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臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　99年度重訴字第18號 公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　李鑫泓 選任辯護人　賴鴻鳴律師 　　　　　　黃俊達律師 　　　　　　蘇文斌律師 被　　　告　謝育峯 指定辯護人　蔡東泉律師 被　　　告　簡寬政 選任辯護人　熊家興律師 　　　　　　李國禎律師 被　　　告　彭世銘 選任辯護人　凃禎和律師 被　　　告　林洲成原名林世峰. 選任辯護人　汪玉蓮律師 　　　　　　李孟仁律師 　　　　　　林怡靖律師 被　　　告　張文藝 選任辯護人　江信賢律師 　　　　　　曾靖雯律師 　　　　　　謝凱傑律師 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公 訴（99年度偵字第11421 、11422 、12929 號），及同署移送併 辦（99年度偵字第14008號），本院判決如下： 主 文 李鑫泓犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁 年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新 臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍叁支（槍枝管制編號分別 為：0000000000號、0000000000號、00 00000000號），均沒收。又共同犯非法販賣可發射子彈 具殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣 貳拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣 案之改造手槍叁支（槍枝管制編號分別為：000000000 0號、0000000000號、0000000000號）， 均沒收。又共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年 貳月。又犯偽證罪，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑伍年，併 科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元 折算壹日；扣案之改造手槍叁支（槍枝管制編號分別為：000 0000000號、0000000000號、0000000 000號），均沒收。 謝育峯共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，累犯 ，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金部分如易服 勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍叁支（槍枝管 制編號分別為：0000000000號、000000000 0號、0000000000號），均沒收。 簡寬政共同犯公務員縱放人犯罪，處有期徒刑貳年；又公務員假 借職務上之權力、機會，故意共犯誣告罪，處有期徒刑伍年；又 共同犯利用職務機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑叁年，褫奪公 權叁年。應執行有期徒刑捌年陸月，褫奪公權叁年。 彭世銘共同犯公務員縱放人犯罪，處有期徒刑壹年拾月；又公務 員假借職務上之權力、機會，故意共犯誣告罪，處有期徒刑肆年 貳月；又共同犯利用職務機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑叁年 ，褫奪公權叁年。應執行有期徒刑柒年陸月，褫奪公權叁年。 林洲成、張文藝均無罪。 事 實 一、李鑫泓（原名李睿宏）明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、 子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管 機關許可，不得持有、寄藏，竟仍基於寄藏手槍及子彈之犯 意，於民國九十四年四、五月間某日，在其友人黃君豪（已 歿）位於臺南市佳里區通興里之住處，明知黃君豪所委託保 管之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動改造手槍三支（ 槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000 000000號、0000000000號）及口徑九ｍｍ 制式子彈十一顆，均係具有殺傷力之槍枝、子彈，竟未經許 可，自斯時起，受黃君豪之委託代為保管上開具殺傷力之槍 、彈，並將之藏放在其外婆位於臺南市西港區住處旁之某間 廢棄倉庫內。 二、謝育峯前於九十六年間因賭博案件，經本院九十六年度簡字 第三一六○號判決判處有期徒刑四月確定，並於九十八年一 月五日易科罰金執行完畢。緣李鑫泓告知謝育峯：如有人欲 購買槍枝，可與他聯絡，而後於九十八年七月二十四日至九 十八年九月十五日間之某日，謝育峯在臺南友人住處烤肉時 再告知王淵源其朋友有槍枝要販賣，適王淵源前因涉嫌槍砲 案件交保後，曾答應臺中市政府警察局第六分局（下稱臺中 六分局）之員警簡寬政（嗣於九十九年七月五日離職）會提 供槍枝予警方查緝，遂向謝育峯佯稱其臺中友人欲購買槍彈 ，並將謝育峯欲販賣槍彈之訊息轉知簡寬政，簡寬政即要求 王淵源代為聯繫購買槍彈事宜，欲以假買賣方式誘捕謝育峯 ，經王淵源應允後，隨即由王淵源與謝育峯聯絡購買槍彈之 事。李鑫泓與謝育峯二人均明知可發射子彈具有殺傷力之槍 枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經 主管機關許可，不得販賣，竟共同基於販賣手槍及子彈之犯 意聯絡，由謝育峯於九十八年九月十五日下午某時許，先居 間介紹王淵源與李鑫泓相約在臺南縣麻豆鎮（現改制為臺南 市麻豆區）謝厝寮紀安宮認識，謝育峯再將李鑫泓交付之改 造手槍一支交予王淵源觀看，王淵源見該槍枝品質甚佳，遂 聯絡簡寬政並告知此情。簡寬政即於同日晚間十一時許，南 下與王淵源接洽後，於同年月十六日凌晨零時許，由簡寬政 佯以欲購買槍枝而與王淵源一同出面與李鑫泓接洽，李鑫泓 並駕車搭載簡寬政、王淵源前往臺南縣佳里鎮（現改制為臺 南市○里區○○○路○○○號附近之田中小路，至該處後， 謝育峯再將改造手槍二把取出供簡寬政觀賞，惟因簡寬政認 該處不宜逮捕李鑫泓、謝育峯，遂向李鑫泓、謝育峯佯稱其 欲購買較多之槍枝，價格上是否可再便宜，並表示須回去討 論後方可決定，及留下聯絡電話後旋即離去。嗣於同年月十 八日凌晨二時許，簡寬政與謝育峯電話聯繫買賣槍枝之事後 ，隨即於當日下午駕車搭載偽裝買主之不詳姓名、綽號「阿 文」、手上有刺青之成年男子（由檢察官另行偵辦），與支 援之同仁彭世銘、林洲成、張文藝分二車南下臺南。謝育峯 則與李鑫泓聯絡交槍事宜，李鑫泓並駕車前往臺南市麻豆區 謝厝寮搭載謝育峯，再一同前往臺南縣西港鄉（現改制為臺 南市西港區）某處李鑫泓之老家，取出李鑫泓受託寄藏之上 開具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動改造手 槍三支及口徑九ｍｍ制式子彈十一顆（以牛皮紙袋包裝）， 再與謝育峯一同前往臺南市七股國小，要謝育峯下車等待， 李鑫泓再駕車至臺南市佳里區ＴＯＹＯＴＡ車廠前，搭載相 約之簡寬政及綽號「阿文」之成年男子二人，一同前往上開 國小內，而謝育峯於簡寬政、「阿文」到場後，隨即將上開 改造手槍交予簡寬政觀看，簡寬政並提出新臺幣（下同）十 二萬元向李鑫泓表明欲購買槍彈之際，適逢有人經過，謝育 峯為免犯行曝露，要簡寬政等人趕緊上車離開，俟李鑫泓將 簡寬政及「阿文」載回臺南市佳里區ＴＯＹＯＴＡ車廠前， 簡寬政即表明係員警身份，當場逮捕李鑫泓、謝育峯，因而 未達成買賣槍彈之行為。 三、簡寬政逮捕李鑫泓、謝育峯後，旋即通知在旁埋伏等待之臺 中六分局員警彭世銘、張文藝、林洲成（原名林世峰）三人 駕駛另一部車輛到場會合，並對李鑫泓所駕駛車輛執行附帶 搜索，當場扣得內裝有上開槍彈之牛皮紙袋乙只後，簡寬政 、彭世銘二人為圖破獲槍枝製造工廠，以賺取更高績效，竟 以釋放李鑫泓、謝育峯二人為條件，要求李鑫泓、謝育峯二 人提供槍彈上游工廠，李鑫泓表示扣案槍彈係已故友人黃君 豪所寄放，無上游工廠可提供，謝育峯則表示僅知位在臺南 縣善化鎮（現改制為臺南市善化區）之友人「華哥」有在玩 槍，且在簡寬政、彭世銘二人允諾一旦查獲上游槍彈工廠即 釋放二人之情形下，表示願意帶同警方前往善化查緝「華哥 」之槍枝製造工廠。簡寬政、彭世銘二人隨即向不知情、僅 在旁警戒等候指示之林洲成、張文藝警員表示要押解李鑫泓 、謝育峯二人前往臺南善化查緝槍枝製造工廠，並由簡寬政 、彭世銘、「阿文」與謝育峯同車，張文藝、林洲成與李鑫 泓同車，分乘兩車，前往謝育峯所供述之「華哥」（即李明 華）位在臺南縣○○鎮○○○段○○○○號之華邦公司車輛 調度場（以下簡稱華邦調度場）查緝製造槍枝工廠，途中行 經善化啤酒廠附近某處加油站時，簡寬政向林洲成、張文藝 二人表示其與彭世銘二人要先帶謝育峯去勘察地點，並要林 洲成、張文藝二人在該處等候通知及打電話回臺中六分局請 求支援後，旋即駕車載著彭世銘、「阿文」、謝育峯三人離 去。嗣於九十八年九月十八日晚上九時五十分許，謝育峯將 簡寬政、彭世銘、「阿文」三人帶至上址華邦調度場外，簡 寬政、彭世銘二人明知謝育峯係販賣、持有槍彈遭逮捕之現 行犯，如在無人監控之情形下，可預見其可能會藉機逃逸， 竟聽信謝育峯所言，為誘使「華哥」出面以破獲槍枝製造工 廠，仍不惜共同基於縱放人犯之不確定犯意聯絡，容任謝育 峯單獨一人下車，先行進入華邦調度場內查探現場情況，以 此積極行為，聽任謝育峯回復其自由行動而脫離簡寬政、彭 世銘二人之公力監督範圍。謝育峯一脫離簡寬政、彭世銘之 監制範圍，即持其先前佯稱要聯絡「華哥」而向李鑫泓所借 得之0000000000號行動電話向府城計程車行叫車 ，而順利逃離現場。 四、簡寬政、彭世銘二人發現謝育峯脫逃後，為取得破獲槍枝製 造工廠之辦案績效，竟與「阿文」三人共同基於意圖使「華 哥」（即李明華）受刑事處分之誣告犯意聯絡，及簡寬政、 彭世銘二人共同基於無故刪除他人電腦之電磁紀錄、行使公 務員登載不實文書之犯意聯絡，先返回林洲成、張文藝等候 之上開善化某加油站附近之統一超商，與林洲成、張文藝及 奉命趕來支援之臺中六分局警員吳國樑、楊啟榮、陳明志等 人會合後，簡寬政即對不知情之吳國樑等人表示欲搜索之目 標回來了，因不知道搜索地點之地址、地號，無法先申請搜 索票，情況緊急要先到現場視情況執行搜索，並帶同不知情 之林洲成、張文藝、吳國樑、楊啟榮、陳明志等人於同日晚 間十一時二十分許，抵達上址華邦調度場，林洲成、張文藝 二人留在車上看管李鑫泓，簡寬政、彭世銘、「阿文」與吳 國樑、楊啟榮、陳明志等人則下車到華邦調度場內一間貨櫃 屋前，吳國樑、楊啟榮、陳明志三人從貨櫃屋大門之左側一 路繞到貨櫃屋左側後方窗戶巡視、警戒，防止有人自貨櫃屋 之窗戶朝外丟擲物品或逃逸，簡寬政則敲貨櫃屋之落地玻璃 門，敲了一陣子，無人應門，適華邦調度場之某不詳姓名員 工開車進入華邦調度場，詢問簡寬政欲找何人，簡寬政表明 要找「華哥」，該不詳姓名員工表示「華哥」住在該貨櫃屋 內，並打開玻璃門讓簡寬政、彭世銘等人進入，簡寬政與彭 世銘二人隨即趁吳國樑、楊啟榮、陳明志警員在屋外警戒、 尚未進入貨櫃屋之空檔，假借擔任刑事警察執行搜索之職務 上權力及機會，要「阿文」將上開從李鑫泓、謝育峯二人處 查扣之槍彈放置於一進入貨櫃屋大門之前方辦公桌未上鎖之 抽屜內，栽贓予居住於該處之李明華。旋李明華在該貨櫃屋 內左側房間內聽聞狗叫聲，打開與監視錄影器連線之電腦螢 幕，看到簡寬政等人已從貨櫃屋大門進來，乃打開房門，簡 寬政、彭世銘二人立即表明身分，告知前來查緝槍械，並看 到房間內牆壁掛有十字弓、空氣槍等違禁物，簡寬政遂徵得 李明華之同意後，與彭世銘二人在房間內執行搜索，不知情 之吳國樑、楊啟榮、陳明志等人見簡寬政、彭世銘已控制住 現場，隨即進入貨櫃屋內加入執行搜索，而在貨櫃屋外之張 文藝、林洲成二人因不耐久候，亦陸續輪流進入該貨櫃屋內 執行搜索，之後不知情之張文藝在李明華房間門口對面之辦 公桌抽屜內搜到以牛皮紙袋包裝之上開槍彈，大喊「不用找 了，槍在這裏」等語，簡寬政就把房間內之李明華帶到辦公 室看警方扣到之上開槍彈，警方即以此為證據，對李明華上 手銬，並帶回房間內坐在床上等候。簡寬政、彭世銘二人為 免栽槍犯行遭人發覺，於執行搜索過程中，並推由彭世銘假 藉在李明華房間內操作電腦下載槍枝圖片之機會，將華邦調 度場架設之監視錄影器於搜索時段所錄下之監視錄影畫面影 像檔，從連線之該部電腦主機內予以刪除，足生損害於李明 華及華邦交通企業有限公司。警方搜索上址華邦調度場貨櫃 屋完畢後，由不知情之張文藝、林洲成押解李鑫泓；吳國樑 、楊啟榮、陳明志押解李明華返回臺中六分局，林洲成、張 文藝抵達六分局後，即將李鑫泓交由承辦人簡寬政製作筆錄 ，簡寬政、彭世銘二人為遂行誣告李明華持有並改造槍彈之 犯行，竟承前縱放人犯之接續犯意聯絡，推由簡寬政於九十 八年九月十九日凌晨二時四十分許，將李鑫泓改列為檢舉人 ，製作內容不實之檢舉筆錄，將「『阿豐』曾帶李鑫泓前往 善化鎮「華哥」砂石場貨櫃屋（即華邦公司調度場貨櫃屋） ，『阿豐』並拿槍枝給李鑫泓看」等不實內容，登載於簡寬 政職務上所掌之偵訊（調查）筆錄，並在該筆錄末端之記錄 人欄內盜蓋「偵查佐洪智輝」之職章，足生損害於李明華及 國家刑罰權之正當行使，李鑫泓則明知上開內容均屬不實， 仍與簡寬政、彭世銘二人共同基於意圖使「華哥」（即李明 華）受刑事處分之誣告及行使公務員登載不實文書之犯意聯 絡，配合簡寬政等人之作為，在上開內容不實之檢舉筆錄上 簽名，而共同誣告李明華持有改造槍彈犯行，之後簡寬政、 彭世銘二人即將李鑫泓交由李鑫泓之父李明風帶回，以此積 極行為，將依法逮捕之販賣槍彈現行犯李鑫泓之強制公力拘 束解除，聽任李鑫泓回復其行動自由。簡寬政並製作臺中市 警察局第六分局九十八年九月十九日中分六警偵字第○九八 ○○三三○○七號刑事案件報告書、偵辦刑案職務報告書， 連同上開李鑫泓不實檢舉筆錄及彭世銘所填載製作之在上址 華邦調度場扣得上開具殺傷力槍彈之搜索扣押筆錄、扣押物 品收據、扣押物品目錄表、扣押物品位置圖等內容不實之公 文書，將李明華以製造、持有具殺傷力之槍彈罪嫌，解送臺 灣臺南地方法院檢察署偵辦，據以行使上開登載不實之公文 書而向臺灣臺南地方法院檢察署誣告李明華未經許可，製造 持有上開改造槍彈。 五、嗣臺灣臺南地方法院檢察署以九十八年度偵字第一三八一一 號案件偵查李明華涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 該署檢察官於九十八年十一月十日以證人身分傳訊李鑫泓到 庭作證，告以偽證罪之要旨，並令李鑫泓於供前具結後，李 鑫泓明知其於九十八年九月十八日之前，未曾見過綽號「華 哥」之李明華，亦不曾載「阿豐」（指謝育峯）去善化華邦 調度場找李明華，或自謝育峯處聽聞李明華有槍之事，竟就 上開案件之偵辦緣起、線索等對案情有重要關係之事項，另 起偽證之犯意，當庭虛偽證稱：「『阿豐』叫我載他去找『 華哥』，我知道『華哥』有槍，是『阿豐』說的」云云，足 以使司法裁判權有陷於錯誤之虞。 六、簡寬政、彭世銘二人於栽槍誣陷李明華製造持有上開改造槍 彈犯行時，均係臺中六分局警員，均為依法令從事於公務， 具有查緝犯罪職務權限之公務員。渠二人明知上開改造槍彈 ，並非李明華製造持有，竟利用擔任刑事警察具查緝槍枝犯 罪權限之職務上機會，共同基於行使公務員登載不實文書以 詐取查獲槍彈獎勵金之犯意聯絡，推由彭世銘繕打製作臺中 市警察局第六分局九十八年九月十九日中分六警偵字第○九 八○○三三○○七號李明華違反槍砲彈藥刀械管制條例案之 臺中市警察局偵破重大刑案請領發給局頒獎金建議表後，交 予簡寬政連同上開內容不實之刑事案件報告書影本、李鑫泓 檢舉筆錄影本，偽以「簡寬政、彭世銘等人破獲李明華製造 持有改造槍彈案」為由，進而行使呈給不知情之臺中六分局 負責審核查獲槍彈獎勵金之承辦人楊正章偵查佐、偵查隊隊 長關勝男、分局長林樹徽核章後，報臺中市警察局行文向內 政部警政署申請核發查獲槍彈獎勵金，惟內政部警政署審核 後，以「本案先查獲後檢舉之時間序列顯非合理，本案槍枝 來源未能釐清」為由予以函退，簡寬政、彭世銘始未詐領每 支四千元、共一萬二千元之改造槍枝查獲獎勵金得逞。 七、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺南 市調查站、南部地區機動工作站、中部地區機動工作站偵查 起訴及同署移送併辦。 理 由 甲、關於證據能力之認定： ㈠證人即同案被告簡寬政於調查站、警詢之陳述，係被告彭世 銘、謝育峯以外之人於審判外之陳述，被告彭世銘、謝育峯 二人既然不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第 一項、第一百五十九條之五第一項規定之反面解釋，原則上 不得作為認定被告彭世銘、謝育峯二人本案犯罪事實之證據 資料。且同案被告簡寬政先前於調查站、警詢中之陳述與其 事後於審判中之證述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦 未證明同案被告簡寬政先前於調查站、警詢中之陳述具有較 可信之特別情況，及係證明被告彭世銘、謝育峯所涉本案犯 罪事實存否所必要之證據（即已無法再從同一陳述者取得原 陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性），則同案被 告簡寬政先前於調查站、警詢中之陳述，對被告彭世銘、謝 育峯而言，即不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二例外得 作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。 ㈡證人即同案被告林洲成（原名林世峰）於調查站之陳述，係 被告彭世銘以外之人於審判外之陳述，被告彭世銘既然不同 意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百 五十九條之五第一項規定之反面解釋，原則上不得作為認定 被告彭世銘本案犯罪事實之證據資料。且同案被告林洲成先 前於調查站之陳述與其事後於審判中之證述，檢察官並未指 出有何不符之情事，亦未證明同案被告林洲成先前於調查站 之陳述具有較可信之特別情況，及係證明被告彭世銘所涉本 案犯罪事實存否所必要之證據（即已無法再從同一陳述者取 得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性），則同 案被告林洲成先前於調查站之陳述，對被告彭世銘而言，即 不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二例外得作為證據之要 件規定，而無法回復其證據能力。 ㈢證人即同案被告張文藝於調查站之陳述，係被告彭世銘以外 之人於審判外之陳述，被告彭世銘既然不同意作為證據，依 刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第 一項規定之反面解釋，原則上不得作為認定被告彭世銘本案 犯罪事實之證據資料。且同案被告張文藝先前於調查站之陳 述與其事後於審判中之證述，檢察官並未指出有何不符之情 事，亦未證明同案被告張文藝先前於調查站之陳述具有較可 信之特別情況，及係證明被告彭世銘所涉本案犯罪事實存否 所必要之證據（即已無法再從同一陳述者取得原陳述以外之 證言，而具有利用原陳述之必要性），則同案被告張文藝先 前於調查站之陳述，對被告彭世銘而言，即不符合刑事訴訟 法第一百五十九條之二例外得作為證據之要件規定，而無法 回復其證據能力。 ㈣證人即同案被告李鑫泓於警詢、調查站、檢察事務官詢問時 之陳述，係被告簡寬政、彭世銘、謝育峯以外之人於審判外 之陳述，被告簡寬政、彭世銘、謝育峯既然不同意作為證據 ，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之 五第一項規定之反面解釋，原則上不得作為認定被告簡寬政 、彭世銘、謝育峯本案犯罪事實之證據資料。且同案被告李 鑫泓先前於警詢、調查站、檢察官詢問時之陳述與其事後於 審判中之證述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明 同案被告李鑫泓先前於警詢、調查站、檢察事務官詢問時之 陳述具有較可信之特別情況，及係證明被告簡寬政、彭世銘 、謝育峯所涉本案犯罪事實存否所必要之證據（即已無法再 從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之 必要性），則同案被告李鑫泓先前於警詢、調查站、檢察事 務官詢問時之陳述，對被告簡寬政、彭世銘、謝育峯而言， 即不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二例外得作為證據之 要件規定，而無法回復其證據能力。 ㈤證人即同案被告謝育峯於警詢之陳述，係被告簡寬政、彭世 銘以外之人於審判外之陳述，被告簡寬政、彭世銘既然不同 意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百 五十九條之五第一項規定之反面解釋，原則上不得作為認定 被告簡寬政、彭世銘本案犯罪事實之證據資料。