命名為「望春 風強身錠」，且於外包裝正面使用「男人的聖品、女人的 神話」、「風力強大，連玉山也擋不住」、「發揮威又猛 效果」等廣告文字；另於包裝背面記載：「食用方法：每 次半錠至1錠」、「發揮時間：40分」、「持續時間：6～ 8小時」等文字（見本院卷㈡第9頁正面），此等文字使人 一望即生「望春風強身錠」乃壯陽藥物之印象，由此益徵 被告陳高明確有違法添加 「Sildenafil analogue」（分 子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）成 分於扣案之「望春風強身錠」內，否則斷無僅憑被告陳高 明、同案被告王一邦二人所陳上開八種食材之效果，即逕 行於包裝盒上使用強調增強性能力文字之理。本案事證明 確，被告陳高明犯行已堪認定。 ⒎至於，被告陳高明及選任辯護人請求再將扣案之「望春風 強身錠」送往學術機構以核磁共振 （NMR）方式進行鑑定 ，然證人林美智就此證稱：目前雖可對扣案之「望春風強 身錠」進行純化，之後再以 NMR進行結構判定，然前揭藥 檢局所為第一、二份檢驗報告業已十分詳盡，就渠個人認 知，再送 NMR進行結構判定並無意義；將特定成分由混和 物中分離純化，過程亦十分困難；渠之所以於撰寫前揭學 術論文時進行純化並以 NMR進行結構鑑定，係因撰寫科學 論文之要求；於現行實務上，既有標準品可資比對，亦可 透過此種方式鑑定而獲得結論等語（見本院卷㈡第59頁正 、反面）。是本院考量藥檢局先前所為二次檢驗，已就該 局資料庫中所留存之 「Sildenafil analogue」（分子量 354 ）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量 482）圖譜 與扣案「望春風強身錠」檢驗結果進行比對，鑑定人許正 忠甚至對該局所留存之上開二種成分標準品進行檢驗，並 再次比對扣案「望春風強身錠」之檢驗結果，足認前揭藥 檢局二份檢驗報告已屬完備，並無再送鑑定之必要，併予 敘明。 ㈢核被告陳高明所為，係犯藥事法第82條第 1項之製造偽藥罪 。被告陳高明利用不知情之證人張明義將摻有「Sildenafil analogue」（分子量 354）及「Hydroxyacetildenafil」（ 分子量 482）成分之粉末壓製為錠劑而製造偽藥，為間接正 犯。本院審酌被告陳高明為化學博士，目前仍在高雄大學生 物科技研究所擔任兼任副教授職務，對於藥品之學識至為深 厚，然其不思以一己之長研發優良產品，竟於其所稱「望春 風強身錠」此一保健食品內，違法添加 「Sildenafil anal ogue」（分子量 354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子 量 482）之成分，而將該保健食品塑造為壯陽藥品之形象； 雖依現有證據，尚不足以認定被告陳高明有販售上開偽藥之 犯行，然就扣案上開偽藥之外包裝而言，其意欲販售加摻前 揭違法成分之「望春風強身錠」以求獲利之意圖，已甚為顯 明，惟考量本案查獲之偽藥即「望春風強身錠」之數量非鉅 ，且依現有證據顯示，被告陳高明製造之偽藥數量僅約 800 顆，兼衡以其生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處如主文 所示之刑。又被告陳高明犯罪之時間在96年 4月24日之前， 合於中華民國96年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款之規定， 爰依法減其宣告刑如主文所示。至高雄市政府衛生局於人生 中醫診所查獲之偽藥「望春風強身錠」，應由衛生主管機關 依藥事法第79條第 1項之規定沒入銷燬之，本院爰不再為沒 收之諭知，併予敘明。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告王一邦前為臺南縣藥劑師公會顧問，其 與同案被告陳高明均明知未經行政院衛生署核准，不得擅自 製造偽藥，竟與同案被告陳高明共同基於製造偽藥之犯意聯 絡，於96年 1月前某日，在不詳地點，共同調配「望春風強 身錠」之配方，並由被告王一邦向姓名、年籍不詳之人購得 含有「Sildenafil analogue」（分子量354）及「Hydroxya cetildenafil」（分子量 482）成分之原料後，由陳高明於 96年 1月間某日，將上開原料交予不知情之「恆安製藥工業 股份有限公司」負責人張明義，將上開原料製作成藥錠共約 800 顆後交還同案被告陳高明。而同案被告陳高明則利用外 出演講之機會，將前開製造完成之「望春風強身錠」發送予 不詳之參加人員。因認被告王一邦亦涉有藥事法第82條第 1 項之製造偽藥罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第 2項、第301條第1項定有明文。次按認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，即應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號 判例意旨可資參照。 三、查公訴意旨認被告王一邦涉有製造偽藥犯嫌，無非以被告王 一邦、同案被告陳高明二人於警詢、偵查中所為之供述、證 人張明義於警詢、偵查中所為之證詞、證人即人生中醫診所 駐診醫師楊永榮於警詢中所為之證述，以及卷附藥檢局前揭 第一、二份檢驗報告以及扣案之「望春風強身錠」為主要之 論據。 