且同案被告 謝育峯先前於警詢之陳述與其事後於審判中之證述，檢察官 並未指出有何不符之情事，亦未證明同案被告謝育峯先前於 警詢之陳述具有較可信之特別情況，及係證明被告簡寬政、 彭世銘所涉本案犯罪事實存否所必要之證據（即已無法再從 同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必 要性），則同案被告謝育峯先前於警詢之陳述，對被告簡寬 政、彭世銘而言，即不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二 例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。 ㈥證人王淵源於檢察事務官詢問時之陳述，係被告謝育峯以外 之人於審判外之陳述，被告謝育峯既然不同意作為證據，依 刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第 一項規定之反面解釋，原則上不得作為認定被告謝育峯本案 犯罪事實之證據資料。且證人王淵源先前於檢察事務官詢問 時之陳述與其事後於審判中之證述，檢察官並未指出有何不 符之情事，亦未證明證人王淵源先前於檢察事務官詢問時之 陳述具有較可信之特別情況，及係證明被告謝育峯所涉本案 犯罪事實存否所必要之證據（即已無法再從同一陳述者取得 原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性），則證人 王淵源先前於檢察事務官詢問時之陳述，對被告謝育峯而言 ，即不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二例外得作為證據 之要件規定，而無法回復其證據能力。 ㈦證人李明華於警詢之陳述，係被告彭世銘以外之人於審判外 之陳述，被告彭世銘既然不同意作為證據，依刑事訴訟法第 一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項規定之反 面解釋，原則上不得作為認定被告彭世銘本案犯罪事實之證 據資料。且證人李明華先前於警詢之陳述與其事後於審判中 之證述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明證人李 明華先前於警詢之陳述具有較可信之特別情況，及係證明被 告彭世銘所涉本案犯罪事實存否所必要之證據（即已無法再 從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之 必要性），則證人李明華先前於警詢之陳述，對被告彭世銘 而言，即不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二例外得作為 證據之要件規定，而無法回復其證據能力。 ㈧被告彭世銘及其選任辯護人雖主張同案被告李鑫泓於九十九 年七月二十二日檢察官訊問時及證人李明華於九十九年三月 四日檢察官訊問時所為之陳述均未經具結，應無證據能力云 云。惟按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑 定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為 證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法 官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被 告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同 被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調 查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分 為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具 結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五 十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證 人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告 身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二 百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百 四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之 一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件 不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適 法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官 面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告 在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙 致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到 庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分 而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況 者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之 理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被 告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且 由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外 ，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力 ；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證 據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證 據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五 十八條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十六年度 台上字第三五二七號、九十九年度台上字第一一五八號、九 十九年度台上字第二二九六號、一○○年度台上字第八四○ 號、一○○年度台上字第三二三一號判決意旨參照）。查同 案被告李鑫泓於九十九年七月二十二日檢察官訊問時及證人 李明華於九十九年三月四日檢察官訊問時所為之陳述，係以 被告身分傳喚到庭，非以證人身分傳喚到庭，依照上開說明 ，即與「依法應具結」之要件不合，不適用刑事訴訟法第一 百五十八條之三規定，且同案被告李鑫泓於審判中已轉換為 證人，依法具結陳述；證人李明華於審判中則已依證人身分 傳喚到庭具結作證，並分別經被告彭世銘之選任辯護人為交 互詰問或補充詢問（見本院卷㈡第一一一至一一三頁、第二 五二頁反面至第二五三頁反面），則同案被告李鑫泓、證人 李明華於偵查中以被告身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據 ，但並無顯不可信之情形，應認有證據能力。 ㈨證人李明華於九十九年七月二十二日檢察官訊問時，係以證 人身分應訊，惟未依法命其具結，其該次所為之證述，依刑 事訴訟法第一百五十八條之三規定，應無證據能力。 ㈩按刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項所定得為 證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據，包括共同被告非以證人身分於審判外向法官及偵查中向 檢察官所為之陳述，係關於證據能力之規定。倘共同被告在 被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並 賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，法院得依該 共同被告以被告及證人身分所為之陳述，綜合案內其他調查 證據資料，本於經驗法則及論理法則為判斷、取捨。並非於 被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述 作為判斷依據，該非以證人身分之共同被告所為陳述，即無 證據能力（最高法院九十九年度台上字第二四六一、三六五 三號判決意旨參照）。經查：共同被告李鑫泓、謝育峯、簡 寬政、彭世銘、林洲成、張文藝於本院審理中，均已轉換為 證人，依法具結陳述，並賦予被告六人對其他共同被告所為 陳述為詰問機會，揆諸前揭判決意旨，被告李鑫泓、謝育峯 、簡寬政、彭世銘、林洲成、張文藝六人於偵查中及法院審 理中非以證人身分（即以被告身分）所為之全部陳述，均有 證據能力，本院得援引作為判斷本案犯罪事實之證據資料。 證人李明華所提供其與被告李鑫泓於九十八年九月二十三日 對話之錄音光碟及譯文，被告簡寬政、彭世銘雖主張該份證 據係傳聞證據，而無證據能力，然該份證據係證人李明華私 自利用科技設備錄音所得之證物，非屬傳聞證據，而應屬私 人取得之證據。又按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指 將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以 排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原 則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法 ，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一 切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵 查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使 人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫 權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私 人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非 法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或 因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困 窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故， 而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠 償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除 法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不 法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不 僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需 面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除 法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」 偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣 ，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可 等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之 依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原 則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而 取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證 述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓 勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最 高法院九十八年度台上字第五七八號判決意旨參照）。再私 人以錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百十五 條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得 之證據，固應予排除；惟依通訊保障及監察法第二十九條第 三款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同 意，而非出於不法目的者，不罰」，是通訊之一方非出於不 法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。 且按刑法第三百十五條之一第二款係規定：「無故以錄音、 照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或 身體隱私部位者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下 罰金」，該款犯罪，必須行為人「無故」竊錄，始得成立（ 最高法院九十八年度台上字第二八○七號判決意旨參照）。 綜上可知，私人取得之證據，原則上無證據排除法則之適用 ，惟若該證據係以強暴、脅迫等非和平之方式或係違反通訊 保障及監察法第二十九條、刑法第三百十五條之一規定所取 得者，則應例外排除該證據之證據能力。本件證人李明華係 為蒐集被告李鑫泓誣告其持有槍彈及遭警方栽槍之證據，作 為訴訟上使用，方於上開時地，錄下與被告李鑫泓對談之經 過，業據證人李明華證述在卷（見本院卷㈡第二五一頁）， 並未以強暴、脅迫等非和平之方式為之，且非屬「無故」， 亦非出於不法之目的，錄音之證人李明華復屬談話之一方， 所錄音之內容又係被告公開之言論談話，並未違反通訊保障 及監察法第二十九條及刑法第三百十五條之一之規定；又上 開錄音之內容，確係被告李鑫泓當天與證人李明華對談之經 過，此復為被告李鑫泓所不爭執，則該錄音及譯文本身，應 有證據能力。 其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告六人及 渠等辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力， 本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取 證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、 辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據 能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明 係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本 院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力 ，併此敘明。 乙、有罪部分： 壹、被告李鑫泓、謝育峯、簡寬政、彭世銘四人及渠等辯護人之 辯解： 一、被告李鑫泓固坦承於上開事實所示時、地寄藏槍彈之犯行 ，惟辯稱：他是在被告簡寬政交付十二萬元時，才心動起意 要販賣扣案槍彈云云。其選任辯護人則辯稱：㈠被告李鑫泓 原本無意賣槍，否則即無須與被告簡寬政多次協商看槍，故 被告李鑫泓係受警方引誘賣槍，屬陷害教唆。㈡被告李鑫泓 於九十九年七月二十二日接受調查站詢問時，調查員表示： 「經請示本案承辦之郭書鳴檢察官，如你願全盤供出事實， 他同意讓你適用證人保護法」等語，被告李鑫泓因而配合說 出實情，並於同日偵查中據實陳述，被告李鑫泓之供述，適 足以作為被告謝育峯自白之補強證據，檢察官事後不同意適 用證人保護法，實非所宜；又共同被告謝育峯固於九十九年 七月二十二日同時接受訊問，並供述相關待證事項，然共同 被告不利於己之供述，仍須有其他補強證據，而被告李鑫泓 之供述，適足以作為共同被告謝育峯自白之補強證據，且檢 察官起訴書認定之槍彈數量係根據被告李鑫泓之供述，故被 告李鑫泓於偵查中確係供述與案情有重要關係之待證事項， 從而，被告李鑫泓倘構成販賣槍彈未遂罪，應適用證人保護 法第十四條第一項之規定，減輕其刑云云。 二、被告謝育峯固坦承其居間介紹被告李鑫泓與簡寬政買賣槍枝 之事實，惟辯稱：當時沒有提到要購買子彈云云。其指定辯 護人另辯稱：㈠本案係被告簡寬政與證人王淵源事先謀議要 抓被告謝育峯，證人王淵源於案外人蔡叔寶家中，才刻意接 近被告謝育峯，率先詢問被告謝育峯是否知悉有人販賣槍枝 ，被告謝育峯才轉而詢問被告李鑫泓，並通知被告李鑫泓帶 槍給被告簡寬政、證人王淵源觀看，此純係被告簡寬政指示 證人王淵源所誘發，屬陷害教唆。㈡被告謝育峯係受被告李 鑫泓之指示，為其暫時看管槍枝，主觀上並無執持占有之意 思，此單純之舉動尚難認係持有槍彈之犯罪行為云云。 三、被告簡寬政及其選任辯護人辯稱：㈠被告謝育峯於偵審中證 述被告簡寬政曾要求派人陪同被告謝育峯下車，遭被告謝育 峯拒絕，並表示要被告簡寬政在那邊等，由被告謝育峯叫「 華哥」出來等語，堪認被告謝育峯當時是欺騙簡寬政等人予 以逃跑，被告簡寬政並無縱放被告謝育峯之主觀犯意。㈡被 告簡寬政與被告李鑫泓、謝育峯等人相約二次看槍之過程中 ，均係由被告謝育峯將槍枝交予被告簡寬政觀看，被告簡寬 政主觀上因而認持有槍械之嫌疑人為被告謝育峯，而非被告 李鑫泓，嗣被告簡寬政將被告李鑫泓帶回臺中市政府警察局 第六分局後，因認被告李鑫泓並非犯罪嫌疑人，故於製作完 筆錄後，通知被告李鑫泓之父親將其帶回，於被告簡寬政之 主觀認知中，被告李鑫泓既非犯罪嫌疑人，僅屬相關人，當 無縱放人犯之故意。㈢按刑法上所謂「包庇」，係指對於他 人犯罪行為，加以包容庇護，以排除外來之阻力，使該犯人 順利遂行其犯罪行為，而不易被發覺而言，性質上為幫助犯 之另一種獨立處罰規定，此與藏匿人犯或使之隱避，係在他 人犯罪行為完成之後，妨害國家之搜查權者，迥然不同，有 最高法院八十九年度台上字第二一九七號、九十九年度台上 字第五九四七號、九十七年度台上字第二八○○號判決意旨 參照，本件被告李鑫泓、謝育峯持有槍彈之犯罪行為，於遭 被告簡寬政等人查獲後，即已結束，被告李鑫泓、謝育峯之 前揭犯罪行為，不僅未因被告簡寬政等人行為之介入而得以 遂行及不易被發覺，反因此告終，被告簡寬政等人更未對被 告李鑫泓、謝育峯非法持有槍彈之犯罪行為，加以包容庇護 而排除外來之阻力，揆諸最高法院上開判決要旨，自不構成 包庇罪。㈣依證人李明華及被告謝育峯、被告李鑫泓於法院 審理中之證詞，被告李鑫泓、謝育峯及手臂刺青之男子，均 未進入華邦調度場之貨櫃屋內，且被告簡寬政等人於該貨櫃 屋搜索，均未攜帶牛皮紙袋進入，於搜索過程中，被告簡寬 政並全程陪同在證人李明華身邊，故被告簡寬政實無可能將 查扣自被告李鑫泓、謝育峯處之槍彈，趁隙置入該貨櫃屋辦 公桌抽屜內，而藉以誣告證人李明華；又依卷附還原後之監 視器畫面翻拍照片所示，亦未顯示有人將槍彈置於華邦調度 場，是起訴意旨認被告簡寬政等人趁隙將扣案之槍彈，置於 該貨櫃屋辦公桌抽屜內，實無任何證據為憑。㈤被告簡寬政 經由被告謝育峯帶路，前往華邦調度場進入貨櫃屋內搜索時 ，並未攜帶內裝扣案槍彈之牛皮紙袋進入，已如前述，且扣 案槍彈亦非被告簡寬政所發現，故被告簡寬政於製作搜索扣 押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品位置圖 、刑事案件移送書時，確實不知在華邦調度場貨櫃屋內查扣 之槍彈，即為被告李鑫泓、被告謝育峯遭查扣之槍彈，是被 告簡寬政既在不知情之狀況下，製作該公文書，自難認有何 公務員登載不實文書之主觀犯意。㈥被告李鑫泓九十八年九 月十九日凌晨之檢舉筆錄內容，係被告李鑫泓出於自由意志 所陳述，被告簡寬政並未對其有所要求或引導，縱其陳述內 容不實，亦非被告簡寬政所得知悉或強求更改，自不應以公 務員登載不實文書相繩；雖被告李鑫泓於法院審理時證稱該 檢舉筆錄，除當事人欄之基本資料係其所陳述外，其他內容 都是被告簡寬政自己打的，然自臺南善化返回臺中之路途中 ，被告簡寬政並未與被告李鑫泓同車，焉有可能事先繕打當 日之檢舉筆錄，要求被告李鑫泓配合陳述？故被告李鑫泓之 前開證詞，實有推卸責任與挾怨報復之嫌，而不宜採信；又 被告李鑫泓九十八年九月十九日警詢筆錄之記錄人欄上，為 何會蓋用洪智輝警員之職章，被告簡寬政實不知情，卷內亦 無證據證明係被告簡寬政盜蓋洪智輝警員之職章，或係因證 人洪智輝警員曾協辦證人李明華涉嫌違反槍砲條例一案，而 於該警詢筆錄上蓋用職章，嗣因時日久遠不復記憶，始於法 院審理時為否認之陳述。㈦被告簡寬政主觀上認為自被告李 鑫泓、謝育峯處查扣之槍彈乃被告謝育峯所有，且研判被告 謝育峯供述扣案槍彈來源為證人李明華所在之華邦調度場乙 情之可信度極高，因而前往查緝，並查獲扣案槍彈，均如前 述，是被告簡寬政絕非起訴書所稱「明知上開李明華所在處 所，並非改造槍枝製造工廠」；又卷內之臺中市警察局偵破 重大刑案請領發給局頒獎金建議表，係彭世銘所繕打，非由 被告簡寬政所制作，業經彭世銘供承在卷，彭世銘制作時亦 未知會被告簡寬政，待臺中市警察局發函通知不予核發獎金 後，被告簡寬政於其上書寫「待檢附起訴書再行報核」等文 字報請簽核，僅為將該份公文簽結歸之用，並無試圖再行補 件申領獎金之後續動作，故被告簡寬政實無利用職務上機會 詐領財物未遂之行為云云。 四、被告彭世銘及其選任辯護人辯稱：㈠九十八年九月十五日， 被告彭世銘臨時被通知與小隊長王志勳及被告簡寬政、林洲 成、張文藝等人南下臺南支援被告簡寬政小隊查緝槍枝，被 告彭世銘對查緝內容、對象均不清楚，被告簡寬政之後如何 與他人接洽槍枝之事，被告彭世銘因不在場亦不知情；九十 八年九月十八日，被告彭世銘再度奉命南下支援查緝槍枝， 當日下午抵達臺南佳里附近後，被告簡寬政先與線民聯繫， 被告彭世銘與林洲成、張文藝則駕車在附近等候，約下午六 時許，被告簡寬政電話通知被告彭世銘與林洲成、張文藝前 往佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠前會合，抵達現場有一部裕隆ＣＥ ＦＩＲＯ自小客車，李鑫泓坐在駕駛座、被告簡寬政坐在副 駕駛座、謝育峯坐在駕駛座後方、被告簡寬政朋友「阿文」 坐在副駕駛座後方，當時被告李鑫泓、謝育峯皆未上手銬， 被告簡寬政亦未告知李鑫泓、謝育峯是販賣槍彈之現行犯， 亦未提及有查扣槍彈之事，被告彭世銘以為李鑫泓、謝育峯 是被告簡寬政之線民，之後被告簡寬政與李鑫泓、謝育峯如 何談交換條件，被告彭世銘並不知情，被告簡寬政僅向被告 彭世銘表示被告謝育峯要帶往查緝槍彈上游工廠，被告彭世 銘遂與被告簡寬政、「阿文」、謝育峯同車，被告李鑫泓則 搭乘被告林洲成、張文藝自小客車一同前往被告謝育峯所稱 之上游工廠，俟抵達善化一家加油站附近，與小隊長吳國樑 會合後，被告謝育峯引導被告簡寬政、被告彭世銘、「阿文 」至華邦調度場前，被告謝育峯表示其要一人進去方能約證 人李明華出來，被告簡寬政同意後，被告謝育峯即一人下車 前往，被告彭世銘與被告簡寬政則至土地公廟埋伏等候，然 等候約二小時仍未見被告謝育峯及證人李明華人影，被告彭 世銘才知受騙，被告謝育峯已藉機離去，前揭如何誘出證人 李明華之細節，係由被告簡寬政與謝育峯洽談，並由被告簡 寬政同意謝育峯下車，被告彭世銘僅是支援，根本無決定權 ，實難認被告彭世銘有縱放謝育峯之故意或過失行為。㈡本 案並無確實證據足以證明於證人李明華貨櫃屋內查獲之槍彈 ，本係證人李明華所持有之槍彈；且被告彭世銘進入貨櫃屋 搜索時，並未攜帶物品，身旁有被告簡寬政、吳國樑、陳明 志、林洲成等警員陪同，因走在前端更與證人李明華直接面 對面接觸，被告彭世銘絕無可能攜帶槍彈進入栽贓誣陷；在 貨櫃屋內搜索時，證人李明華則全程在場目睹監視，現場亦 有警員進行攝影蒐證，衡情被告彭世銘實無可能為丟包行為 ，亦不可能當眾刪除電腦電磁紀錄，被告彭世銘之所以會於 搜索時查看電腦，乃出於職業本能，欲查悉證人李明華之槍 枝事證，且貨櫃屋房間內之電腦，除被告彭世銘外，尚有他 人查閱觀看，本案並無證據證明係被告彭世銘刪除電腦內之 錄影監視電磁紀錄；另據法務部調查局資通安全處資安鑑識 實驗室鑑定報告，其上載稱現場攝影畫面於九月十八日晚間 十一時至九月十九日一時三十分部分影像之電磁紀錄已遭刪 除，惟查被告等係於九月十八日晚間十一時二十分進入貨櫃 屋搜索，於九月十九日零時三十分前搜索即已結束，被告彭 世銘絕無可能刪除至九月十九日一時三十分之電磁紀錄。㈢ 刑事法上所謂「包庇」係指對於他人之犯罪行為，加以包容 庇護，以排除外來之阻力，使該犯人順利遂行其犯罪行為， 而不易被發覺而言，性質上為幫助犯之另一種獨立處罰規定 ，惟查檢察官指稱「縱放謝育峯」、「栽槍誣陷李明華」、 「縱放李鑫泓」等行為，皆係發生於檢察官所指被告李鑫泓 、謝育峯二人涉嫌販賣槍彈未遂行為之後，應與包庇之法定 構成要件不符。㈣本件查緝勤務，被告彭世銘因屬支援，對 查緝內容並不清楚，案發時亦不知李鑫泓、謝育峯為涉嫌販 賣槍彈之人犯，以為該二人為被告簡寬政之線民，並以為李 明華為槍枝之上游，已如前述，則本件於李明華貨櫃屋進行 搜索，所查扣之槍彈及其他物品，被告彭世銘依一般正常作 業程序，製作扣押物品證明書等資料，主觀上顯無偽造文書 之犯意，應不構成刑法第二百十三條公務員登載不實文書罪 嫌。㈤被告李鑫泓於華邦調度場及返回臺中途中，皆係與被 告林洲成、張文藝同車，返回臺中六分局後，被告彭世銘亦 未參與詢問被告李鑫泓，而未與被告李鑫泓有所接觸，被告 李鑫泓其後如何處理或離去，被告彭世銘並不知情，顯無縱 放被告李鑫泓之犯行。㈥本件查緝槍枝案件之承辦人，為被 告簡寬政所屬之小隊，被告彭世銘與簡寬政隸屬不同小隊， 被告彭世銘係臨時受派支援被告簡寬政之小隊，對案件之進 行不可能居於主導地位，且一般申請績效獎金，係由案件承 辦人提出申請，並須檢附提出「刑事案件移送書、重大刑案 通報單、調查筆錄、槍彈鑑定書、領回槍彈證物註記日期一 覽表、扣押物品清單、檢舉筆錄」等資料，方能報請審核， 上開資料均由主辦人員持有，被告彭世銘僅為支援，絕無可 能僭越承辦人員提出申請，印象中被告彭世銘係受楊正章或 其他同仁請託幫忙填載獎金建議表（「破案出力有功人員」 欄並非被告彭世銘填載），但並非由被告彭世銘提出申請， 此由本件績效獎金申請事後回文之受理者均非被告彭世銘， 可知絕非被告彭世銘提出申請，且案發時被告彭世銘並不知 李明華貨櫃屋處所查扣之槍彈涉有誣陷不實，被告彭世銘主 觀上顯無任何不法犯意。 貳、本院認定被告李鑫泓涉有事實之寄藏槍彈犯行及其與被告 謝育峯共同涉犯事實之販賣槍彈未遂犯行所憑之證據及理 由： 一、訊據被告李鑫泓就上開事實之寄藏槍彈犯行，於警詢及偵 審中均坦承不諱（見本院卷㈡第二八四頁正、反面），核與 證人即共犯謝育峯於警詢及偵審中迭證稱：上開扣案之槍彈 係被告李鑫泓所提出乙節相符。且上開扣案之槍枝三支及子 彈十一顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認定 ：㈠送鑑如照片一至三所示之手槍一支（槍枝管制編號：0 000000000），係改造手槍，由仿ＢＥＲＥＴＴＡ 廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而 成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具傷害力； ㈡送鑑如照片四至六所示之手槍一支（槍枝管制編號：00 00000000），係改造手槍，由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠 九二ＦＳ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成 ，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具傷害力；㈢ 送鑑如照片七至九所示之手槍一支（槍枝管制編號：000 0000000），係改造手槍，由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九 二ＦＳ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具傷害力；㈣送 鑑如照片一○至一一所示之子彈十顆，均係口徑九ｍｍ制式 子彈，採樣三顆試射，可擊發，認具殺傷力；㈤送鑑如照片 一二至一三所示之子彈一顆，係口徑九ｍｍ制式子彈，經試 射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局九十八年十一月十日 刑鑑字第○九八○一三五二九五號鑑驗書一件及扣案槍彈照 片十三張附卷可稽（見九十八年度偵字第一一四二二號卷第 三三至三五頁），堪認被告未經許可，所寄藏之上開之槍、 彈，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之具殺傷力槍、彈。 又本院職權向內政部警政署刑事警察局函詢上開扣案之口徑 九ｍｍ制式子彈是否可供上開扣案之三支改造手槍擊發使用 ，經該局將未試射之七顆口徑九ｍｍ制式子彈裝填於扣案改 造手槍三支實際試射，均能供擊發使用等情，亦有內政部警 政署刑事警察局九十九年十二月三日刑鑑定字第○九九○一 五八五六一號函文一件在卷可按（見本院卷㈠第二五三頁） ，足見上開扣案制式子彈確係供上開改造手槍使用，而可佐 證被告李鑫泓自白其係同時向黃君豪收受後代為保管等情， 確屬真實可採。綜上，被告李鑫泓此部分自白核與事實相符 ，應可採信，另被告李鑫泓供稱其係於入伍前約四、五個月 受託寄藏上開槍彈（見本院卷㈡第二八四頁），經本院職權 向內政部函查結果，被告李鑫泓係於九十四年九月二十二日 入營等情，有內政部役政署一○○年四月十三日役署召字第 一○○○○二二四六八號函在卷可按（附於本院卷㈡第二九 三頁），是被告李鑫泓自九十四年四、五月間某日起寄藏上 開具殺傷力槍彈之犯行事證明確，堪以認定。 二、證人王淵源前因涉嫌臺中LA NEW槍擊案遭收押，於九十八年 七月二十四日交保後，曾向被告簡寬政表示其有將其中二顆 子彈交予「麻豆阿峯」（即被告謝育峯），並應允被告簡寬 政如有「麻豆阿峯」持有槍彈之消息，會告知警方。不久後 ，證人王淵源自被告謝育峯處得知被告謝育峯有管道可以販 賣槍枝，遂向被告謝育峯佯稱其臺中友人欲購買槍彈，並將 被告謝育峯欲販賣槍彈之訊息轉知被告簡寬政，被告簡寬政 即要求證人王淵源代為聯繫購買槍彈事宜，欲以假買賣方式 誘捕被告謝育峯，經證人王淵源應允後，隨即由證人王淵源 與被告謝育峯聯絡購買槍彈之事。被告謝育峯即於九十八年 九月十五日下午某時許，先居間介紹證人王淵源與被告李鑫 泓相約在臺南市麻豆區謝厝寮紀安宮認識，被告謝育峯再將 被告李鑫泓交付之改造手槍一支交予證人王淵源觀看，證人 王淵源見該槍枝品質甚佳，遂聯絡被告簡寬政並告知此情。 被告簡寬政即於同日晚間十一時許，南下與證人王淵源接洽 後，於同年月十六日凌晨零時許，由被告簡寬政佯以欲購買 槍枝而與王淵源一同出面與被告李鑫泓接洽，被告李鑫泓並 駕車搭載被告簡寬政、證人王淵源前往臺南市○里區○○路 ○○○號附近之田中小路，至該處後，被告謝育峯再將改造 手槍二把取出供簡寬政觀賞，惟因被告簡寬政認該處不宜逮 捕被告李鑫泓、謝育峯二人，遂向被告李鑫泓、謝育峯佯稱 其欲購買較多之槍枝，須回去討論後方可決定，及留下聯絡 電話後旋即離去。嗣於同年月十八日凌晨二時許，被告簡寬 政與被告謝育峯電話聯繫買賣槍枝之事後，隨即於當日下午 駕車搭載偽裝買主之不詳姓名、綽號「阿文」之成年男子， 與支援之同仁被告彭世銘、林洲成、張文藝等人分二車南下 臺南。被告謝育峯則與被告李鑫泓聯絡後，由被告李鑫泓駕 車前往臺南市麻豆區謝厝寮搭載被告謝育峯，再一同前往臺 南市西港區某處被告李鑫泓之老家，取出被告李鑫泓受託寄 藏之上開具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動 改造手槍三支及口徑九ｍｍ制式子彈十一顆，再與被告謝育 峯一同前往臺南市七股國小，要謝育峯下車等待，被告李鑫 泓則駕車至臺南市佳里區ＴＯＹＯＴＡ車廠前，搭載相約之 簡寬政及綽號「阿文」之成年男子二人，一同前往上開國小 內，而被告謝育峯於簡寬政、「阿文」到場後，隨即將上開 改造手槍交予簡寬政觀看，簡寬政並提出十二萬元向李鑫泓 表明欲購買槍彈之際，適逢有人經過，被告簡寬政等四人即 上車離開，俟被告李鑫泓將被告簡寬政及「阿文」載回臺南 市佳里區ＴＯＹＯＴＡ車廠前，簡寬政即表明係員警身份， 並扣得上開槍彈，因而未達成買賣槍彈行為之事實，業據被 告李鑫泓、謝育峯二人於偵審中自白不諱，核與證人王淵源 、同案被告簡寬政於偵審中證述之情節相符，並有被告簡寬 政持用之門號0000000000號、00000000 00號於九十八年九月十五日至二十三日之雙向通聯紀錄、 被告謝育峯持用之門號0000000000號於九十八年 八月四日至十一月八日之雙向通聯紀錄、被告李鑫泓持用之 門號0000000000號於九十八年八月二十九日至九 月十九日之雙向通聯紀錄各一件附卷可稽（見九十八年他字 三四九四號卷㈠第一一四至一一七頁、第一一八至一一九頁 、第五二頁、第一○五頁反面至一○八頁反面、第四八頁、 第一○九至一一三頁），是被告李鑫泓、謝育峯二人此部分 自白，核與事實相符，堪予採信。 三、被告李鑫泓、謝育峯雖均以：本案係受警方引誘賣槍，屬陷 害教唆云云。惟按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕 偵查」型態之一，而「誘捕偵查」區分為二種偵查類型，一 為「創造犯意型（犯意創造型）之誘捕偵查」，一為「提供 機會型之誘捕偵查」，前者，因係偵查或輔助偵查人員或所 吸收之線民，對原無犯罪意思或傾向之人，以引誘、教唆犯 罪之不正當手段，或對僅有潛在犯意者，逾越比例原則，提 供高於一般正常情形之過度誘因，使因而萌生犯意進而實行 犯罪行為，實務上稱之為「陷害教唆」，此種偵查作為，嚴 重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，應認屬於違法之 誘捕偵查，其因此所取得之證據不具正當性，對於公共利益 之維護並無意義，應予絕對排除，以強化被誘捕人基本權利 之保護密度。後者，乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向， 僅因偵查或輔助偵查人員或其線民提供機會，以設計引誘之 方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，俟其著手於 犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，實務上稱之為「釣魚偵 查」，歸類為偵查技巧之一環，因而被評價為合法之誘捕偵 查。惟刑事法以不處罰單純犯意為原則，行為人之所以著手 實行犯罪行為，係因偵查或輔助偵查人員或其線民之加工介 入，自仍應就國家機關之蒐證作為，包括介入之程度如何等 等，以檢驗取證要件是否符合法律正當程序，資為判斷所取 得證據之適格與否，並非一概即可無條件承認其證據能力。 至於國家機關誘捕偵查作為是否合於正當法律程序，其審查 基準，應考量有無法律依據或事前監督、事後審查機制（例 如毒品危害防制條例第三十二條之一、之二所定「控制下交 付」），案件類型有無直接被害人（例如殺人與毒品犯罪案 件，前者有直接被害人，後者則無），被告是否原即存有犯 罪意思或犯罪傾向，誘捕行為究僅止於類如被動紀錄（例如 偵查或輔助偵查人員依法監聽，得知有毒品交易乃前往現場 查獲）或被動承諾（例如臥底偵查或輔助偵查人員或其線民 對被告業已具體成形之要約，予以被動承諾）之被動性抑或 具有主動接觸、鼓勵或說服之主動性，司法警察介入之程度 如何，誘捕之方式、手段及程度是否合於相當性原則等項， 綜合權衡而為判斷（最高法院九十九年度台上字第三七七一 、六七三○號、一○○年度台上字第四四三二號判決意旨參 照）。又所謂自始即有犯罪故意之行為人，當指司法警察（ 官）並非主觀上違法設計教唆原無犯意之他人犯罪，而係客 觀上依據相當事證，知該行為人有犯罪嫌疑而開始調查，自 不以該行為人之犯行已經嚴格證明為必要（最高法院一○○ 年度台上字第一九七七號判決意旨參照）。經查：本案警方 原先自證人王淵源處僅得知被告謝育峯可能持有槍彈，係證 人王淵源前案於九十八年八月二十四日交保出去後，在臺南 友人蔡叔寶家中烤肉時巧遇被告謝育峯，因被告謝育峯【主 動】提及其朋友在販賣槍枝，有管道可買到槍枝，證人王淵 源為配合警方查緝槍械，始順勢佯稱其臺中友人欲購買槍枝 ，以此引誘被告謝育峯等人出面交易販賣槍枝等情，業據證 人王淵源及被告簡寬政於偵審中證述下列各情明確，茲分述 如下： ㈠證人王淵源於檢察官訊問時結證稱：「我在先前涉犯之槍 砲案中曾向簡寬政指證稱有將二顆子彈交給謝育峯，簡寬 政就表示要抓謝育峯。之後我交保出去，在友人蔡叔寶家 烤肉時遇到謝育峯，【謝育峯就跟我說他當時是賣槍、賣 Ｋ他命過生活】，隔天我就告訴簡寬政，簡寬政說他要抓 謝育峯，要我將謝育峯約出來，看謝育峯有多少槍枝，他 要跟謝育峯買槍，吊謝育峯出來。九十八年九月十五日下 午我就與謝育峯約在麻豆交流道附近一家護膚店門口，由 我開車載謝育峯到一間廟前面的廣場，與李鑫泓見面，李 鑫泓到了之後，要謝育峯騎機車去拿槍給我看，我看完之 後告訴簡寬政，簡寬政表示要從臺中趕到麻豆跟我會合， 九十八年九月十六日凌晨簡寬政他們來了三台車，我與簡 寬政等人碰面後，就與謝育峯聯絡，要介紹簡寬政與謝育 峯認識，謝育峯要我們開車到佳里ＴＯＹＯＴＡ前面路邊 等，等了約半小時，李鑫泓就開一台白色的ＣＥＦＩＲＯ 過來載我與簡寬政，上車後，李鑫泓要我與簡寬政將手機 電池、ＳＩＭ卡拔掉，說這樣比較不會被警察追蹤，並將 我○○○鄉○○路，到了之後，簡寬政說要看槍，李鑫泓 才叫謝育峯騎機車到別的地方拿槍給簡寬政看，簡寬政在 現場有檢視那把槍，也有議價，還說要很多把，【謝育峯 及李鑫泓兩人都有出價】，簡寬政看完槍之後就離開了， 因為只有我跟簡寬政二人，沒有辦法逮捕他們」（見九十 八年他字三四九四號卷㈢第六四至六七頁）等情；其於本 院審理時亦結證稱：「我前案槍砲案件是簡寬政偵辦查獲 的，當時我有跟簡寬政表示我有將其中二顆子彈交給謝育 峯，該案我於九十八年八月二十四日交保出去後，曾與簡 寬政及一位小隊長約在臺中文心路風尚咖啡館見面，簡寬 政跟我說如果有遇到謝育峯要通知他，並幫他把謝育峯吊 出來。之後某日，我去麻豆友人蔡叔寶家中烤肉，謝育峯 剛好也在蔡叔寶家中，我與謝育峯聊天時，【謝育峯自己 講說他那裡有槍要賣】，我就順著謝育峯的意思，跟謝育 峯說我臺中有朋友要買槍，然後便把上情告知簡寬政，簡 寬政就說他要向謝育峯買槍，要我約謝育峯出來，隔二天 ，謝育峯主動打電話給我，問我那位臺中的朋友要不要買 東西，之後謝育峯與我相約到麻豆謝厝寮紀安宮看槍，因 為簡寬政他們一行人還沒有抵達麻豆，我自己就先過去那 間廟看槍，我看到槍就先行離開，等到與簡寬政會面後， 再電話聯絡謝育峯表示我臺中朋友已經下來要看槍，並與 謝育峯、李鑫泓約在佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠前見面，是李 鑫泓開一台白色ＣＥＦＩＲＯ車子過來載我與簡寬政過去 田中小路，在車上他要求我們將手機電池拔掉，到了田中 小路，是謝育峯騎機車帶一支槍過來，之後都是由簡寬政 與李鑫泓、謝育峯二人談論買賣槍枝之數量、價錢，【李 鑫泓、謝育峯二人都有開價】，一般買槍都有附贈子彈， 所以他們在田中小路看槍時【也有談到子彈的事】。」（ 見本院卷㈡第六四至六八頁反面）等情。 ㈡同案被告簡寬政於檢察官訊問及本院聲羈庭訊問時迭供稱 ：「之前王淵源因涉及LA NEW鞋店槍擊案遭收押，出來之 後，向我們表示有一名綽號『阿峯』之男子身上都有帶槍 ，問我們要不要抓，之後於九十八年九月十五日由王淵源 載我去對方約定之地點見面，其他人則跟在王淵源車後， 見面時，李鑫泓單獨駕車前來，要我及王淵源坐上他的車 去看槍，上車後，李鑫泓要求我將身上東西全拿出來，並 將我的手機之電池、ＳＩＭ卡抽出，之後就載我們到某田 間產業道路上，過不久，有一男子（即謝育峯）騎機車帶 二把改造手槍與我們會合，並拿給我看，當時因為跟在後 面的偵查隊同仁跟丟了，我基於安全急於脫身，就詢問對 方有無好一點的槍，一支槍要價多少，數量要多一點等， 對方開價七萬元，我嫌貴並告知沒有帶錢，希望先讓我回 去討論後再決定，騎車男子就把槍取走，李鑫泓就載我及 王淵源回到王淵源停車處。」（見九十九年偵一一四二二 號卷㈠第二八頁及聲羈卷第一七二頁）等情；其於本院審 理中以證人身分具結後亦證稱：「九十八年九月十六日凌 晨在田間小路與謝育峯、李鑫泓會面商談時，我有跟他們 二人提到我要多少槍，他們二人要賣多少錢等事。」（見 本院卷㈡第二七五頁）等情。 ㈢綜觀證人王淵源與同案被告簡寬政之上開證詞，就證人王 淵源因先前槍砲案交保出所後，應允警方提供被告謝育峯 持有槍彈之相關情資，之後因被告謝育峯表示其有販賣槍 枝之管道，證人王淵源即依警方之授意，順勢佯裝買槍， 並經由證人王淵源之介紹，由當時任職於臺中市政府警察 局第六分局之員警被告簡寬政出面與被告李鑫泓、謝育峯 二人洽談買賣槍彈之事等節，兩人所證互核相符；且被告 謝育峯於警詢時供稱：「……【之前我朋友李鑫泓曾跟我 提及如果有朋友要買槍再找他】，我想到這件事後，就跟 王淵源聯絡表示我有朋友在賣槍，可以介紹他們認識，之 後我就打電話給李鑫泓約他到麻豆謝厝寮紀安宮與我和王 淵源見面。」（見九十八年他字三四九四號卷㈡第二三頁 ）等語（被告李鑫泓並未爭執該份警詢筆錄之證據能力） ；其於檢察官訊問時亦具結後證稱：「偉仔（即李鑫泓） 問我有沒有人要買槍，我剛好想到前幾天強哥（即王淵源 ）問我有沒有人在賣槍這件事，就介紹王淵源與李鑫泓認 識。」