四、訊據被告王一邦固坦承確有免費提供以黃金菇、鹿茸、白樺 茸、枸杞子、當歸、刺五加、人參、冬蟲夏草八種食材等比 例混合研磨所成之粉末予同案被告陳高明作為研究之用，然 堅決否認有何被訴製造偽藥犯行，辯稱：伊僅係單純提供上 開食材研磨而成之粉末予陳高明，並未添加違法成分等語。 五、查扣案之「望春風強身錠」內所含之 「Sildenafil analog ue」（分子量 354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量 482） 成分，係由同案被告陳高明所添加，此業據本院認定 如上，則就被告王一邦被訴製造偽藥犯嫌部分，所應審究者 ，厥為：被告王一邦就同案被告陳高明上開製造偽藥犯行， 是否與同案被告陳高明有犯意聯絡及行為分擔？經查： ㈠本件無論係被告王一邦、同案被告陳高明，乃至於證人張明 義、楊永榮等人，於歷次警詢、偵查中所為供、證內容，均 無一語指涉被告王一邦確有與同案被告陳高明共同調配內含 「Sildenafil analogue」（分子量354）及「Hydroxyaceti ldenafil」（分子量 482）成分之扣案「望春風強身錠」配 方，亦無任何一人指稱係被告王一邦向姓名、年籍不詳之人 購入含有前揭不法成分之原料；而被告王一邦於本院審理中 ，雖供承確有提供以黃金菇、鹿茸、白樺茸、枸杞子、當歸 、刺五加、人參、冬蟲夏草八種食材等比例混合研磨所成之 粉末予同案被告陳高明作為研究之用，此亦為同案被告陳高 明所是認，然被告王一邦既否認於該等粉末中添加前揭不法 成分，同案被告陳高明復未供稱被告王一邦有何提供內含上 開不法成分原料之舉，則公訴意旨認被告王一邦向不詳之人 購入含有「Sildenafil analogue」（分子量354）及「Hydr oxyacetildenafil」（分子量 482）成分之原料交予同案被 告陳高明製造扣案之「望春風強身錠」，即屬無據。 ㈡又扣案「望春風強身錠」乃同案被告陳高明親自命名，外包 裝復為其自行設計，此業據同案被告陳高明於本院審理中所 自承，已如前述；而被告王一邦就此供稱：扣案「望春風強 身錠」外包裝上所使用之「男人的聖品、女人的神話」、「 風力強大，連玉山也擋不住」、「發揮威又猛效果」等廣告 文字，並非伊所強調之養身效果，同案被告陳高明於設計外 包裝時，亦未與伊討論包裝盒之用語；伊提供前揭八種食材 予同案被告陳高明時，僅表示可以保養，並未提及該八種食 材等比例混和後有壯陽效果（見本院卷㈡第10頁正、反面、 第70頁反面），而同案被告陳高明對於被告王一邦所供上情 ，並未爭執否認，可見扣案「望春風強身錠」外包裝上使用 之前揭文字，確係出於同案被告陳高明之意，與被告王一邦 無涉。再者，扣案「望春風強身錠」包裝盒背面記載：「出 品商：明文彥科技有限公司」、「代理商：中秧高科技開發 行銷股份有限公司」，此二公司之負責人一為同案被告陳高 明，一為同案被告陳高明之未婚妻，此業據同案被告陳高明 自承在卷（見警卷第3至4頁），並有明文彥科技有限公司營 利事業登記資料查詢表、營利事業登記基本資料查詢表各一 紙在卷可資佐證（見他卷第 8至10頁）。是由扣案「望春風 強身錠」之外包裝之設計、廣告用語之選定以及包裝盒上載 出品商、代理商之資料以觀，於其中加摻 「Sildenafil an alogue」（分子量 354）及「Hydroxyacetildenafil」（分 子量 482）成分，顯與同案被告陳高明之利益有關，而與被 告王一邦無涉。 ㈢雖扣案之「望春風強身錠」確實含有 「Sildenafil analog ue」（分子量 354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量 482） 成分，此業據本院認定如上，然本件既無任何積極證 據足證被告王一邦就加摻上開不法成分於扣案「望春風強身 錠」中，與同案被告陳高明有何犯意聯絡及行為分擔，即無 從僅以被告王一邦自承提供以黃金菇、鹿茸、白樺茸、枸杞 子、當歸、刺五加、人參、冬蟲夏草八種食材等比例混合研 磨所成之粉末予同案被告陳高明之供述，以及扣案「望春風 強身錠」嗣後經檢驗認定確有加摻前揭不法成分之鑑定結論 ，逕行推論認定被告王一邦必有參與其中。 六、從而，本件並無積極證據足證被告王一邦就被訴製造偽藥犯 嫌，確與同案被告陳高明有何犯意聯絡及行為分擔，應認此 部分犯罪尚屬不能證明，爰依法對被告王一邦為無罪判決之 諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項， 中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，藥事法第 82條第1項，判決如主文。 本案經檢察官錢鴻明到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 12 月 27 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳金虎 法 官 孫淑玉 法 官 周紹武 以上正本證明與原本無異 如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 書記官 徐晨芳 中 華 民 國 100 年 12 月 27 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 藥事法第82條第1項 製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 1 千萬元以下罰金。