（見九十八年他字三四九四號卷㈡第一三五頁、九 十九年偵字一一四二二號卷㈡第八六頁）、「（問：你為 何會介紹王淵源給李鑫泓認識後，進行改造手槍販賣？） 因為王淵源有在問，李鑫泓也在問，李鑫泓說如果我從中 牽線，可以賺取傭金。」、「（問：李鑫泓有在做槍嗎？ ）是他朋友在賣，再拿給他賣，他有介紹我認識，但是我 忘記是臺中人還是臺南人了，也忘記名字了，是我問他為 何有槍，他告訴我的。」（以上見九十九年度他字第三四 九四號卷㈡第一四二頁）等語，足見被告李鑫泓係在被告 謝育峯向其提及有人要購買槍彈之前，即已先行告知被告 謝育峯其欲販賣槍枝一事，並要被告謝育峯代為留意，並 非證人王淵源或警方主動設計引誘或教唆始而萌生販賣槍 枝之犯意，自與所謂「陷害教唆」之要件不符。況就警方 立場而言，警方原本從證人王淵源另案交保後之檢舉內容 ，僅得知被告謝育峯持有槍彈，而欲查緝被告謝育峯持有 槍彈罪嫌，偵查對象並非被告李鑫泓，倘非被告謝育峯提 及其友人有槍枝欲販售，並介紹證人王淵源與被告李鑫泓 認識、觀看槍枝，警方實無從得知被告謝育峯有管道可提 供槍彈販賣，亦即被告謝育峯會以何管道提供槍彈交易， 並非警方所能預期或教唆而得。另就被告李鑫泓而言，其 係因被告謝育峯表示有人要觀看槍彈及需要購買槍彈，才 提出槍彈予證人王淵源、簡寬政等人觀看、議價，並非證 人王淵源或警方直接對其要約或引誘，應無從認定係警方 設計誘引。是本案顯無從認定警方係以授意證人王淵源引 誘、教唆被告謝育峯、李鑫泓非法販賣槍彈之不正當手段 來蒐集被告李鑫泓、謝育峯二人犯罪之證據或予以逮捕偵 辦，而使原不具犯罪故意之被告謝育峯、李鑫泓二人萌生 共同販賣槍彈之犯意。又本件被告李鑫泓、謝育峯二人既 然原即存有非法販賣槍彈之犯罪意思，且係被告謝育峯主 動向證人王淵源提及其可提供槍彈交易，警方僅係利用證 人王淵源與被告謝育峯有所接觸、洽談之機會，順勢佯裝 買主與證人王淵源前往觀看槍枝、議價，依照上開說明， 應認警方此種誘捕偵查之作為，仍符合相當性原則。 ㈣至於被告謝育峯於本院審理時證稱其沒有先跟王淵源表示 他有管道可以買到槍，是王淵源一直打電話給他，說有朋 友要買槍，有錢可以賺，他就介紹王淵源與李鑫泓認識， 因為他知道李鑫泓那裡有槍（見本院卷㈡第九五頁正反面 ）、當時是李鑫泓拿槍給簡寬政觀看，也是李鑫泓與簡寬 政議價（見本院卷㈡第一○一頁）云云，明顯與證人王淵 源、簡寬政上開證詞不符，且槍彈係屬違禁物，並未在公 開市場上販賣，欲購買槍彈者必透過特殊管道或他人介紹 ，方能覓得槍彈購買，是倘非被告謝育峯先行透露可提供 槍彈予他人購買，證人王淵源豈會向其表示買槍之意？從 而，被告謝育峯上開與常情有悖之辯解，應係臨訟卸責之 詞，委無可採。另被告李鑫泓於偵查中供稱：「之前我跟 謝育峯聊天時談到我有一個朋友寄槍在我這邊，但我朋友 過世了，後來於九十八年九月十八日下午四、五時許，謝 育峯打電話跟我說有一個朋友要看槍，要我把槍拿出來， 我一開始沒有答應他，他就一直講，叫我拿出來，後來我 就答應……」（見九十八年他字三四九四號卷㈡第九二頁 反面、第一○○頁）云云，刻意隱瞞其於九十八年九月十 五日在臺○○里區○○○○路與王淵源、簡寬政相約看槍 洽談槍枝買賣乙事，顯不足採，況持有寄藏槍彈本係違法 之事，被告李鑫泓係具一般智識之成年人，委無不知之理 ，豈可能因被告謝育峯之請託，即隨意出示槍枝予不認識 之人觀覽，是則被告李鑫泓會一再應邀，將槍枝交予證人 王淵源及簡寬政觀看乙節，正與賣家將買賣標的先行交予 買家觀看，以便買家下單購買之交易常情相符，自應以證 人王淵源、簡寬政所證被告李鑫泓係為販賣槍彈，始交付 槍枝予渠等觀看，並與渠等議價之證詞，方為真實可採， 被告李鑫泓上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。 ㈤再者，購買槍枝者如未連同子彈一同購入，顯然無法使槍 枝發揮作用，是則證人王淵源於本院審理中證稱：「一般 買槍都有附贈子彈，所以他們在田中小路看槍時【也有談 到子彈的事】。」（詳如上之㈠所述）等語，核與常情 無違，堪予採信；參以扣案之口徑九ｍｍ制式子彈經本院 職權囑託鑑定機關將之裝填於扣案改造手槍三支實際試射 結果，確均能擊發使用等情，有內政部警政署刑事警察局 九十九年十二月三日刑鑑定字第○九九○一五八五六一號 函文一件在卷可按（見本院卷㈠第二五三頁），已如前述 ，益證被告李鑫泓、謝育峯二人當時確係同時販賣扣案槍 枝及供該槍枝使用之子彈，已然明甚。從而，被告謝育峯 先前向證人王淵源提及其友人有槍枝販賣時，縱未明白表 示連同子彈一起販賣，然依交易習慣，此應係買方或賣方 之內心真意或默示合意，尚難僅因被告謝育峯先前居間聯 繫時，未明白表示此點，或同案被告簡寬政未表示其尚要 購買子彈，即為有利於被告李鑫泓、謝育峯二人之認定， 自應以在場證人王淵源之證詞，資以認定本案犯罪事實， 即被告李鑫泓、謝育峯確有同時販賣槍彈之犯意。 四、被告謝育峯之辯護人雖另辯稱：被告謝育峯係受被告李鑫泓 之指示，暫時看管槍枝，主觀上並無執持占有之意，應不構 成持有槍彈之犯罪行為云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例所 規定之「持有」槍、彈，係指行為人主觀上有將槍、彈移置 於自己實力支配之意思，客觀上並已實現其占有管領支配之 行為而言（即已將槍、彈移置於自己實力支配下之執持、占 有或管理等行為）；至於行為人持有之原因及占有管領之時 間久暫，則非所問（最高法院一○○年度台上字第二五四三 號、九十九年度台上字第六八○號、九十九年度台上字第二 ○號判決意旨參照）。又刑事法所謂之持有行為，性質上為 繼續犯，在持有行為繼續中，共同參與犯罪構成要件行為者 ，即應論以共同正犯，至其最初持有原因及參與持有動機如 何，則在所不問（最高法院九十九年度台上字第二一四四號 、九十九年度台上字第一四四九號判決意旨參照）。被告謝 育峯既早已知悉被告李鑫泓欲非法販賣其持有之槍、彈，猶 代為尋找買主及居間聯繫販賣槍彈之事，並與之共同前往交 付槍彈，主觀上自有共同持有具有殺傷力槍、彈之犯意聯絡 ，縱其持有之時間不長、持有之原因係為便利李鑫泓交付販 賣之槍彈，依照上開說明，仍該當於共同非法持有具殺傷力 槍、彈之構成要件。 五、按刑法上之幫助犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助 力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯 罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯；所謂以幫助他 人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯 罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己 犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行 為，仍屬共同正犯；又所謂參與構成要件以外之行為者，指 其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其 犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一 部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思 而參與，亦仍屬共同正犯，最高法院著有三十年上字第一七 八一號、二十七年上字第一三三三號判例、九十二年度台上 字第五四○七號判決意旨參照。次按刑法上所謂販賣行為， 係指以營利為目的，有償轉讓，而商品購入或賣出，有一於 此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪 之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與 交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同 正犯而非從犯（最高法院八十四年度台上字第五六四七號、 九十一年度台上字第七四號判決意旨參照）。查本件被告謝 育峯不僅實際負責聯絡販賣槍彈事宜，積極撮合買賣雙方， 且參與議價，並親自與被告李鑫泓共同攜帶槍彈至約定地點 ，與證人王淵源、簡寬政等人進行交易，直接參與交付槍彈 之行為，其主觀上非僅有幫助被告李鑫泓販賣槍彈之意至明 ，且其所為係實施販賣槍彈之主要履行行為與核心行為，已 參與構成要件行為之實施，自應認為共同正犯，非僅止於幫 助販賣槍彈而已。 六、另按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且 已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘 對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓 俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之 故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，此 與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別（最高法院 八十五年度第四次刑事庭會議決議、最高法院八十九年度台 上字第四一四四號判決意旨參照）。本案證人王淵源及佯裝 買家之警員簡寬政自始即無買受扣案槍彈之真意乙節，業據 證人王淵源及同案被告簡寬政證述上情明確，事實上即不能 真正完成買賣；惟揆諸前揭判決意旨，被告李鑫泓、謝育峯 二人等人既有販賣之故意，且已達議價階段並攜帶槍彈交付 ，著手販賣行為之實行，如前所述，雖因警方表明身分查獲 ，而未能完成交易，仍應論以販賣槍彈罪之未遂犯。是被告 李鑫泓、謝育峯二人共同販賣具有殺傷力之槍彈未遂之犯行 ，事證明確，犯行洵堪認定。 叁、本院認定被告簡寬政、彭世銘二人共同涉犯事實之公務員 縱放人犯謝育峯；被告簡寬政、彭世銘二人共同涉犯事實 之栽槍誣告李明華、無故刪除他人電腦之電磁紀錄、行使公 務員登載不實文書、公務員縱放人犯李鑫泓；被告李鑫泓與 被告簡寬政、彭世銘二人共同涉犯事實之行使公務員登載 不實文書以誣告李明華犯行所憑之證據及理由： 一、被告簡寬政在臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠前確實有以販賣槍 彈未遂之現行犯身分逮捕李鑫泓、謝育峯二人，並對渠二人 上手銬；被告彭世銘、林洲成、張文藝三人接獲被告簡寬政 之通知到場會合後，就現場之情形研判，應該知悉李鑫泓、 謝育峯是涉槍砲案（無論是持有或販賣）之現行犯之事實， 業據證人李鑫泓、謝育峯、林洲成、張文藝證述下列各情明 確： ㈠證人即同案被告李鑫泓於檢察官九十八年十一月十日、九十 九年七月二十三日、九十九年八月二日訊問時迭證稱：「在 臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠時，坐在副駕駛座的簡寬政就伸 左手轉動我的車鑰匙，將我的車熄火，之後拔槍出來，左手 捥住我的脖子，右手拿槍指著我的頭，再將坐在駕駛座的我 的右手與坐在後座的謝育峯的手銬在一起，逮捕我，我就對 簡寬政說『大仔，不要這樣，有事好好講』，我心裡有想他 可能是警察，就請他拿證件給我看，他拿證件給我看，要我 交出上游工廠，之後他打電話通知同事，就有一台車從我車 左邊斜插在我車前面，當時彭世銘、林洲成、張文藝有在現 場，簡寬政在他們同事來的同時，就下車了，我和謝育峯還 被銬著，我記得簡寬政的同事有來開我駕駛座車門，並叫我 打開後車廂，應該是我全部的車門都有被打開，他們有搜我 的後車廂，他們都站在我車的周圍，但是誰搜我的車，我不 確定。」（見九十八年他字三四九四號卷㈡第一○一、一○ 四頁、九十八年他字三四九四號卷㈢第二五頁、九十九年偵 字一一四二二號卷㈠第一六五至一六六頁）等語；其於本院 一○○年二月二十四日審理中亦結證稱：「在臺南佳里ＴＯ ＹＯＴＡ車廠前有遭簡寬政以警察身分逮捕，當時簡寬政有 對我上手銬，簡寬政是用手銬把我的右手往上舉起銬起來， 我不知道銬在哪裡，我認為應該是與謝育峯銬在一起，我被 上手銬後，簡寬政就打電話叫其他員警過來，約三至五分鐘 後，今天在庭的三位被告就開另外一台車過來現場，簡寬政 及簡寬政的朋友（即「阿文」）就下車，其他員警到了之後 ，就把全部車門打開，還要我開啟後車廂，警方同時搜索車 內及後車廂，……」（見本院卷㈡第一一一頁反面至一一二 頁、第一一三頁反面、第一一七頁正反面）等語。 ㈡證人即同案被告謝育峯於檢察官九十九年七月二十三日、九 十九年八月五日訊問時結證稱：「（問：到臺南佳里ＴＯＹ ＯＴＡ車廠前發生何事？）簡寬政拿出一把槍，指著偉仔（ 即被告李鑫泓）說『不要動』，我們就嚇到，偉仔說『大仔 ，不要這樣』，簡寬政說我是警察，有拿出證件，簡寬政就 叫他的朋友（指綽號『阿文』之成年男子）在旁邊給我上手 銬，偉仔也有被銬，當時車內是偉仔開車，簡寬政坐副駕駛 座，我坐在駕駛座後面，簡寬政的朋友（即『阿文』）坐在 簡寬政後面。約五至十分鐘後，有一台車開過來，四個人下 來，都拿槍指著我們，叫我們不要動，當時我手已經被銬住 。」（見九十九年度他字第三四九四號卷㈡第一三八頁、九 十九年偵字一一四二二號卷㈡第八一、八二、八三頁）等語 ；其於本院一○○年二月二十四日審理時亦結證稱：「到了 臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠那邊時，簡寬政就拿槍出來，說 他是警察，就把李鑫泓上手銬，簡寬政的朋友（指『阿文』 ）也把我上手銬」、「他們沒有對我和李鑫泓搜身，但有搜 索李鑫泓那台白色ＣＥＦＩＲＯ自小客車，當我雙手上手銬 ，坐在車左後座，他們叫坐在駕駛座上的李鑫泓從車內開啟 後車廂，讓他們檢查，李鑫泓有照他們的意思打開後車廂， 我不知道他們怎麼翻找後車廂，他們好像沒有從後車廂找到 東西。」（見本院卷㈡第一○三頁）等語。 ㈢證人即同案被告林洲成於九十九年八月十一日檢察官訊問時 及本院一○○年三月三日審理時均結證稱：「（問：所以你 知道李鑫泓及謝育峯被逮捕了？）知道，他們（指李鑫泓及 謝育峯二人）被查獲槍枝了，我覺得他們（指簡寬政與『阿 文』）已經控制好了。在我的觀念裡，李鑫泓、謝育峯二人 在臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠那邊是被我們逮捕的。」（見 九十九年偵字一一四二二號卷㈡第一五一、一五七、一六二 頁及本院卷㈡第一五一頁）、「張文藝跟我說有查到了，我 會認為是有查獲到槍枝了，因為我們下來臺南就是要查緝槍 枝的，一般是有查獲到東西，才會叫我們過去會合」（見本 院卷㈡第一五二頁反面、第一五三頁）等語。 ㈣證人即同案被告張文藝於九十九年八月六日檢察官訊問時及 本院一○○年三月三日審理時結證稱：「我印象中有人去搜 車子」、「謝育峯在車上時，確實雙手有上手銬，坐在後座 」、「我下車後有掏槍，看到現場被控制住了，就把槍收回 來」（見九十九年偵字一一四二二號卷㈡第一○七、一○八 頁及本院卷㈡第一五四頁）等語。 ㈤且被告簡寬政於偵審中一再供承其透過證人王淵源向謝育峯 、李鑫泓二人佯稱要購買槍枝，於九十八年九月十八日前亦 有與李鑫泓、謝育峯二人南下臺南觀看槍枝，之後於九十八 年九月十八日當天李鑫泓、謝育峯二人亦確實有攜帶槍彈到 七股國小欲販賣予佯裝買主之「阿文」及被告簡寬政二人等 情，足見李鑫泓、謝育峯二人確係販賣、持有槍彈之現行犯 ，而李鑫泓、謝育峯既然持有槍彈，被告簡寬政在臺南佳里 ＴＯＹＯＴＡ車廠前之李鑫泓車上，如無法制伏李鑫泓、謝 育峯二人，為免自陷於險地，豈可能表明警方身分，是則證 人李鑫泓、謝育峯、林洲成、張文藝證稱：被告簡寬政有逮 捕李鑫泓、謝育峯二人，並對該二人上手銬等情，顯然符合 常情，應可採信，而被告彭世銘既然與林洲成、張文藝共同 趕赴臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠前與被告簡寬政會合，亦應 知悉李鑫泓、謝育峯係持有或販賣槍彈之現行犯，此由被告 彭世銘於送審本院訊問時亦供承：「簡寬政跟我說在臺南佳 里ＴＯＹＯＴＡ車廠前有在李鑫泓車上查扣到類似槍彈之物 品」（見本院卷㈠第四○頁）乙節，已足證被告彭世銘知悉 李鑫泓、謝育峯二人係已被被告簡寬政逮捕之槍砲案件現行 犯，其事後辯稱：以為李鑫泓、謝育峯係被告簡寬政之線民 云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。 二、被告簡寬政有向李鑫泓、謝育峯二人要求提供槍彈上游工廠 ，以作為釋放該二人之交換條件，被告彭世銘當時在場，並 有加入勸說而知悉此節之事實，業據證人李鑫泓、謝育峯、 林洲成證述下列各情明確，且渠三人之證詞互核相符，應可 採信： ㈠證人即同案被告李鑫泓於檢察官九十八年十一月十日、九十 九年七月二十三日、九十九年八月二日訊問時迭證稱：「之 後，簡寬政就坐上副駕駛座，叫我交出上游，就放我走，我 要簡寬政先將手銬解開，到旁邊講，簡寬政就將我的手銬解 開，當時謝育峯還在車上，我就下車到我車子右前方與簡寬 政講話，我記得其他人都在車子附近，我說我沒有工廠可以 交，不然你去問謝育峯，結果簡寬政就去問謝育峯，當時我 站在簡寬政後面，謝育峯就說如果我們真的報工廠給你，你 會放我們走嗎？【彭世銘有聽到我們的話，就說如果我們不 放你們走，去臺中的路上就隨便你們處理】，講完以後，謝 育峯就說要報華哥給他們抓，簡寬政叫謝育峯打電話給華哥 ，說有人要買東西，謝育峯說他身上沒有手機，要我拿手機 給他，之後我與謝育峯就各別被帶下車，謝育峯下車後，我 就拿0000000000號手機給謝育峯，我印象中謝育 峯下車時已經沒有被銬手銬，我是與林洲成、張文藝同車， 由張文藝開車，林洲成坐我右手邊。」（見九十八年他字三 四九四號卷㈡第一○一、一○四頁、九十八年他字三四九四 號卷㈢第二五頁、九十九年偵字一一四二二號卷㈠第一六五 至一六六頁）等語。嗣於本院一○○年二月二十四日審理中 亦結證稱：「搜索完後，簡寬政將我的手銬解開，我就跟簡 寬政到車外車頭談條件，簡寬政要我交出上游，會放我走， 我告訴他說這些槍是我朋友寄放，我朋友過世，我沒有上游 可以交，要簡寬政去問謝育峯，我就跟著簡寬政過去問謝育 峯，當時簡寬政就站在謝育峯坐的位置（即駕駛座後方）車 外，與謝育峯談話，要謝育峯交出工廠，謝育峯就問簡寬政 說如果他報給簡寬政抓，簡寬政真的會放他走嗎？簡寬政說 會，謝育峯就說好，那他報華哥那邊給簡寬政抓，我印象中 【被告彭世銘有說主辦人說會放你走，就會放你走啦！如果 我們沒有放你們走，回臺中的路上，隨便你們怎麼樣都沒有 關係】。」（見本院卷㈡第一一一頁反面至一一二頁、第一 一三頁反面、第一一七頁正反面）等語。 ㈡同案被告謝育峯於檢察官九十九年七月二十三日、九十九年 八月五日訊問時結證稱：「（問：之後呢？）當時我們還在 車上，四個車門都是打開的，偉仔就約簡寬政到車頭說話， 講什麼我不知道，講了十幾分鐘，就上車，簡寬政說可以放 我們二人走，但是有條件，就是我們二人要交出兵工廠，偉 仔就叫我想辦法，我就想到我的朋友李明華有在玩空氣槍， 就跟簡寬政說不然我帶你們去善化那邊，我還問簡寬政說到 了那邊，你真的會放我們走嗎，【旁邊就有警察說，不用擔 心，到時就會放你們走】。」（見九十九年度他字第三四九 四號卷㈡第一三八頁、九十九年偵字一一四二二號卷㈡第八 一、八二、八三頁）等語；其於本院一○○年二月二十四日 審理時亦結證稱：「然後李鑫泓就約簡寬政下車，我不知道 他們講什麼，他們上車之後，簡寬政要我交出槍工廠，他會 放我走，我就跟簡寬政說我善化有位朋友有槍，簡寬政就說 要去看，之後我就帶他們去善化華哥的工廠。」（見本院卷 ㈡第一○三頁）等語。 ㈢被告林洲成於檢察官九十九年八月十一日訊問時結證稱：「 我們抵達臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠前與簡寬政會合時，我 看到簡寬政坐在後座的中間位置，從玻璃看很像是簡寬政有 把謝育峯壓制住，李鑫泓則坐在駕駛座，我本來要上前，但 是被彭世銘推開，彭世銘就坐到副駕駛座的後面，我就到我 們車的後面抽菸，『阿文』就拿檳榔過來給我，張文藝則還 在我們車的駕駛座那邊」（見九十九年偵字一一四二二號卷 ㈡第一五○至一五一、一五六頁）、「當時彭世銘與簡寬政 都坐在車子後座，謝育峯夾在簡寬政與彭世銘二人中間，李 鑫泓則坐在駕駛座。」、「再隔一陣子，簡寬政下來說要去 抓工廠，就把李鑫泓丟到我們這台車。」（見九十九年偵字 一一四二二號卷㈡第一五一頁）、「彭世銘與簡寬政在車內 與李鑫泓、謝育峯二人講了快十分鐘」（見九十九年偵字一 一四二二號卷㈡第一五六頁）、「簡寬政與彭世銘本來是坐 在車內，後來是站在車門邊探頭向裡面講」（見九十九年偵 字一一四二二號卷㈡第一六六頁）等語。 ㈣綜上證述，足見被告簡寬政確實有允諾李鑫泓、謝育峯二人 以渠二人提供槍彈上游，作為釋放李鑫泓、謝育峯二人之條 件，且被告簡寬政與李鑫泓、謝育峯二人談論上開交換條件 時，被告彭世銘不僅在場，還有在旁參與，而知悉被告簡寬 政之全盤計畫，是則被告彭世銘其後順著被告簡寬政擬訂之 計畫行事，自與被告簡寬政二人就本案犯行有犯意之聯絡及 行為之分擔。 三、之後，由被告簡寬政、彭世銘、「阿文」與謝育峯同車，張 文藝、林洲成與李鑫泓同車，分乘兩車，前往謝育峯所供述 之善化華邦調度場途中，被告簡寬政、彭世銘二人在明知謝 育峯係販賣、持有槍彈遭逮捕之現行犯，如在無人監控之情 形下，可預見其可能會藉機逃逸，仍容任謝育峯單獨一人下 車，以此積極行為，聽任謝育峯回復其自由行動而脫離簡寬 政、彭世銘二人之公力監督範圍，而縱放依法逮捕之現行犯 謝育峯之事實，有以下事證足以證明： ㈠證人即同案被告謝育峯於檢察官九十九年七月二十三日、九 十九年八月五日訊問時結證稱：「我們這台車是由簡寬政開 車，先去看點，就是先開過華哥的工廠，再去善化加油站加 油，到了善化加油站之後，就在車上討論如何引華哥出來， 簡寬政叫我與刺青的臥底（指『阿文』）一起進去叫李明華 出來，並約在７－１１那裏，但是我說不要，我說一定要我 一個人進去，如果刺青的與我一起下去的話，華哥就不會出 來，【簡寬政就說好，讓你自己下去，反正偉仔還在我們這 邊】，之後我們加完油繞一圈後，他就載我到華哥工廠外的 一個檳榔攤旁邊，讓我下車，我下車時有約他們在加油站附 近的一間小廟，那裡有個空地，叫他們在那邊等，等一下我 就叫華哥過去，這是我騙他們的，我下車後，先慢慢走，看 他們的車離開了沒，問附近的檳榔攤是否可叫車，他說有， 但要等一下，我問要等多久，他說要等幾分鐘，我就說不用 了，後來我看他們車開走了，就朝檳榔攤對面的巷子跑掉了 ，當時李鑫泓○九八九的手機在我身上，我就打電話給府城 計程車行叫車。（問：你是與簡寬政談好，你要跑掉的？） 沒有。（問：他怎麼放心讓你一個人下車？）【他們為了要 抓我們的上游，而且下車時，他們還說偉仔還在他們手上， 不怕我跑】。（問：你昨天有說『警察會假裝抓你卻抓不到 ，然後你就逃跑』？）這是我在車上與簡寬政討論的方法， 但是沒有用。」（見九十九年度他字第三四九四號卷㈡第一 三九至一四○頁、九十九年偵字一一四二二號卷㈡第八三至 八五頁）、「（問：到了善化華哥砂石場外圍時，簡寬政放 你下車，他有叫你跑嗎？）沒有，他是叫我去叫華哥。（問 ：他有暗示你跑嗎？）【他是要我去叫華哥，等我與華哥到 小廟，他們再衝出來抓華哥，我就趁機跑掉，他們會假裝追 ，我就可以跑掉】。」（見九十九年度他字第三四九四號卷 ㈡第一四一頁、九十九年偵字一一四二二號卷㈡第八五頁） 等語。嗣於本院一○○年二月二十四日審理時亦結證稱：「 在臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠前被查獲後，簡寬政叫我和李 鑫泓交待槍枝來源，他要放我們走，我就隨便報一個朋友給 簡寬政抓，在前往善化的車上，簡寬政本來叫他的那位朋友 （指『阿文』）跟我一起下車去找我朋友（指李明華），我 說不行，要我自己一人下去叫我朋友出來，然後我下去的時 候就跑掉了。【（問：簡寬政要你帶他去查這個朋友，有無 答應要放你走？）有。】」（見本院卷㈡第九六頁反面至九 七頁）、「要去善化的途中，我問簡寬政你會放我走嗎？簡 寬政說會，【彭世銘就在旁邊說會啦！跟你說會就是會】。 【簡寬政有答應我將華哥帶到小廟旁的空地，他們會假裝追 我，而追不到我，彭世銘在旁邊有聽到這些話，但沒有什麼 表示】。」（見本院卷㈡第一○四頁）等語。 ㈡被告簡寬政於本院聲羈庭訊問時供稱：「我跟謝育峯說讓我 假裝是你的朋友，跟你一起去工廠，謝育峯說不要，對方會 起疑，由謝育峯負責去叫對方出來，並且把槍帶出來，謝育 峯就叫我與彭世銘在一間廟前面等，謝育峯說他會開一台白 色福特車子載華哥過來，要去那邊試槍，我們就在那邊埋伏 ，等了二個多小時，謝育峯都沒有來，我與彭世銘都有與謝 育峯聯絡，問謝育峯怎麼這麼久，謝育峯有接一通並叫我們 再等一下，等一下就到了，之後就失去聯絡。」（見聲羈卷 第一七四頁）、於送審本院訊問時亦供稱：「謝育峯是我和 彭世銘讓他進去砂石場，他說要進入砂石場，把當初給他槍 枝的人帶出來給我們，叫我們在外面等人，我跟彭世銘就像 檢察官所述，把他手銬解開，讓他走進入砂石場。後稱：我 印象中在車上就沒有將謝育峯上手銬，我們是直接讓謝育峯 下車走進砂石場。」（見本院卷㈠第四○頁）等語，核與同 案被告謝育峯所證述之被告簡寬政、彭世銘二人釋放謝育峯 ，讓謝育峯一人單獨下車而未有任何監控之客觀情節大致相 符，而被告簡寬政、彭世銘二人既然明知謝育峯係依法逮捕 之現行犯，即可預見謝育峯藉機逃走之可能性甚高，竟仍容 任其單獨下車，復參照證人謝育峯證述被告簡寬政、彭世銘 二人原本就有答應如順利查獲「華哥」，即會釋放謝育峯走 乙情，足見被告簡寬政、彭世銘確有縱放謝育峯之意，並非 因遭謝育峯欺騙，而過失放走謝育峯。 ㈢被告謝育峯脫離被告簡寬政、彭世銘二人之監控範圍後，於 九十八年九月十八日晚上九時五十八分許，持被告李鑫泓之 0000000000號行動電話向府城計程車行叫車，而 因此脫逃乙節，業據同案被告李鑫泓於檢察官九十八年十一 月十日訊問時結證稱：「因為被告謝育峯說他沒有手機，等 一下要打電話給華哥，所以叫我將手機交給他，所以我在臺 南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠準備出發去華哥那邊時，就將00 00000000號行動電話交給他了。」（見九十八年他 字三四九四號卷㈡第一○二頁、九十九年偵字一一四二二號 卷㈠第一六六頁）；及同案被告謝育峯於檢察官九十九年七 月二十三日訊問時結證稱：「（問：你被查獲後，有拿李鑫 泓的手機？）有，因為我要打電話給華哥。（問：何時拿的 ？）要下車的時候，是別的警察去向李鑫泓拿的。（問：0 000000000號與○六─0000000號於九十八 年九月十八日晚上九時五十八分通聯紀錄之這通電話是你撥 打的？）是的，我打電話叫車，昨天警察有播給我聽」（見 九十九年度他字第三四九四號卷㈡第一四○頁、九十九年偵 字一一四二二號卷㈡第八五頁）等情明確，核與王瀚頡警員 於九十九年七月二十二日出具之職務報告（見九十九年度他 字第三四九四號卷㈡第三七頁）暨李鑫泓00000000 00號門號於九十八年九月十八日晚上九時五十八分三十二 秒至五一秒、五十九分二十六秒至四十一秒之二則通聯紀錄 （見九十九年度他字第三四九四號卷㈠第一一一頁反面）相 符，此部分事實應堪認定。 四、警方之後在華邦調度場貨櫃屋內扣得之槍彈，就是原本在李 鑫泓車上扣到之槍彈之事實，有下列證據足以證明： ㈠警方在華邦調度場貨櫃屋辦公室抽屜內扣得之槍彈，證人李 明華當下即表示非其所持有，此經證人吳國樑、陳明志警員 證述在卷（見九十九年偵字一一四二二號卷㈠第九五頁、九 十九年偵字一一四二二號卷㈢第八二頁），且該辦公室是開 放空間，平時是華邦調度場員工上下班出入、吃飯、交報表 之處，警方查扣改造槍彈之辦公桌抽屜平時並未上鎖，係放 置華邦調度場所有司機及員工上班之日報表、車用無線電等 情，亦經證人吳國樑小隊長於偵查中（見九十九年偵字一一 四二二號卷㈢第九二頁）、證人即華邦交通企業有限公司之 母公司瀅寶企業有限公司之副總經理馬鴻文於偵查中（見九 十九年度他字第三四九四號卷㈡第四五頁）、證人即華邦交 通企業有限公司董事長郭迺暉於警詢及偵查中（見九十九年 偵字一一四二二號卷㈢第一三六頁、九十九年偵字一一四二 二號卷㈡第九四頁）及證人李明華於本院審理中（見本院卷 ㈡第二五一頁反面）證述綦詳，衡諸常情，證人李明華實無 可能將違禁物放置於人來人往、任何人均可隨時取用之場所 內，足見警方在華邦調度場貨櫃屋辦公室抽屜內扣得之槍彈 ，應非李明華所持有放置於該處所之槍彈，至為明確。 ㈡同案被告李鑫泓於九十九年七月二十六日檢察官訊問時結證 稱：「當天我是用一個裝鞋子的紙盒裝該三把改造手槍及十 一顆制式子彈，紙盒外面再套一個牛皮紙袋。」（見九十八 年他字三四九四號卷㈢第四六頁）等語；又證人即搜索華邦 調度場貨櫃屋時在場之吳國樑小隊長、楊啟榮警員、陳明志 警員於偵審中均結證稱：「在貨櫃屋前面辦公室抽屜內查扣 到一個牛皮紙袋，裡面裝了三把槍，若干子彈」（見九十九 年偵字一一四二二號卷㈠第九九、一○三、一二一、一二八 頁、九十九年偵字一一四二二號卷㈢第八三、九○頁、本院 卷㈡第一六○頁）等語；且在華邦調度場貨櫃屋之辦公室抽 屜內發現扣案槍彈之被告張文藝於九十九年七月二十八日、 同年八月四日檢察官訊問時及本院一○○年三月三日審理時 亦結證稱：「我把辦公室抽屜一打開，就看到槍是用一個牛 皮紙袋裝著，裡面有三把，袋口是向著外面，所以拉開抽屜 就看得到袋子裡裝著黑色的槍，我就跟同事說不用搜了，槍 在這裡，他們就過來這邊，有一位同事就把袋子裡的槍倒出 來，就有三把槍和好幾顆子彈。【我在華邦調度場辦公室抽 屜內查到的槍彈，是用材質類似信封袋的黃色紙袋裝著，與 在ＴＯＹＯＴＡ那邊看到的那包東西外觀顏色材質一樣】。 」（見九十九年偵字一一四二二號卷㈠第八三、八六頁、九 十九年偵字一一四二二號卷㈡第四二、四四、一一六頁、本 院卷㈡第一五六頁反面、第一五七頁）等語，足見警方之後 在華邦調度場貨櫃屋內所扣得之槍彈外包裝，與李鑫泓、謝 育峯二人在臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠前所被查扣到之槍彈 外包裝之顏色材質完全相同，確實極有可能係屬同一批槍彈 。 ㈢同案被告李鑫泓於檢察官九十八年十一月十日訊問時結證稱 ：「華邦調度場扣得之九二改造手槍三把及制式子彈十一顆 ，是我車上查獲的槍彈。」（見九十八年他字三四九四號卷 ㈡第一○三頁），嗣於九十九年八月二日經檢察官提示扣案 改造手槍三支及子彈十一顆予同案被告李鑫泓觀看後，同案 被告李鑫泓仍結證稱：「這些槍彈是我九十八年九月十八日 被簡寬政查獲時所持有之槍彈，我確定是我的，子彈應該是 我放在盒子裡面，是盒子被查獲。」（見九十九年偵字一一 四二二號卷㈠第一六四頁），其於本院一○○年二月二十四 日審理時亦結證稱：「本件在華邦調度場內查扣之槍彈，就 是當天我在車上要給簡寬政觀看的槍彈，在地檢署開庭時， 檢察官有拿在華邦調度場扣到的槍彈給我看，當時扣案槍彈 是用透明的塑膠袋裝著，我感覺就是同樣的槍彈，因為槍枝 的外觀、形狀、大小就跟我的三把槍一樣。」（見本院卷㈡ 第一一三頁）等語。又被告簡寬政於送審本院訊問時供稱： 「我是衝績效衝過頭了，實際上槍彈是李鑫泓、謝育峯他們 的，後來槍彈怎麼放進去華邦調度場的抽屜內，我不清楚， 因為我人在裡面搜索。」（見本院卷㈠第四○頁）、於本院 一○○年二月二十四日審理時亦供稱：「後來在華邦調度場 內扣得之那些槍彈，就是從李鑫泓、謝育峯那邊扣到之槍彈 。」（見本院卷㈡第一○八頁反面），是被告簡寬政亦自承 在華邦調度場內扣到之槍彈，確係李鑫泓、謝育峯二人稍早 之前遭查獲之槍彈。則由證人李鑫泓與被告簡寬政之上開陳 述內容，已足證明警方在華邦調度場內扣得之改造槍彈，確 係李鑫泓、謝育峯二人在臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠前被查 獲之改造槍彈。 五、警方在臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠前，從李鑫泓、謝育峯二 人處扣得之上開改造槍彈，確係被告簡寬政、彭世銘二人趁 吳國樑、楊啟榮、陳明志警員在貨櫃屋外警戒、尚未進入屋 內之空檔，指示同行之「阿文」栽贓放置於上址華邦調度場 貨櫃屋之辦公桌抽屜內之事實，有以下證據足以證明： ㈠同案被告李鑫泓於檢察官九十八年十一月十日、九十九年七 月二十三日訊問時結證稱：「到了臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ車 廠那邊，簡寬政逮捕我之後，槍就由紙盒子被簡寬政拿走。 」（見九十八年他字三四九四號卷㈡第一○六頁、九十八年 他字三四九四號卷㈢第二五頁）；同案被告謝育峯於本院一 ○○年二月二十四日審理時則結證稱：「在臺南佳里ＴＯＹ ＯＴＡ車廠被逮捕時，槍枝就被簡寬政的朋友拿走了。」（ 見本院卷㈡第一○七頁）；又被告簡寬政於本院一○○年二 月二十四日審理中供稱：「總共是三把槍，一把是李鑫泓帶 在身上，就是謝育峯在車上拿給我看到的那把槍，另外二把 是用類似牛皮紙袋裝起來，到了臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠 前我表明警察身分，『阿文』就將裝二支手槍的牛皮紙袋及 裝一支槍彈之黑色手拿包往窗外丟，我就聯絡彭世銘他們過 來，我的印象是那些槍彈是等支援員警到了之後，【我下車 將『阿文』往窗外丟的內有槍彈牛皮紙袋及手拿包撿起來】 ，……」（見本院卷㈡第一○八頁反面），核與同案被告李 鑫泓、謝育峯上開槍由簡寬政、簡寬政之朋友拿走之證詞相 符；佐以同案被告林洲成於檢察官九十九年八月六日訊問時 結證稱：「（問：你們有去搜李鑫泓的車子嗎？）李鑫泓車 子的後行李廂有打開，我有打電話回六分局查車籍資料，我 們只是看一下而已，後來我要去帶李鑫泓上車時，簡寬政有 將一包紙袋放在後行李廂的上面。」（見九十九年偵字一一 四二二號卷㈡第一五一頁）等語；及被告張文藝於九十九年 八月四日、六日檢察官訊問時及本院一○○年三月三日審理 時迭結證稱：「後來是彭世銘或『阿文』由李鑫泓白色ＣＥ ＦＩＲＯ車的後座拿了一個手拿包及牛皮紙袋，那個牛皮紙 袋看出來是槍，彭世銘或『阿文』將槍放在後行李廂上面， 之後簡寬政說他要帶謝育峯去看這些槍的上游，李鑫泓就交 給我們，彭世銘或『阿文』就將後行李廂上的槍枝拿走，放 到他們的車上，他們四人就走了。」（見九十九年偵字一一 四二二號卷㈡第四○、四二、四五、一○七頁、本院卷㈡第 一五四頁）等情，足見同案被告李鑫泓、謝育峯二人在臺南 佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠前所被查獲之槍彈，於被告簡寬政等 一行人離開該處要前往善化華邦調度場時，已被簡寬政與彭 世銘、「阿文」三人拿走，放入被告簡寬政所駕車輛內乙節 ，至為明確。雖被告簡寬政於該次審理期日同時供稱：他撿 起來放在李鑫泓白色ＣＥＦＩＲＯ車子副駕駛座位底下，後 來那些槍彈是由何人保管，如何會跑到華邦調度場內，他就 不清楚云云（見本院卷㈡第一○八頁反面），然倘被告簡寬 政撿起來後是要將之放回李鑫泓車上，在被告簡寬政及「阿 文」已控制現場並逮捕李鑫泓、謝育峯二人之情形下，『阿 文』根本毋須將槍彈往外丟，是則被告簡寬政後半段之供述 ，顯係畏罪之詞，難以採信。 ㈡同案被告謝育峯於檢察官九十九年七月二十三日、九十九年 八月五日訊問時結證稱：「要去善化加油站的路上，刺青的 那個員警（指綽號「阿文」之成年男子）就在那邊看槍，我 聽到簡寬政問刺青的說有幾顆子彈，刺青的說有二十幾顆， 簡寬政說等一下拿幾顆子彈起來，他說他那邊不夠，【刺青 的（即「阿文」）有問簡寬政說等一下我們進去，槍要怎麼 放，簡寬政說就找地方放】。（問：槍要怎麼放是什麼意思 ？）我不知道，是刺青的人向簡寬政說的，但他們沒有明講 。（問：當時你已經向他們講華哥的工廠有空氣槍了嗎？） 我當時是說華哥那邊有槍，我沒有說空氣槍。（問：簡寬政 的意思是要放在華哥的工廠？）我的想法是如果我跑掉的話 ，他們也抓不到華哥。」（見九十九年度他字第三四九四號 卷㈡第一四一頁、九十九年偵字一一四二二號卷㈡第八三、 八五頁）等情；其於本院一○○年二月二十四日審理時亦結 證稱：「在臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠前被逮捕時，槍彈就 被簡寬政的朋友（即『阿文』）拿到簡寬政的車子裡，就是 後來去善化華邦調度場時我坐的那台車子上，途中是由簡寬 政開車，簡寬政的那位朋友坐在副駕駛座，我坐後座中間， 彭世銘坐在後座我的左邊、簡寬政的後面，在車上我聽到簡 寬政問他朋友槍彈的數量有多少，簡寬政的朋友就坐在副駕 駛座上把子彈拿出來算，算完之後說有二十幾顆，簡寬政就 跟他那位朋友說要拿幾顆起來，【簡寬政的那位朋友當時有 問簡寬政槍枝要怎麼放】，簡寬政怎麼回答的，我現在沒有 印象了。」（見本院卷㈡第九八頁反面、第一○三頁反面、 第一○四頁反面、第一○七頁）等情，足見被告簡寬政、彭 世銘、「阿文」三人於前往善化華邦調度場途中，已打算要 將自李鑫泓、謝育峯二人處所扣得之上開改造槍彈栽贓放置 於華邦調度場之貨櫃屋內。 ㈢證人即搜索華邦調度場貨櫃屋時在場之吳國樑小隊長於偵審 中結證稱：「簡寬政帶我們到現場，到達時看到一間貨櫃屋 ，旁邊停了很多砂石車，簡寬政先敲門敲了很久，沒人應門 ，我就到貨櫃屋後面，防止裡面的人丟東西出來或逃跑，因 為後面有窗戶，後來好像有人開車進來砂石廠，簡寬政有問 他一個某綽號的人在不在，那個人就打開貨櫃屋之落地門， 我等到裡面的房門打開，且簡寬政控制現場之後，我才進去 貨櫃屋，我進去臥房時，十字弓已經被拿下來了，我說過程 要攝影，並問有沒有同意搜索。」（見九十九年偵字一一四 二二號卷㈠第一○二頁、九十九年偵字一一四二二號卷㈢第 八九頁）、「貨櫃屋的出入只有一個門，會先經過辦公室， 再到房間，一開始我是守在貨櫃屋後面的窗戶邊，等到他們 進去之後，就是現場控制好之後，我才進入。」（見本院卷 ㈡第一五九頁、第一六○頁反面）等語；又證人即搜索華邦 調度場貨櫃屋時在場之陳明志警員於偵查中結證稱：「當天 接到通知，吳國樑就與簡寬政聯絡，約好幾點在哪裡等，由 楊啟榮開偵防車載我及吳國樑南下到臺南縣某路邊會合，我 們到達後，只有林洲成、張文藝一台車在那邊，他們說簡寬 政開另一部車勘察要執行的地點，因為我們肚子餓了，就去 超商買東西吃，吃到一半，簡寬政他們就來了，簡寬政那台 車是由彭世銘開車，車上除了簡寬政，還有一位簡寬政說是 線民的人（應是指『阿文』，因當時謝育峯已經逃逸），我 們吃完後，簡寬政就說要帶我們去執行的地點，換成簡寬政 開車帶路到貨櫃屋去，車停好我們全部的警員都下車，有無 包括線民（即『阿文』）我沒有注意，簡寬政請我們顧貨櫃 屋的左邊，簡寬政與彭世銘他們則是顧貨櫃屋的大門及右邊 ，當時簡寬政手上沒有東西，但是【有背包包】，【我與楊 啟榮、吳國樑往貨櫃屋左側去，在那邊守了一下子】，就聽 見簡寬政他們說門開了，我們三人就過去，進入貨櫃屋內， 【我們進去時，簡寬政、彭世銘已經在裡面了】。」（見九 十九年偵字一一四二二號卷㈠第一二五至一二六頁、九十九 年偵字一一四二二號卷㈢第七九頁）等語；且證人即搜索華 邦調度場貨櫃屋時在場之楊啟榮警員於偵查中亦結證稱：「 到達現場後，該砂石場警衛過來問找誰，簡寬政或彭世銘上 前表示要找某某人，該警衛表示那人在裏面貨櫃屋內，因此 我們小組三人（即楊啟榮、陳明志、吳國樑）與簡寬政、彭 世銘五人遂包圍該貨櫃屋，由簡寬政、彭世銘上前敲門，有 一男子（即李明華）開門……。先進去貨櫃屋客廳（即辦公 室）的人是簡寬政及彭世銘，之後因為沒有狀況，我們就跟 著進去貨櫃屋，我們小隊三人進去時，簡寬政及彭世銘就已 經在臥房了。」（見九十九年偵字一一四二二號卷㈠第一○ 九頁、九十九年偵字一一四二二號卷㈢第八六頁）等語。是 由搜索華邦調度場時在場之另外三位警員之上開證詞，可知 被告簡寬政、彭世銘進入貨櫃屋內之第一時間，其他警員並 未跟著進入，而係等到被告簡寬政、彭世銘二人進入貨櫃屋 內控制住現場情況，證人李明華並打開房門後，其他警員才 陸續進入執行搜索，是則被告簡寬政、彭世銘二人於其他警 員進入貨櫃屋前，確實應有一小段其他在場警員無法目視或 監看之空檔，可容渠二人為栽槍之舉。 ㈣復由同案被告林洲成於九十九年八月四日調查站詢問時供稱 ：「到達華邦調度場外時，簡寬政的車子停在我車子前方五 到十公尺處，我看到陪同簡寬政南下的朋友（即『阿文』） 站在簡寬政車子乘客座外車旁。」（見九十九年偵字一一四 二二號卷㈡第一五頁）、於九十九年八月十一日檢察官訊問 時亦結證稱：「到了華邦調度場外，『阿文』有從簡寬政的 車子下車，後來我就沒有看到他往哪裡了。」（見九十九年 偵字一一四二二號卷㈡第一六○頁）等語；及證人陳明志警 員前開簡寬政車上的線民（指「阿文」）亦有跟著到華邦調 度場之證詞，並參照被告簡寬政、彭世銘二人均未曾提及「 阿文」於抵達華邦調度場前有中途下車乙節，足認「阿文」 確實有共同前往華邦調度場，且在吳國樑、楊啟榮、陳明志 三人至貨櫃屋左側警戒看守時，「阿文」應仍與被告簡寬政 、彭世銘二人在一起，再對照吳國樑、楊啟榮、陳明志三人 證述係被告簡寬政、彭世銘二人先行進入貨櫃屋內，他們三 人還留在屋外警戒，被告簡寬政當時有背包包；證人吳國樑 、李明華等人於偵審中均證稱先搜索臥房；及證人謝育峯證 述：被告簡寬政與「阿文」有提及到了華邦調度場如何放槍 等情，可知簡寬政、彭世銘或「阿文」三人在證人李明華前 來看門時，應有時間栽槍，已足以認定「阿文」係依被告簡 寬政、彭世銘二人之指示將李鑫泓、謝育峯二人被查獲之扣 案槍彈，放置於華邦調度場之貨櫃屋內。再者，被告簡寬政 於九十九年七月二十八日檢察官以證人身分訊問時結證稱： 「（問：你從李鑫泓那裏扣到三把槍，又在李明華那邊扣到 三把槍，總共是六把槍，為何只扣得三把槍？）我叫李鑫泓 想辦法自己歸回原位，後來我就在裡面搜索，那三把應該是 他們放回原位的。」（見九十九年偵字一一四二二號卷㈠第 三二頁），而同案被告李鑫泓既然未進入華邦調度場，且其 不認識華哥，又如何想辦法將槍枝歸回原位？但由被告簡寬 政上開陳述，可知其確有交待他人將自李鑫泓處扣得之槍彈 放置華邦調度場之貨櫃屋辦公室抽屜內，益證上址華邦調度 場貨櫃屋內之上開改造槍彈，確係被告簡寬政、彭世銘二人 交待「阿文」栽贓放置的。 ㈤另證人李明華於本院審理時結證稱：「監視器當時雖有錄影 ，但是我電腦螢幕是關著的，我是因為聽到狗在叫，所以把 電腦螢幕打開，但是我一打開螢幕只看到貨櫃屋大門旁邊有 人要進來了。」（見本院卷㈡第二四八頁反面）等語，可知 證人李明華當時從電腦螢幕只能看到警方即將要進大門，至 於警方從進入貨櫃屋大門後，到證人李明華開啟房門這段期 間，究竟發生何事，證人李明華並無從得知，雖證人李明華 同時證稱：「他們從貨櫃屋大門進來後，就直接敲我的房門 ，時間沒有多久，可能不到一分鐘。」（見本院卷㈡第二四 四頁反面）等語，但此與證人吳國樑、楊啟榮、陳明志三人 前揭「簡寬政敲門敲了很久，都沒有人應門」之證詞並不相 符，則證人李明華此部分證詞即有可能係因其個人對時間經 過之認知與常人不同，而有出入，是證人李明華此部分證詞 ，並無法為被告簡寬政、彭世銘二人有利之證明。 六、被告彭世銘於搜索過程中確實有藉機刪除華邦調度場與監視 錄影器連線之電腦內有關搜索時段之監視錄影電磁紀錄之事 證如下： ㈠被告彭世銘於搜索之過程中確實曾操作華邦調度場貨櫃屋房 間內之電腦，並曾詢問同事要如何操作，此為被告彭世銘所 自承（見本院卷㈠第四一頁），並經證人吳國樑、李明華證 述在卷（見九十九年偵字一一四二二號卷㈠第一○四頁、九 十九年度他字第三四九四號卷㈠第八九頁、九十九年偵字一 一四二二號卷㈡第九五頁及本院卷㈡第二四五頁正反面）， 此部分事實應堪認定。被告彭世銘雖辯稱：係要查看電腦內 之槍枝資訊，檢視內容有沒有關於槍枝的資料並拍照存證云 云（見九十九年偵字一一四二二號卷㈢第一一頁）。惟查： 被告林洲成於九十九年八月十一日檢察官訊問時結證及於本 院送審訊問時均供稱：「彭世銘坐在貨櫃屋小房間的電腦前 在使用電腦，我看到電腦螢幕上顯示的是我們搜索現場的監 視器翻拍畫面，我說『不快一點，收一收就可以回去了』， 他說『影像檔儲存在哪邊』，我說『你去Ｄ槽或Ｅ槽找』。 」（見九十九年偵字一一四二二號卷㈡第一六○、一六二頁 及本院卷㈠第三四頁）、於本院一○○年三月三日審理時亦 結證稱：「我進入貨櫃屋房間內時，彭世銘坐在電腦前面， 正在看監視器錄影畫面，該錄影畫面視窗下面有開啟資料夾 ，彭世銘正在資料夾內找東西，當時彭世銘轉身問我影像檔 存在哪裡，我跟他說『你要影像檔去Ｄ槽或Ｅ槽找』，我跟 他這樣講，他就沒有再問我任何話了，只有在哪邊繼續開啟 其他的資料夾找東西，我只是進去催他們快一點，所以我進 去五到十秒左右就出來了。」（見本院卷㈡第一五○頁反面 ）等語，足見被告彭世銘當時並非僅查看電腦內之槍枝資訊 而已，而係搜索操作電腦內之影像檔，其上開辯解，顯非事 實，不足採信。 ㈡又華邦調度場監視器連線電腦內所儲存之於本案搜索時段之 監視錄影電磁紀錄，確實有被刪除之紀錄乙情，除據證人李 明華於偵審中結證稱：「我交保出去，我們公司老闆郭迺暉 開車到臺南地檢署來載我時，我當下跟郭迺暉表示架設在貨 櫃屋大門同側辦公桌上方的監視器應該有錄到槍彈是怎麼被 放進貨櫃屋內的，郭迺暉立即就電話聯絡監視系統工作人員 馬上到善化華邦調度場貨櫃屋內幫忙調監視錄影畫面資料， 等我們回到華邦調度場時，監視系統公司人員已經在貨櫃屋 外面等我們，我們打開貨櫃屋進去，由系統人員打開電腦看 ，就跟我們說監視錄影畫面已經被刪掉了，之後只有救回幾 張照片」（見九十九年度他字第三四九四號卷㈡第六三頁、 九十九年度他字第三四九四號卷㈠第八九頁、本院卷㈡第二 四九頁反面）、證人馬鴻文於偵查中結證稱：「華邦調度場 貨櫃屋外之攝影機是二十四小時錄影，從不間斷，平時有固 定請廠商維修，李明華當天被帶走後，我們就覺得最好的證 據在錄影畫面裡，但我們回去操作時，就發現畫面被洗掉了 。」（見九十九年度他字第三四九四號卷㈡第四五至四六頁 ）、證人郭迺暉於警詢時證稱：「華邦調度場於九十八年九 月十九日凌晨零時十九分二十秒前之監視畫面全遭刪除。」 （見九十九年偵字一一四二二號卷㈢第一三五頁）等情明確 外；並經檢察官職權囑託法務部調查局資通安全處復原遭刪 除之影像檔結果，確認該送鑑硬碟於九十八年九月十八日晚 上十一時至翌日（十九日）凌晨一時三十分止所建立之 DSS 錄影檔確實有被刪除，而有部分業經鑑定機關以EnCase鑑識 軟體復原，存放至「Lost File 」資料夾內等情，有法務部 調查局資通安全處資安鑑識實驗室九十九年二月二十二日出 具之○九九○一一號鑑定報告（見九十九年度他字第三四九 四號卷㈡第五四至五九頁）附卷可稽，足見華邦調度場監視 器於搜索時段儲存於電腦內之影像檔確實有被刪除之情形。 ㈢雖被告彭世銘之辯護人辯稱：本件搜索於九十八年九月十九 日凌晨零時三十分前已結束，被告彭世銘絕無可能刪除至九 月十九日凌晨一時三十分之電磁紀錄云云。惟查：本院職權 囑託鑑定機關就上開影像檔遭刪除之時間等事項予以補充鑑 定結果，鑑定人鄧思源到庭結證稱：補充鑑定報告之鑑定結 果㈢、㈣下面附件２、３、４、５各表所示DSS 錄影檔之檔 案建立時間係指「操作電腦時以應用程式建立檔案之時間、 最後寫入時間係指「將該檔案最後一次存檔之時間」、最後 存取時間係指「最後一次用滑鼠雙擊該檔案之時間」，在En Case鑑識軟體中只有對位於「資源回收筒」之刪除檔案，才 能顯示出「檔案刪除時間」，但並不是所有位於「資源回收 筒」之刪除檔案都可顯示出檔案刪除時間，另外非出現於「 資源回收筒」之刪除檔案，則沒有檔案刪除時間可供判讀， 所以通常會利用檔案最後存取時間或項目修改時間來做為最 接近檔案刪除時間之判讀依據，因此鑑定結果㈢、㈣說明中 各表之「最後存取時間」（即最後一次用滑鼠雙擊該檔案之 時間）可做為遭刪除時間之判讀依據。而鑑定結果㈢、㈣間 之區別為鑑定結果㈢之附件２、３各表係「九十八年九月十 八日晚上十一時至翌日（十九日）凌晨一時三十分」此時段 所建立之檔案被刪除之檔案資料，鑑定結果㈣之附件４、５ 各表係檔案建立時間非在上開時段，但係在「九十八年九月 十八日晚上十一時至翌日（十九日）凌晨一時三十分」此時 段被執行刪除之檔案資料。又從該硬碟系統的HISTORY.LOG 紀錄檔所留存之相關資訊，可以得知在上開時段前之每天都 有被一次移除檔案、回收磁碟空間之紀錄，被移除之時間很 短，大約不到一分鐘，在幾十秒內就移除二、三百筆錄影檔 ，九十八年九月十八日上午九時也有被移除檔案，但當日從 上午九時二十分開始就沒有任何紀錄，一直至九十八年九月 十九日凌晨零時二分一秒系統才開始有紀錄，並顯示電腦從 攝影連線狀態，切換到電腦主機的位置，這個動作代表是要 操作電腦瀏覽電腦內之檔案。另在鑑定過程中有發現很接近 上開時段的區間，有一些檔案是沒有被刪除的，如果是電腦 刪除，應該是一次就將檔案清空，不會挑檔案去刪除，且由 鑑定結果㈣之附件５所顯示之第一、二筆最後存取日期同時 在九十八年九月十八日下午十一時四十八分三十三秒之檔案 ，因為第二筆檔案距離該檔案最後寫入時間（即最後一次存 檔時間）已經相隔七、八天，卻與第一筆檔案在同一時間內 被刪除，此應該可以判讀是人為刪除等情（見本院卷㈢第一 七八頁反面至一八一頁反面），並有法務部調查局資通安全 處資安鑑識實驗室一○○年九月五日出具之一○○○七六號 鑑定報告在卷可佐（見本院卷㈢第二○七至二一一頁）。是 由上開鑑定內容及卷附上開補充鑑定報告之附件２、３、４ 、５各表所示內容，可知於「九十八年九月十八日晚上十一 時至翌日（十九日）凌晨一時三十分」此送鑑時段內被刪除 錄影檔，不論檔案建立時間為何時（即不論錄影存檔時間為 何時），其最後存取時間均集中在「九十八年九月十八日下 午十一時許、十一時十七分許、十一時四十八分許」等時間 ，之後則要到翌日（十九日）上午十二時許才再有最後存取 紀錄（即雙擊滑鼠之紀錄），亦即華邦調度場電腦內所儲存 之上開錄影檔於警方正在執行搜索中之「九十八年九月十八 日下午十一時許、十一時十七分許、十一時四十八分許」各 時間點，有被雙擊滑鼠操作之情形，之後到翌日（十九日） 上午十二時許之前，上開錄影檔則未有被雙擊滑鼠操作之情 形，而由這些最後存取時間（即被雙擊滑鼠操作、可能被刪 除之時間）在「九十八年九月十八日下午十一時許、十一時 十七分許、十一時四十八分許」之被刪除錄影檔之檔案建立 時間除了有上開送鑑時段內之錄影檔（如附件２、３）、也 有在上開送鑑時段之前的九十八年九月八日至十七日之錄影 檔（如附件４、５），亦可證明非內部電腦設定之一次移除 ，而係人為刪除，否則不會刪除距離好幾天前之錄影檔，且 在證人李明華遭逮捕後，直到翌日（十九日）上午十二時許 以前，亦沒有再顯示該監視錄影檔有被存檔或雙擊滑鼠之操 作電腦情形，此與證人李明華前揭證述其交保出去回貨櫃屋 時，立即請監視系統公司派員至華邦調度場調取搜索時段之 監視錄影紀錄，發現已遭刪除等情相吻合，是則華邦調度場 監視器錄影所留存在電腦內之錄影檔，於警方搜索結束後（ 即九十八年九月十九日凌晨零時三十分後）至上午十二時許 止此段期間，並沒有被操作或檢視之情形，被告彭世銘之辯 護人上開所辯，顯然就鑑定內容有所誤會，而無法為被告彭 世銘有利之認定。 ㈣被告彭世銘於搜索過程中既有操作瀏覽華邦調度場電腦之監 視錄影檔，且該電腦內之監視錄影檔於警方搜索後確實有被 刪除之情形，復經鑑定人回復被刪除之錄影檔及找尋各檔案 建立、最後寫入、最後存取時間，已可確認於搜索時段確實 有錄影檔被刪除，復分析上開錄影檔操作之時間軌跡，亦可 判讀係人為刪除，是綜上各節，已足以證明係搜索過程中有 操作該部電腦監視錄影檔之被告彭世銘所為，又被告彭世銘 刪除監視錄影紀錄之目的，係在避免其與被告簡寬政、「阿 文」三人栽槍誣告李明華之犯行曝露或被發覺，且被告彭世 銘為上開刪除監視錄影紀錄行為時，被告簡寬政亦在場執行 搜索，焉有不知悉之理，是則被告彭世銘此部分犯行，亦在 其與被告簡寬政二人栽槍誣告李明華之犯意聯絡範圍內，被 告簡寬政就此部分犯行，亦應與被告彭世銘共同負責。 七、卷附李鑫泓於九十八年九月十九日凌晨二時四十分至三時十 五分之偵訊筆錄係屬不實內容之檢舉筆錄，係被告簡寬政、 李鑫泓共同製作用以誣告李明華，且李鑫泓製作完上開內容 不實之檢舉筆錄後，即由被告簡寬政、彭世銘二人將之釋放 之事實，有以下證據足以證明： ㈠警方搜索上址華邦調度場貨櫃屋完畢後，由不知情之張文藝 、林洲成押解李鑫泓；吳國樑、楊啟榮、陳明志押解李明華 返回臺中六分局，林洲成、張文藝抵達六分局後，即將被告 李鑫泓交由承辦人被告簡寬政製作筆錄，而被告簡寬政明知 被告李鑫泓係販賣槍彈之現行犯，竟將之改列為檢舉人，將 「『阿豐』曾帶李鑫泓前往善化鎮「華哥」砂石場貨櫃屋（ 即華邦公司調度場貨櫃屋），『阿豐』並拿槍枝給李鑫泓看 」等內容，登載於其職務上所掌之偵訊（調查）筆錄，被告 李鑫泓亦配合在上開偵訊筆錄上簽名，之後被告簡寬政即將 被告李鑫泓交由李鑫泓之父李明風帶回，而釋放被告李鑫泓 等情，業據被告簡寬政、李鑫泓供承不諱，彼此所供互核相 符，且為被告彭世銘所不爭執，此部分事實應堪認定。 ㈡上開李鑫泓偵訊筆錄之內容，除了李鑫泓個人之年籍基本資 料係被告李鑫泓自述外，其餘均係由被告簡寬政一人製作繕 打，該筆錄上所記載有關由「阿豐」帶往善化「華哥」砂石 場貨櫃屋看槍之內容均屬不實之事實，業經被告李鑫泓於偵 審中證述：「簡寬政跟我說跟他們走，做完筆錄後，會放我 回家。九十八年九月十九日凌晨二時四十分之檢舉筆錄除了 年籍資料以外，都是簡寬政打一打叫我背起來，說出庭時這 樣講，當時我本來要說我與謝育峯的電話往來，簡寬政說不 要這樣講，教我要講說是謝育峯來找我，或是用無號碼的打 給我」、「（問：你是持有槍械的人，為何會隨同簡寬政到 臺中製作不實檢舉筆錄？）那時簡寬政叫我這樣做，我怕會 發生什麼事，所以就照做。」（見九十八年他字三四九四號 卷㈡第一○三頁）、「在當日查緝之前，我沒有到過阿華的 砂石場」（以上見九十八年他字三四九四號卷㈡第一○四頁 ）、「實際上我並不認識李明華，那份檢舉筆錄是簡寬政問 我年籍資料，其他的內容都是簡寬政自己打的，打完列印出 來要我簽名，當天放我回去之前，還叫我到地檢署就照著筆 錄的內容跟檢察官講。」（見本院卷㈠第一二八頁）、「九 十八年九月十八日除了我的姓名、出生年月日、身分證字號 、地址等基本資料是我陳述以外，其他都是簡寬政自己打的 ，我坐在旁邊就看到簡寬政在打字，沒有其他警員坐在我旁 邊，也沒有其他警員訊問我。地點是在大辦公室，有好幾張 辦公桌，辦公桌上有電腦，我印象中只有我跟簡寬政坐在位 置上，其他員警沒有坐在座位上，都在忙李明華的案件，忙 拍照什麼的。」（見本院卷㈡第一一三頁反面）、「我對證 人洪智輝一點印象都沒有，今日是第一次看到洪智輝，我那 份九十八年九月十九日警詢筆錄是簡寬政自己一人製作繕打 的。」（見本院卷㈡第二五九頁反面）等情明確。且被告簡 寬政於本院九十九年十一月十五日、九十九年十二月二十七 日準備程序期日及一○○年三月十五日審理時迭供承：「李 鑫泓九十八年九月十九日檢舉筆錄是由我詢問及繕打」（見 本院卷㈠第二一四頁反面、第二七一頁、本院卷㈡第二五九 頁反面）等語，其於送審本院訊問時並坦承：「李鑫泓九十 八年九月十九日警詢筆錄是我要李鑫泓配合做檢舉筆錄，我 承認有縱放李鑫泓」（見本院卷㈠第四○頁）等語，顯見該 內容不實之李鑫泓偵訊筆錄，確係被告簡寬政製作，並由被 告李鑫泓配合在受詢問人處簽名而完成該份筆錄，被告李鑫 泓與簡寬政二人就此部分不實筆錄公文書之製作並據以行使 誣告李明華之犯行，應有犯意聯絡及行為之分擔，自應論以 共同正犯，被告簡寬政事後否認此部分犯行，辯稱：李鑫泓 非犯罪嫌疑人云云，顯係卸責之詞，不足採信。 ㈢另該份不實李鑫泓偵訊筆錄末端之記錄人欄後方雖蓋有「偵 查佐洪智輝」之職章，被告簡寬政並供稱：「洪智輝當日有 協助幫忙整理這個案子的資料，所以就讓洪智輝掛名記錄， 記錄人洪智輝的職章是誰蓋上去的，我不知道。」云云（見 本院卷㈠第二七一頁、本院卷㈡第二五九頁反面），然此與 證人洪智輝於本院一○○年三月十五日審理中結證稱：「我 確定沒有在這份筆錄上用印，警方的作業習慣，也不會授權 同事用印，同事之間要用印會詢問，尤其是警詢筆錄的製作 ，不然犯嫌也會有意見，我不可能授權同事在我協辦或共同 偵辦之案件、非由我詢問繕打製作之筆錄上蓋用我的職章。 」（見本院卷㈡第二五九頁反面）等情不符，而該份筆錄既 係由被告簡寬政一人繕打製作，其又係李明華槍砲案之承辦 人，則該份筆錄末端之記錄人顯係被告簡寬政所為，至為灼 然，其辯稱：不知道怎麼會蓋有洪智輝之職章云云，顯不足 採。 ㈣李鑫泓確係販賣槍彈未遂之現行犯，在臺南佳里ＴＯＹＯＴ Ａ車廠前並因此被被告簡寬政上手銬逮捕，業如前述，且被 告簡寬政於偵查中亦自承：李鑫泓、謝育峯算是現行犯（見 九十九年偵字一一四二二號卷㈠第三○頁）等語，則被告簡 寬政應為李鑫泓製作犯罪嫌疑人筆錄，依法並應於逮捕後二 十四小時內移送地檢署訊問，豈可擅自將之改列為檢舉人逕 行釋放？是被告簡寬政此部分行為，即屬縱放人犯李鑫泓， 至為灼然。又被告彭世銘與簡寬政二人既有栽槍誣告李明華 之犯意聯絡，在臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠前時，又曾與被 告簡寬政二人一起以釋放李鑫泓、謝育峯二人為條件，勸服 李鑫泓、謝育峯提供槍彈上游，已如前述，足見被告彭世銘 亦有將李鑫泓從被告改列為證人（檢舉人）製作偵訊筆錄， 以釋放李鑫泓之意，僅係推由被告簡寬政為之，此由證人李 鑫泓於九十九年八月二日檢察官訊問時結證稱：「在六分局 做完筆錄後，彭世銘有走過來告訴我，不是就放你走了。」 （見九十九年偵字一一四二二號卷㈠第一六九頁）等語，益 證被告彭世銘就被告簡寬政找李鑫泓製作上開不實偵訊筆錄 後，縱放現行犯李鑫泓之犯行，亦與被告簡寬政有犯意之聯 絡甚明。再佐以證人即李鑫泓之母李黃双喜證稱：簡寬政、 彭世銘二人於九十八年九月十八日之後某日有到李鑫泓住處 ，表示李鑫泓照筆錄講就沒事了（見九十九年度他字第三四 九四號卷㈢第一七頁）等語，及被告彭世銘承認其事後有與 被告簡寬政一同前往李鑫泓住處（見九十九年偵字一一四二 二號卷㈠第四八頁）等情，更可證明被告彭世銘就上開製作 不實檢舉筆錄誣告李明華及縱放李鑫泓等犯行，確有犯意之 聯絡，否則事後即無須與被告簡寬政一同前往李鑫泓住處， 要李鑫泓不要改口供。 八、被告彭世銘於本院九十九年十二月二十七日準備程序期日供 承：李明華槍砲案卷內之搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣 押物品目錄表、扣押物位置圖係他製作，因為他有協辦，所 以由他協助簡寬政小組製作上開文件，其上臺中市警察局第 六分局小隊長吳國樑、偵查佐簡寬政、張文藝、林世峰（即 林洲成）、彭世銘、楊啟榮、陳明志之姓名係他填寫上去的 （見本院卷㈠第二六二頁反面）等語；且證人即搜索華邦調 度場貨櫃屋時在場之警員楊啟榮、陳明志於偵查中亦結證稱 ：搜索扣押筆錄及扣押物品收據係由彭世銘製作，簽名部分 也是彭世銘寫的（見九十九年偵字一一四二二號卷㈡第一○ 九頁、九十九年偵字一一四二二號卷㈢第八三、八七頁）等 語；又被告簡寬政於送審時亦供承製作九十八年九月十九日 中分交警偵字第○九八○○三三○○七號李明華所涉之槍砲 案件刑事移送報告書（見本院卷㈠第四○頁），是則被告簡 寬政、彭世銘二人既均明知在華邦調度場內查扣之槍彈，非 李明華持有，而係在臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠時自李鑫泓 、謝育峯二人處所查扣之槍彈，仍各自分工，由被告彭世銘 製作不實搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、 扣押物位置圖（附於九十九年偵字一一四二二號卷㈢第四四 至四八頁）；被告簡寬政製作刑事案件報告書、偵辦刑案職 務報告書（附於見九十九年偵字一一四二二號卷㈢第二八、 三一至三二頁），再由被告簡寬政將上開不實公文書及不實 李鑫泓檢舉筆錄，移送臺灣臺南地方法院檢察署據以行使， 誣告李明華製造持有上開改造槍彈犯行，被告簡寬政、彭世 銘二人就此部分行使登載不實公文書誣告李明華之犯行，顯 然有犯意之聯絡及行為之分擔，自應共同負責。 肆、本院認定被告李鑫泓有事實所示偽證犯行所憑之證據及理 由： 被告李鑫泓就上開事實所示之偽證犯行坦承不諱，核與上 開理由叁之七所示之其他卷內證據資料相符，其自白與事實 相符，應可採信，其涉犯此部分偽證犯行，事證明確，應予 論科。 伍、本院認定被告簡寬政、彭世銘共同涉犯事實所示利用職務 機會詐取財物未遂罪所憑之證據及理由： ㈠臺中市警察局第六分局九十八年九月十九日中分六警偵字第 ○九八○○三三○○七號李明華違反槍砲彈藥刀械管制條例 案之臺中市警察局偵破重大刑案請領發給局頒獎金建議表（ 見九十九年偵字一一四二二號卷㈢第二六至二七頁）係由被 告彭世銘繕打製作後交予被告簡寬政乙節，業據被告彭世銘 於送審本院時供承在卷（見本院卷㈠第四一頁）；而各級警 察機關請領查獲非法槍彈案件獎勵金，應於領回槍彈一個月 內填報「偵破重大刑案發給獎勵金建議表」，連同刑案移送 報告書副本或影印本、偵破報告書、嫌犯筆錄、鑑驗通知書 、製（改）造槍彈工廠、場所及工具照片、地檢署（法院） 簽收之扣押物品清單，直接函送內政部警政署刑事警察局作 為核發獎勵金之依據，逾期不予核獎乙情，有內政部警政署 九十九年九月二十七日警署刑偵字第○九九○一三八六二八 號函文檢送之警察機關檢肅非法槍砲彈藥核發工作獎勵金作 業規定第七點明文規定之作業程序（見本院卷㈠第八八至八 九頁）在卷可稽，並經證人即臺中六分局承辦槍彈獎勵金審 核業務之楊正章警員結證在卷（見九十九年偵字一一四二二 號卷㈢第一○五頁及本院卷㈡第一六三頁反面）；且本案請 領獎金時確實有檢送刑事案件報告書、重大刑案通報單、調 查筆錄、槍彈鑑定書、領回槍彈證物註記日期一覽表、扣押 物品清單、檢舉筆錄等資料報請核發查獲獎金，亦有臺中市 警察局九十八年十二月二十四日將臺中六分局檢送之上開資 料轉呈內政部警政署之中市警刑字第○九八○○九六五六四 號函文一件附卷可按（見九十九年偵字一一四二二號卷㈢第 二四頁）；佐以證人楊正章證稱：一般都是由破獲小組來請 領獎金，本案破獲小隊是簡寬政所屬之小隊等語（見九十九 年偵字一一四二二號卷㈢第一○六頁及本院卷㈡第一六四頁 、第一六五頁反面）及被告彭世銘供稱係將繕打好之請領獎 金建議表放在被告簡寬政桌上乙情，可知本件請領獎金案確 實只有上開案卷之承辦人被告簡寬政才能將上揭被告彭世銘 繕打好之請領獎金建議表連同案卷等相關資料交予獎金請領 承辦人楊正章審核，並經偵查隊隊長關勝男、分局長林樹徽 核章後，之後方能以臺中六分局之名義行文，向內政部警政 署刑事警察局申請核發查獲槍彈獎勵金，被告簡寬政辯稱其 未申請云云，顯不可採。 ㈡證人即臺中六分局請領獎金之承辦人楊正章於本院審理時結 證稱：破案出力有功人員欄都是破案同仁自己打上去的，通 常都是寫隊長及破案小組人員之姓名，人數沒有限制，如果 之後獎金確實核給，偵查隊長會與破案同仁確認由哪些人分 配這筆獎金，再製作分配表透由承辦人楊正章往上呈報，但 是只要列在該欄位之人就一定會分配到獎金（見本院卷㈡第 一六四頁、第一六六頁反面）等語，而本件李明華槍砲案係 由被告簡寬政小組承辦，被告簡寬政同小隊成員尚有同案被 告林洲成、張文藝一起支援該案，則該請領獎金建議表原本 應由被告簡寬政填載，其上並應記載同小組成員之姓名，然 觀諸該請領獎金建議表之「破案出力有功人員」欄內確實記 載被告簡寬政、彭世銘二人及渠二人各自所屬小隊長之姓名 （見本院卷㈡第一六七頁被告簡寬政之供述），並未將支援 此次偵查作為之同小組成員林洲成、張文藝列名其上，若非 承辦人被告簡寬政授意及實際製作該獎金建議表之被告彭世 銘二人均認為被告彭世銘確實協助破獲李明華槍砲案有功， 就本案出力甚大，豈會由被告彭世銘製作獎金建議表，並將 自己列名其上，是被告簡寬政、彭世銘二人就製作獎金建議 表據以向內政部警政署請領查獲獎金乙事，顯有犯意之聯絡 ，並推由被告彭世銘製作獎金建議表交予被告簡寬政，再由 被告簡寬政檢具案卷等相關資料提出申請，被告彭世銘辯稱 其未提出申請云云，係卸責之詞，顯不足採。 ㈢又內政部警政署審核後，以九十九年一月八日警署刑偵字第 ○九八○一八七○四四號函覆臺中市警察局，其內容略以： 「……嫌犯李明華否認持有該三支改造槍枝，本案對槍枝來 源未能釐清，請俟檢察官依槍砲彈藥刀械管制條例起訴後， 於一個月內檢附起訴書及相關卷證再行審酌報核；另本案查 獲（拘捕）時間為九十八年九月十八日二十三時二十分，檢 舉人筆錄時間為九十八年九月十九日二時四十分始製作，其 時間序列顯非合理（先查獲後檢舉？），請查明原因再行審 酌併案報核。」，臺中市警察局遂於九十九年一月十三日以 中市警刑字第○九九○○○二七九一號將內政部警政署刑事 警察局之上開函覆內容再函臺中市警察局第六分局，據以函 退被告簡寬政、彭世銘二人上開獎金案之申領等情，有上開 二函文及臺中市警察局九十九年八月十八日中市警督字第○ 九九○○六二五○五號函、九十九年九月二十九日中市警刑 字第○九九○○七二○二六號函各一件附卷可稽（見九十九 年偵字一一四二二號卷㈢第五九、六○、二○至二一頁及本 院卷㈠第九三頁），足見被告簡寬政、彭世銘二人確實已提 出本件查獲槍彈獎勵金之申請，係因內政部警政署審核後認 本案查獲時間序列不合理，未予核准，才未詐領得逞。再者 ，查獲非法槍彈獎勵金之頒發時機，依警察機關檢肅非法槍 砲彈藥核發工作獎勵金作業規定第六點之規定，應於向內政 部警政署陳報破案經過出力事蹟案卷後立即核發（見本院卷 ㈠第八九頁反面），即俟內政部警政署審核通過，即應核發 獎勵金，毋須檢察官起訴，是則內政部警政署將本件申請獎 金案予以函退後，被告簡寬政即使在該函退公文上簽註：「 待檢附起訴書再行報核」，而未再提出申請，並無解於被告 簡寬政、彭世銘二人已著手詐領獎金之認定。綜上，被告簡 寬政、彭世銘二人此部分行使公務員登載不實文書及利用職 務機會詐取財物未遂犯行，事證明確，均堪認定。 陸、論罪科刑： 一、被告李鑫泓寄藏槍彈（事實）及被告李鑫泓、謝育峯共同 販賣槍彈未遂（事實）部分之論罪： ㈠核被告李鑫泓如事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 八條第四項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條 例第十二條第四項之非法寄藏子彈罪（起訴書及蒞庭檢察官 一○○年五月十日論告書所補充更正之犯罪事實雖漏載此部 分罪名，惟業經本院當庭告知此罪名，見本院卷㈢第一六頁 正反面補充理由書及第一七七頁反面）。被告李鑫泓雖自九 十四年四、五月間某日起即持有、寄藏上開槍、彈，惟持有 、寄藏槍、彈，係屬繼續犯，為行為之繼續，而非狀態之繼 續，其行為之完結須繼續至持有行為終了之時為止，其前後 之持有行為，為實質上一罪，不容予割裂為數罪（最高法院 七十九年度台非字第二六四號、八十一年度台上字第一五○ 八號、八十九年度台上字第三九二號、九十一年度台上字第 三四五二號判決意旨參照），故應以行為終了時之法律為行 為時法，不生新舊法比較適用之問題，則本件被告李鑫泓持 有、寄藏具殺傷力槍、彈之行為，應以九十八年九月十八日 查獲時之法律為行為時法，合先敘明。又按槍砲彈藥刀械管 制條例第八條第四項、第十二條第四項，係將「持有」與「 寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「 寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所 為之「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「 寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最 高法院七十四年台上字第三四○○號判例意旨參照），故本 件被告李鑫泓寄藏上開具殺傷力槍、彈之行為，當然包含持 有性質，其持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪。另按 非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為 社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為 子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數顆子彈），仍為 單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或 出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為 一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院八十二年度台上 字第五三○三號判決要旨及七十四年台上字第三四○○號判 例意旨參照），則被告李鑫泓未經許可寄藏之改造手槍固有 數支、子彈固有數顆，仍應分別論以單純一罪。又被告李鑫 泓以一寄藏行為，同時寄藏具有殺傷力之槍、彈，同時侵害 數法益，係屬一行為而觸犯數罪名，應依刑法第五十五條想 像競合犯之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第 四項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。 ㈡核被告李鑫泓、謝育峯二人如事實所為，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第八條第五項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之 槍枝未遂罪、同條例第十二條第五項之非法販賣子彈未遂罪 。被告李鑫泓、謝育峯二人就上開犯行，有犯意之聯絡及行 為之分擔，應論以共同正犯。被告謝育峯因販賣而持有上開 改造手槍及子彈之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告李鑫泓、謝育峯二人以一販賣行為同時販 賣上開改造手槍及子彈，而觸犯上開二罪，為一行為觸犯二 罪名之想像競合犯，應從一重之非法販賣可發射子彈具殺傷 力之槍枝未遂罪論處。復按未經許可，持有槍、彈，若以之 犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因、動機或 目的為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖 犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處 ；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣於繼續持有中，果持之 以犯該罪，兩罪間，依其情節，始得依想像競合犯或刑法修 正前牽連犯之裁判上一罪關係從一重處斷（最高法院九十七 年度台上字第一八三六號、九十三年度台上字第二三九三號 判決意旨參照）。查被告李鑫泓非法寄藏前揭槍彈之初，並 無持以販賣之意，而係事後另行起意犯非法販賣槍彈罪，其 所犯非法寄藏手槍罪及非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝 未遂罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢按被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合 處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且 先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定 數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完 畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁 定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑 中扣除，故不能認該罪已執行完畢，據為成立累犯之要件。 【惟如定應執行之數罪，於裁定前均已執行完畢，因已無部 分未執行問題，應認所裁定之執行刑之數罪，於各原執行完 畢日期完成執行】（最高法院一○○年度台非字第四一號判 決意旨參照，見本院卷㈢第二四二至二四三頁）。查被告謝 育峯前於九十六年間因賭博案件，經本院於九十七年七月十 四日以九十六年度簡字第三一六○號判決判處有期徒刑四月 ，並於九十七年九月一日確定（下稱甲案），嗣於九十八年 一月五日易科罰金執行完畢。其於甲案判決確定前之九十七 年八月初某日、九十七年五月三十日、九十七年八月二十三 日、九十七年八月二十五日至二十七日另犯幫助詐欺取財、 持有子彈、侵占、恐嚇四罪，經本院於九十八年三月二十五 日以九十七年度訴字第二二七四號判決各判處有期徒刑三月 ，應執行有期徒刑十月，並於九十八年四月十八日確定（下 稱乙案），嗣於一○○年五月三十日縮刑期滿執行完畢等情 ，有卷附被告謝育峯之臺灣高等法院被告前案紀錄表及乙案 刑事判決書可按（見本院卷㈢第二三四頁反面至二三五頁、 第二三八至二四一頁）。則甲、乙兩案雖符合刑法第五十條 「裁判確定前犯數罪，併合處罰」之規定，惟顯均已執行完 畢，並無部分執行、部分未執行之問題，揆諸上開說明，應 認甲乙兩案原本應裁定定其應執行刑之數罪，於各原執行完 畢日期完成執行，亦即被告謝育峯前所犯之甲案係於九十八 年一月五日執行完畢。從而，被告謝育峯於受甲案之有期徒 刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑（至於 最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議內容，係指應定 執行刑之數罪，部分已執行、部分未執行，則已執行之刑， 應予以扣除，不能認已執行完畢，與應數罪併罰之數罪均已 執行完畢，而無從再裁定定其應執行刑之情形不同，自無從 援引適用上揭決議意旨，併此敘明）。又被告李鑫泓、謝育 峯二人已著手於販賣槍彈行為之實施，但因查緝警員本無購 買槍彈之意而未達成交易，其行為屬未遂犯，應依刑法第二 十五條第二項規定減輕其刑，被告謝育峯依法並應先加後減 之。 ㈣被告李鑫泓之辯護人雖主張被告李鑫泓應適用證人保護法第 十四條第一項減輕其刑云云。惟查：被告李鑫泓於九十九年 七月二十二日調查站詢問時，一開始仍否認扣案槍彈為其寄 藏持有，並稱其於九十八年九月十八日晚上與被告簡寬政相 約在麻豆交流道會合，改搭被告簡寬政車子前往華邦調度場 貨櫃屋查緝李明華云云（見九十九年度他字第三四九四號卷 ㈡第八八頁至九二頁），嗣經調查員告知檢察官表示如【全 盤】供出事實，檢察官同意被告李鑫泓適用證人保護法後， 被告於該次調查站及同日檢察官訊問時，仍僅承認扣案槍彈 為其寄藏持有，及被告謝育峯從中牽線讓被告簡寬政「看槍 枝」等情，惟仍矢口否認透過被告謝育峯販賣槍彈之事實（ 見九十九年度他字第三四九四號卷㈡第九二、一○○頁）， 且被告李鑫泓之辯護人於該偵訊期日最後，向檢察官表示「 因為被告持有槍枝被查獲，所以有些害怕，而且被告自白告 知槍枝來源，應符合自首之規定。關於誣告部分，希望適用 證人保護法，可以從輕處理。」時，檢察官並未同意被告李 鑫泓適用證人保護法之規定（見九十九年度他字第三四九四 號卷㈡第一○七頁）。嗣於九十九年七月二十六日檢察官偵 訊時，辯護人再度聲請適用證人保護法，業經檢察官當庭向 被告李鑫泓表示：「本案你基本上是共犯栽槍，且李明華具 體提出相關證據，又謝育峯已經到案，所以案情之重要事項 均已趨於特定，請問你還有『其他』得作證之『與該案案情 有重要關係之待證事項或其他共犯或正犯之犯罪事證嗎？』 ，被告李鑫泓仍僅供承其不認識李明華，及寄藏持有扣案槍 彈乙事，並未再提出其他檢方所不知之重要待證事項或其他 共犯之犯罪事證，且直到該次偵訊結束前，檢察官均未表示 同意被告李鑫泓適用證人保護法（見九十九年度他字第三四 九四號卷㈢第四二至四七頁），顯見檢察官並未事先同意被 告李鑫泓可適用證人保護法。又證人李明華於九十八年十月 十九日調查站詢問時已提出其於九十八年九月二十三日與被 告李鑫泓、李鑫泓父親之談話內容錄音光碟暨譯文（見九十 九年度他字第三四九四號卷㈠第四頁），及共同被告謝育峯 於九十九年七月二十二日警詢時已就證人王淵源之友人要買 槍及被告李鑫泓欲賣槍等經過詳實供述（見九十九年度他字 第三四九四號卷㈡第二三頁），則檢察官認被告李鑫泓其後 於九十九年七月二十二日、二十六日之供述內容，已非與案 情有重要關係之陳述，或認被告李鑫泓未「全盤」供述事實 ，而不同意被告李鑫泓適用證人保護法，亦屬檢察官職權之 合法行使，難認違法，故被告李鑫泓於偵查中雖請求適用證 人保護法，然既未經檢察官事先同意，亦未「供述與該案案 情有重要關係之待證事項」，即不符合證人保護法第十四條 第一項之要件規定，而無法援引該規定減輕或免除其刑。 二、被告簡寬政、彭世銘二人縱放謝育峯、李鑫泓及被告簡寬政 、彭世銘、李鑫泓三人誣告李明華部分（即事實部分） 之論罪： ㈠按刑法第一百六十三條第一項公務員縱放或便利脫逃罪之所 謂「縱放」乃指積極行為而言，即故意將依法逮捕或拘禁之 人之強制拘束公力解除，聽任犯人非法回復其自由行動而脫 離監督；所謂「便利脫逃」則不僅積極的予人犯以助力，使 其易於實現脫逃，即消極的能防止脫逃而不防止之行為，亦 包括在內。縱放與便利脫逃之區別，前者乃在縱放者解除被 拘禁人之公力控制，恢復其行動自由；後者被拘禁之人仍在 公力監督之下，不過由便利者予以助力，製造其脫逃之機會 或方法，尚待被拘禁人自己之脫逃行動，方能恢復自由。是 核被告簡寬政、彭世銘二人如事實及事實所示先後釋放 謝育峯、李鑫泓之行為，均係以積極行為，解除謝育峯、李 鑫泓二人之公力拘束，聽任謝育峯、李鑫泓回復其自由行動 ，依照上開說明，係犯刑法第一百六十三條第一項之公務員 縱放人犯罪。又本條之罪，侵害者為公的拘束力，故不論一 次縱放一人或數人，被害法益均屬一個，是不問人數之多寡 ，只能成立一罪，而被告簡寬政、彭世銘二人本件縱放謝育 峯、李鑫泓二人之時間雖有先後，然數行為於同時同地或密 切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪 。本件被告簡寬政、彭世銘二人係與李鑫泓、謝育峯二人同 時談釋放條件，因同一事件釋放該二人，釋放時間在密接之 時間內所為，顯係基於單一之犯意故意接續所為之動作，又 係侵害同一國家法益，自應為接續犯之包括一罪，而僅論以 一罪。另被告簡寬政、彭世銘二人就此部分犯行，有犯意之 聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。 ㈡按公務員故意犯刑法瀆職罪章以外之罪，除有刑法第一百三 十四條但書所載之情形外，苟於職務上之權力、機會或方法 ，有所假借，即應按該條前段之規定加重其刑至二分之一， 法有明文。且刑法第一百三十四條前段之規定，屬刑法分則 之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰 ，而成立另一獨立之罪，其法定刑應按原犯罪行為該當法條 所定法定本刑加重二分之一之結果計之（最高法院九十四年 度台上字第四七二一號判決意旨參照）。本件被告簡寬政、 彭世銘二人利用擔任刑事警察執行搜索之職務上權力及機會 ，犯上開事實所示之栽槍誣告李明華及無故刪除他人電腦 電磁紀錄之行為，係犯刑法第一百六十九條第一項、第一百 三十四條之公務員假借職務上之權力、機會誣告罪，刑法第 三百五十九條、第一百三十四條之公務員假借職務上之權力 、機會無故刪除他人電腦之電磁紀錄罪，及刑法第二百十六 條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。又按刑法 第一百六十九條第二項之誣告罪，在實質上本屬誣告之預備 行為，因行為人意圖他人受刑事或懲戒處分而偽造、變造證 據，或使用偽造、變造之證據，其犯罪之危險性已屬重大， 故該行為人雖未實施誣告，仍應科以誣告罪刑，如果行為人 已實施誣告，縱令具有偽造變造證據及行使等情形，除觸犯 其他罪名外，按照低度行為吸收於高度行為之原則，衹應適 用該條第一項處斷，並無援引第二項之餘地，最高法院著有 二十七年滬上字第三八號判例意旨可資參照。被告簡寬政、 彭世銘二人以上開栽贓之改造槍彈、不實公文書為證據，及 刪除變造電腦之監視錄影檔，向臺灣臺南地方法院檢察署誣 告李明華未經許可，製造持有槍彈，渠等偽變造證據及使用 偽變造證據之低度行為，應為誣告之高度行為所吸收，不另 論罪。是則公訴人認被告簡寬政、彭世銘二人此部分僅構成 刑法第一百六十九條第二項之準誣告罪及刑法第三百五十九 條之無故刪除他人電腦電磁紀錄罪，而未論以刑法第一百六 十九條第一項、第一百三十四條之公務員假借職務上之權力 、機會誣告罪，及刑法第三百五十九條、第一百三十四條之 公務員假借職務上之權力、機會無故刪除他人電腦之電磁紀 錄罪，即有未洽，惟起訴書犯罪事實欄已記載被告簡寬政、 彭世銘二人有此部分之犯罪事實，本院自得依法變更起訴法 條審理之，本院業於審理期日告知上開罪名後一併辯論，對 被告簡寬政、彭世銘二人之訴訟上防禦權自不生影響，併此 敘明。 ㈢被告李鑫泓如事實所示以不實檢舉筆錄向臺灣臺南地方法 院檢察署誣告李明華未經許可，製造持有槍彈之行為，係犯 刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文 書罪及刑法第一百六十九條第一項之誣告罪，起訴書就此部 分犯罪事實之論罪法條，雖漏載被告李鑫泓涉犯刑法第二百 十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，但業 經法院於審理期日告知此罪名後，一併辯論，對被告李鑫泓 之訴訟上防禦權自不生影響，併此敘明。 ㈣被告簡寬政、彭世銘、「阿文」三人就事實所示栽槍誣告 李明華，及被告簡寬政、彭世銘二人就事實所示行使公務 員登載不實文書、無故刪除他人電腦電磁紀錄之犯行，各有 犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯；而被告李鑫泓 雖不具公務員身分，但與具公務員身分之被告簡寬政、彭世 銘二人就事實所示其中以不實檢舉筆錄向臺灣臺南地方法 院檢察署誣告李明華未經許可，製造持有槍彈之犯行部分， 有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第三十一條第一項前段 之規定，此部分亦應與被告簡寬政、彭世銘二人論以共同正 犯。又被告簡寬政、彭世銘、李鑫泓三人上開公務員登載不 實文書之低度行為，應為行使公務員登載不實文書之高度行 為所吸收；另被告簡寬政盜蓋洪智輝偵查佐職章之盜用印章 、印文之行為，為其製作不實檢舉筆錄公文書之部分行為， 均不另論罪。 ㈤被告簡寬政、彭世銘二人如事實所犯之刑法第一百六十九 條第一項、第一百三十四條之公務員假借職務上之權力、機 會誣告罪，刑法第三百五十九條、第一百三十四條之公務員 假借職務上之權力、機會無故刪除他人電腦之電磁紀錄罪及 刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文 書罪之三罪名，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一 重處斷。且因被告簡寬政、彭世銘二人所犯之公務員假借職 務上之權力、機會誣告罪，經加重結果，其法定刑已成為十 年六月以下有期徒刑；渠二人所犯行使公務員登載不實文書 罪之法定刑則為一年以上七年以下有期徒刑；渠二人所犯公 務員假借職務上之權力、機會無故刪除他人電腦之電磁紀錄 罪，經加重結果，其法定刑則成為七年六月以下有期徒刑， 故依刑法第三十五條第二項「同種之刑，以最高度之較長或 較多者為重」之規定，比較渠二人所犯上開三罪之法定最高 度刑，自以其所犯刑法第一百六十九條第一項、第一百三十 四條之公務員假借職務上之權力、機會誣告罪為重，是被告 簡寬政、彭世銘二人此部分，應從一重之公務員假借職務上 之權力、機會誣告罪處斷。 ㈥被告李鑫泓如事實所犯之刑法第二百十六條、第二百十三 條之行使公務員登載不實文書罪及刑法第一百六十九條第一 項之誣告罪之二罪名，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 應從一重處斷。且被告李鑫泓無刑法第一百三十四條之加重 事由，經比較上開二罪名法定刑之輕重，因二罪名之最高度 本刑相同均為七年以下有期徒刑，依刑法第三十五條第二項 後段「同種之刑，最高度相等者，以最低度之較長或較多者 為重」之規定，以該二罪名之最低度本刑加以比較，行使公 務員登載不實文書罪之最低度刑為有期徒刑一年以上，而誣 告罪之最低度刑為有期徒刑二月以上，自以行使公務員登載 不實文書罪較重，故應從一重之行使公務員登載不實文書罪 處斷。 ㈦公訴人原起訴事實雖未記載被告簡寬政就無故刪除他人電腦 電磁紀錄部分之犯行，與被告彭世銘亦有犯意之聯絡，惟此 部分與前揭起訴論罪之被告簡寬政誣告李明華犯行部分有想 像競合犯之裁判上一罪關係；另公訴人原起訴事實雖未記載 被告簡寬政在上開不實李鑫泓檢舉筆錄上盜蓋洪智輝偵查佐 職章之犯行，惟此部分係前揭起訴論罪之被告簡寬政製作不 實李鑫泓檢舉筆錄據以行使之行使公務員登載不實文書犯行 之部分行為，而屬實質上一罪，均為原起訴效力所及，本院 自得併予審理之，附此敘明。 三、被告李鑫泓偽證部分（即事實）之論罪： 核被告李鑫泓此部分所為，係犯刑法第一百六十八條之偽證 罪。又被告李鑫泓所偽證之李明華此部分製造持有改造槍彈 犯行，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十九年十月三 十日，以九十八年度偵字第一三八一一號不另為不起訴處分 確定，有李明華之臺灣高等法院前案紀錄表及上揭起訴書在 卷可證（見本院卷㈢第一三八之一○、一三八之一四至一三 八之一七頁），而被告李鑫泓係於李明華上開案件確定前之 九十九年七月二十二日偵查中已自白此部分犯行（見九十九 年度他字第三四九四號卷㈡第一○三頁），應依刑法第一百 七十二條之規定，減輕其刑。辯護人雖主張：被告李鑫泓事 後在受到被告簡寬政、彭世銘之強烈壓力下，還願意自白， 應該讓被告李鑫泓有機會免刑云云，然被告李鑫泓係為自身 利益於他案作證，誣指李明華涉犯槍砲重罪，且係同案被告 謝育峯供述相關案情後始吐實，犯罪情節非輕，本院認不應 免除其刑。 四、被告簡寬政、彭世銘二人利用職務上機會詐取財物未遂部分 （即事實）部分之論罪： ㈠按貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上機會詐 取財物，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之 一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之 事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在 內，要不以職務上有最後決定權者為限（最高法院九十五年 度台上字第二一七四號、七六一號、九十四年度台上字第六 九一九號、三七九號判決意旨參照）。本件被告簡寬政、彭 世銘二人於案發時均係臺中六分局警員，有臺中六分局單位 成員查詢結果在卷可稽（見九十九年度他字第三四九四號卷 ㈢第三○至三七頁反面），均為依法令從事於公務，具有查 緝犯罪職務權限之公務員，渠二人明知本案查獲之改造槍彈 ，非李明華所製造持有，竟利用其擔任刑事警察執行搜索之 職務上權力及機會，將上開改造槍彈栽贓予李明華，並行使 內容不實之刑事案件報告書影本、不實李鑫泓檢舉筆錄影本 ，以詐取查獲槍彈獎勵金，惟因內政部警政署審核後認本件 申請案之時間序列有可疑之處，始未詐領得逞，是核被告簡 寬政、彭世銘二人此部分所為，係犯貪污治罪條例第五條第 二項、第一項第二款之利用職務機會詐取財物未遂罪及刑法 第二百十六條、第二百十條之行使公務員登載不實文書罪。 又被告二人行為後，貪污治罪條例第五條第一項第二款雖於 一○○年六月二十九日修正公布施行，惟該次修正參照立法 理由，係將該條款後段「詐取財物者」之文字，改為「以詐 術使人將本人之物或第三人之物交付。」，與刑法第三百三 十九條之條文一致，蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法，如 無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘趨一致，以避免 適用上之疑義或不必要之困擾（見本院卷㈢第二四五頁）， 是該次修正係為使條文用語明確化，並無有利或不利之情形 ，而未涉及刑罰權範圍之變更，即非屬法律之變更，自無庸 比較新舊法，應逕適用現行、有效之裁判時法論處（最高法 院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議內容及九十五年度 台上字第六一五九號判決意旨參照），是被告二人所涉此部 分犯行，應逕適用現行有效之貪污治罪條例第五條第二項、 第一項第二款規定論處，併此敘明。 ㈡被告簡寬政、彭世銘二人共同製作上開內容不實之公文書向 臺灣臺南地方法院檢察署誣告李明華製造持有槍彈犯行後， 又另起詐領查獲獎勵金之犯意，而影印內容不實之刑事案件 報告書及上開李鑫泓檢舉筆錄等公文書，向內政部警政署提 出行使欲詐領查獲獎勵金而未遂，此部分行使公務員登載不 實文書之行為，顯係另行起意而為，且行使對象不同，尚難 認係其先前行使公務員登載不實文書之接續行為，而應另論 罪。又被告簡寬政、彭世銘二人此部分公務員登載不實文書 之低度行為，為行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收 ，不另論罪。且被告簡寬政、彭世銘二人此部分所犯之利用 職務機會詐取財物未遂罪及行使公務員登載不實文書罪二罪 ，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之利用職務 機會詐取財物未遂罪論處。另被告簡寬政、彭世銘二人就此 部分犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。 再者公訴人原起訴事實雖未記載被告簡寬政、彭世銘二人提 出不實刑事案件報告書及不實李鑫泓檢舉筆錄向內政部警政 署行使，據以申領查獲獎勵金部分之犯行，惟此部分與前揭 起訴論罪之被告簡寬政、彭世銘二人利用職務機會詐取財物 未遂犯行部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，業如前述， 為原起訴效力所及，本院應併予審理之，附此敘明。 ㈢被告簡寬政、彭世銘二人已著手申領詐取查獲槍彈獎勵金而 未得逞，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項之規定減輕 其刑。又按犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微 ，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者 ，減輕其刑，貪污治罪條例第十二條第一項定有明文。查警 察機關查獲非法槍彈獎勵金，以每枝為單位，按實際查獲之 數量（經鑑定具殺傷力者）核發，查獲槍彈並追出來源者照 表給獎，未追出來源者照表減半給獎，查獲製（改）造槍械 場所者得依案情輕重從優核發獎勵金等情，有內政部警政署 九十九年九月二十七日警署刑偵字第○九九○一三八六二八 號函文暨該函檢送之警察機關檢肅非法槍砲彈藥核發工作獎 勵金作業規定第四點及附表警察機關查（拾）獲、檢舉非法 槍砲彈藥獎勵標準表（見本院卷㈠第八八至九○頁）在卷可 按，本件被告簡寬政、彭世銘二人係偽以查獲李明華製造持 有上開改造手槍三把為由，向內政部警政署申領查獲槍彈獎 勵金，依照卷附警察機關查（拾）獲、檢舉非法槍砲彈藥獎 勵標準表之記載，員警每查獲一支改造手槍並追出來源者（ 即追出製造或販賣者），可獲得查獲獎勵金四千元（見本院 卷㈠第九○頁反面），依此計算，被告簡寬政、彭世銘二人 倘若詐領得逞，應可獲得一萬二千元之查獲獎勵金，所得財 物在五萬元以下，爰依上開條文減輕其刑，並依刑法第七十 條之規定遞減之。 五、被告李鑫泓所犯上開事實之非法寄藏手槍罪、事實之非 法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪、事實之行使公 務員登載不實文書罪及事實之偽證罪四罪間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。又被告簡寬政、彭世銘二人所犯 上開事實之公務員縱放人犯罪、公務員假借職務上之權 力、機會誣告罪及事實之利用職務機會詐取財物未遂罪三 罪間，亦犯意各別、行為互異，應予分論併罰。另臺灣臺南 地方法院檢察署以九十九年度偵字第一四○○八號移送併辦 之犯罪事實及卷證（見本院卷㈢第二一六至二二二頁），與 本案原起訴之犯罪事實及卷證均相同，顯屬事實上同一之案 件，本院自得併予審理。 六、量刑部分： ㈠爰審酌槍枝之非法製造、寄藏、持有及流通等，危害人身安 全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳 媒宣導週知歷數十年，被告李鑫泓為智識正常之成年人，自 無不知之理，詎其竟任意為他人保管而持有、寄藏槍彈，顯 然藐視公共規範，欠缺守法觀念，造成社會治安之潛在性危 害；而被告李鑫泓、謝育峯二人應均明知具有殺傷力之槍彈 ，可在瞬間取人性命或致人傷殘，且時下槍彈泛濫，不法之 徒每每擁槍自重，輕則用之恐嚇勒索、欺壓善良，重則持以 強盜、擄人勒贖、殺人，致使社會應有之安全秩序岌岌可危 ，詎被告李鑫泓竟為一己私利，即販賣寄藏之槍彈，被告謝 育峯則居間經手上開槍彈之販售，已對於社會治安造成嚴重 之危害，犯罪情節非輕，實不宜寬貸；又被告李鑫泓為脫免 自身刑責，即配合被告簡寬政、彭世銘二人製作不實檢舉筆 錄誣告李明華，其後更於偵查中虛偽證述有使裁判陷於錯誤 之危險，所生危害非輕；惟念被告李鑫泓寄藏之槍、彈數量 不多、被告謝育峯則供出上開販售之槍彈係由被告李鑫泓所 提供，二人犯後均配合檢察官查緝同案被告簡寬政、彭世銘 、李鑫泓等人栽槍誣告證人李明華案件，態度尚佳，兼衡渠 二人之素行、智識程度、家庭經濟狀況及被告李鑫泓犯後猶 矢口否認有販賣槍彈之意，難認其有悔改之誠意等一切情狀 ，分別量處如主文第一、二項所示之刑，並就被告李鑫泓、 謝育峯二人所處罰金刑部分，均諭知易服勞役之折算標準， 及就被告李鑫泓所處各徒刑及各罰金刑定其應執行之刑，併 諭知罰金刑如易服勞役之折算標準。 ㈡爰審酌被告簡寬政、彭世銘二人身為警察人員，竟忘卻法律 所賦予之維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促 進人民福利等神聖任務，更踐踏警察倫理揭示應奉公守法、 服從命令、愛民便民、熱心服務、負責盡職等品德操行要求 ，僅為圖辦案績效及查獲獎勵金之私人利益，即恣意妄為， 視善良人民生命、財產於無物，利用國家所賦予之調查犯罪 權力，任意栽槍予李明華，並製作不實檢舉筆錄、不實搜索 扣押筆錄等公文書，虛構犯罪情節，陷害李明華，使李明華 遭受刑事處罰之危險及偵查程序進行之勞費，對於無辜民眾 傷害甚大，並嚴重違反警紀，損害警察形象，致使警譽蒙塵 ，所為實難見容於現代法治社會並嚴重損及一般民眾對警察 之信賴感，實應科予一定之刑罰以嚴懲其行，且被告簡寬政 於本案前之九十八年一月間甫因栽槍予他人而遭臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官起訴，目前並經臺灣臺中地方法院判處 有罪判決，有該起訴書及判決書附卷可佐，竟仍恣意妄為， 再度為本案犯行，惡性甚大，不宜輕縱，並審酌被告簡寬政 雖係本案之肇始者，然被告彭世銘於本件犯罪中非僅聽命被 告簡寬政行事，其就某些犯罪情節係獨立作業、而與被告簡 寬政共同行事，兩人非居於主從地位，暨衡酌兩人於本案之 參與程度、智識程度、家庭生活狀況、犯後始終否認犯行， 未有任何悔意等一切情狀，就其所涉犯之各該犯行，分別量 處如主文第三、四項所示之刑，並定其應執行之刑，且渠二 人所涉利用職務機會詐取財物未遂罪，並依貪污治罪條例第 十七條及刑法第三十七條第二項之規定，均宣告褫奪公權三 年。 七、沒收： 扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動改造手槍三支 （槍枝管制編號分別為：0000000000號、000 0000000號、0000000000號），為與本案 被告李鑫泓、謝育峯二人所涉犯之事實犯行有關聯之違 禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，於被告李 鑫泓、謝育峯所涉上開槍砲罪刑項下宣告沒收。至扣案已試 射完畢之子彈十一顆，於擊發後，均已喪失子彈之效能，不 再具有殺傷力，均非屬違禁物，不併為沒收之宣告。 柒、不另為無罪判決諭知部分： 一、公訴人起訴意旨認被告簡寬政、彭世銘二人將查獲李鑫泓、 謝育峯二人販賣槍彈未遂犯行所扣得之上開改造槍彈栽贓予 李明華之事實，同時構成槍砲彈藥刀械管制條例第十六條、 第八條第五條第一項、第十二條第五項、第一項之公務員包 庇非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍彈未遂罪嫌云云。惟按 刑事法上所謂「包庇」，係指對於他人之犯罪行為，加以包 容庇護，以排除外來之阻力，使該犯人順利遂行其犯罪行為 ，而不易被發覺而言，性質上為幫助犯之另一種獨立處罰規 定，與單純之縱容之消極行為有別，亦與藏匿犯人或使之隱 避，係在他人犯罪行為完成之後，妨害國家之搜查權者，迥 然不同（最高法院九十九年度台上字第五九四七號、九十七 年度台上字第二八○○號判決意旨參照）。本件被告李鑫泓 、謝育峯販賣槍彈未遂之犯罪行為，於遭被告簡寬政、彭世 銘等人查獲後，即已終了結束，被告簡寬政、彭世銘二人之 後將所查獲之槍彈栽贓予李明華，以誣告李明華持有製造上 開槍彈之犯罪行為，並未對李鑫泓、謝育峯上開販賣槍彈之 犯罪行為有何排除外來阻力或使其遂行之作用，換言之，被 告簡寬政、彭世銘二人之前述事後栽槍行為，核與「包庇」 之構成要件並不該當，此外，依公訴人目前提出之證據資料 ，亦無任何證據足以證明被告簡寬政、彭世銘二人確有公訴 人所指之包容庇護李鑫泓、謝育峯二人為販賣持有槍彈之犯 行，此部分犯罪即屬不能證明，惟此部分如構成犯罪，與前 揭起訴論罪之事實係屬相同之事實，僅在法律上構成想像競 合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知。 二、公訴人起訴意旨另認被告彭世銘刪除華邦調度場電腦之監視 錄影電磁紀錄之犯罪行為，同時構成刑法第一百六十五條之 湮滅刑事證據罪云云。惟按刑法第一百六十五條湮滅證據罪 所稱之「刑事被告案件」，係指因告訴、告發、自首等情形 ，已開始偵查之案件，行為人若對於已開始偵查之他人案件 為湮滅證據之行為時，始該當該條之犯罪（最高法院九十八 年度台上字第七二四一號、九十四年度台非字第五三號、七 十五年度台上字第五一○八號判決意旨參照）。故在偵查開 始以前，即無所謂刑事被告，自亦無刑事被告案件可言。本 件被告彭世銘與簡寬政栽槍予李明華，並利用刪除搜索現場 之監視錄影紀錄意圖使李明華受刑事處分，因李明華所涉此 部分槍砲案件係自此才開始偵查，於此之前尚非刑事案件之 被告，是被告彭世銘此行為自與刑法第一百六十五條之構成 要件不符，而不能構成該條犯罪，惟此部分如構成犯罪，與 前揭起訴論罪之被告彭世銘無故刪除他人電腦電磁紀錄之犯 罪事實係屬相同之事實，僅在法律上構成想像競合犯之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。 丙、被告林洲成、張文藝無罪部分： 一、公訴意旨略以：被告林洲成、張文藝二人於九十八年間均係 臺中六分局警員，均為依法令服務於國家而具有查緝犯罪法 定職務之公務員。渠二人於九十八年九月十五日及十八日均 有與同案被告簡寬政一起南下查緝槍枝，九十八年九月十八 日在臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠前逮捕李鑫泓、謝育峯二人 後，知悉李鑫泓、謝育峯二人係持有槍彈之現行犯，為圖破 獲槍枝製造工廠，以賺取更高績效，竟以釋放該二人為條件 ，要求李鑫泓、謝育峯二人提供槍彈上游，之後即在華邦調 度場外，由同案被告簡寬政、彭世銘二人縱放謝育峯，接著 推由同案被告簡寬政、彭世銘將自李鑫泓、謝育峯二人處查 扣之槍彈，放置於李明華居住之華邦調度場貨櫃屋內，被告 林洲成再協助同案被告彭世銘刪除華邦調度場之監視錄影紀 錄。搜索完畢後，由被告林洲成、張文藝押解李鑫泓返回臺 中六分局後，即將李鑫泓交予被告簡寬政製作檢舉筆錄，之 後即將李鑫泓交由其父李明風帶回，以此方式縱放李鑫泓。 被告林洲成、張文藝再共同基於行使公務員登載不實文書之 犯意聯絡，開立不實之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、扣押物品位置圖等公文書，連同被告簡寬政製 作之刑事案件報告書推由被告簡寬政將李明華移送臺灣臺南 地方法院檢察署偵辦。因認被告林洲成、張文藝二人與同案 被告簡寬政、彭世銘二人共同涉犯刑法第一百六十三條第一 項之公務員縱放人犯罪嫌、同法第一百六十九條第二項之準 誣告罪嫌、同法第二百十三條之公務員登載不實文書罪嫌及 槍砲彈藥刀械管制條例第十六條、第八條第五項、第一項、 第十二條第五項、第一項之包庇非法販賣具殺傷力槍彈未遂 罪嫌；被告林洲成並與同案被告彭世銘二人共同涉犯刑法第 一百六十五條之湮滅刑事證據罪嫌及同法第三百五十九條之 無故刪除電腦電磁紀錄罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第一百六十一條第一項、第三百零一條 第一項分別定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八 號判例意旨參照）。且所謂認定犯罪事實之證據，係指足以 認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合 於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有 自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗 辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理 由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，基於無罪推 定之原則，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有二十 九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號、三十年上 字第四八二號、七十六年台上字第四九八六號判例可參。 三、公訴人認被告林洲成、張文藝涉犯上開犯行，係以：㈠在臺 南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠前，被告林洲成、張文藝二人均站 在李鑫泓車子四周，不可能不知情被告簡寬政、彭世銘二人 與李鑫泓、謝育峯談釋放條件之事；㈡被告林洲成、張文藝 係與被告簡寬政共同查緝李鑫泓、謝育峯二人販賣槍枝案件 ，對於該案本應共同負責，惟被告林洲成、張文藝二人將李 鑫泓帶回臺中六分局時，未對李鑫泓上手銬，亦未將李鑫泓 送入拘留室拘留，係直接交由被告簡寬政製作檢舉筆錄，之 後被告林洲成、張文藝二人未將李鑫泓移交地檢署，亦未向 上級報告或將之逮回，顯見知悉李鑫泓之槍彈已在李明華之 華邦調度場被查扣，為包庇李鑫泓而縱放李鑫泓甚明；㈢被 告張文藝於偵查中供稱：在貨櫃屋大門進入右前方辦公桌抽 屜內查獲一包槍彈，與先前在ＴＯＹＯＴＡ車廠前由彭世銘 自李鑫泓車上查扣之槍彈包裝外觀相符，他跟林洲成講，林 洲成進去後出來還說，要給人家放槍，也要看有沒有錄影機 等語，是被告林洲成、張文藝二人於搜索華邦調度場時，已 查覺該處扣得之槍彈係李鑫泓之槍彈，竟仍製作不實搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等不實公文書；及 被告林洲成仍協助被告彭世銘刪除監視錄影紀錄，渠二人與 被告簡寬政、彭世銘二人就本案犯罪自有犯意之聯絡，為其 主要論據（見本院卷㈢第一一○至一一四頁）。 四、被告林洲成、張文藝及渠等辯護人則以下列各情置辯： ㈠被告林洲成及其選任辯護人辯稱：⒈九十八年九月十五日被 告林洲成奉命支援被告簡寬政南下查緝槍枝，惟當日被告林 洲成與張文藝僅在車上待命，並未參與被告簡寬政與王淵源 、被告謝育峯、被告李鑫泓相約觀看槍枝之情節。九十八年 九月十八日被告林洲成再度支援被告簡寬政南下查緝槍枝， 惟一開始被告林洲成與張文藝僅在車上待命，並未見聞被告 簡寬政向何人購買槍枝，待被告簡寬政電話通知被告林洲成 、張文藝、彭世銘過去臺南縣佳里鎮ＴＯＹＯＴＡ車廠前會 合時，被告簡寬政已控制住被告李鑫泓、謝育峯二人，會合 之後，是被告彭世銘上車與被告簡寬政、李鑫泓、謝育峯在 車上講話，後來被告簡寬政就下車說要去抓工廠，當時被告 林洲成沒有看到槍彈，只有看到一個紙袋放在被告李鑫泓所 駕自小客車之行李箱上，是被告林洲成既然未曾看過被告簡 寬政先行查扣之槍枝，自無從知悉在華邦調度場所查扣之槍 彈實際上為被告李鑫泓所有，而無誣告證人李明華之犯意。 ⒉從臺南市佳里區ＴＯＹＯＴＡ車廠離開，前往臺南市善化 區華邦調度場之途中，被告林洲成並未與被告簡寬政、彭世 銘、謝育峯同車，而是與被告張文藝在加油站待命，不知道 被告謝育峯是如何跑掉，如何與被告簡寬政、彭世銘共同縱 放被告謝育峯？⒊被告林洲成一開始並未進入華邦調度場貨 櫃屋內搜索，而是在車上與被告張文藝輪流看守被告李鑫泓 ，搜索結束後，被告張文藝走出貨櫃屋，被告林洲成因不耐 久候便進入貨櫃屋欲協助整理現場，在貨櫃屋房間內看到被 告彭世銘操作電腦時，出言催促被告彭世銘快一點，被告彭 世銘問被告林洲成「檔案放在哪裡？」，被告林洲成當時以 為被告彭世銘要拷貝影像檔蒐證使用，就回答被告彭世銘「 去Ｄ槽或Ｅ槽找找看」，是在返回臺中數日後，被告林洲成 與張文藝談論本案疑點時，論及當日晚間整埋證物時未發現 現場錄錄畫面，兩人方懷疑影像檔遭被告彭世銘刪除，被告 林洲成當時既然不知道被告彭世銘操作電腦之真正目的，亦 不知當時搜索貨櫃屋涉及栽槍誣陷證人李明華，如何能構成 刑法第三百五十九條刪除電腦紀錄罪及同法第一百六十五條 之湮滅隱匿刑事證據罪？⒋本案相關之搜索扣押筆錄、扣押 物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品位置圖，皆非由被告 林洲成所製作，被告林洲成亦未進入執行搜索，確實不知在 貨櫃屋搜索扣得之槍彈為被告李鑫泓所有，遭有心人士放置 於貨櫃屋中欲栽贓證人李明華，自無法構成刑法第二百十三 條公務員登載不實文書罪。⒌被告林洲成並非本案之承辦人 ，不清楚被告簡寬政偵辦案件之情節，應移送何人及製作移 送報告書並非被告林洲成之職權，不能因被告林洲成返回臺 中第六分局後，將被告李鑫泓直接移交承辦人被告簡寬政處 理，而未對被告李鑫泓製作移送報告書或未將被告李鑫泓移 送地檢署，即遽認被告林洲成包庇被告李鑫泓販賣槍彈而縱 放被告李鑫泓。 ㈡被告張文藝及其選任辯護人辯稱：⒈依證人謝育峯、李鑫泓 、吳國樑、簡寬政於法院審理中之證詞，被告張文藝並未參 與被告簡寬政與被告李鑫泓、謝育峯交易槍彈之過程，該案 係由被告簡寬政主辦，被告張文藝僅奉命支援，有關聯繫事 項皆聽命被告簡寬政指揮，被告簡寬政完全未告知被告李鑫 泓、謝育峯二人之身分、犯行及相關詳情，難認被告張文藝 明知被告李鑫泓、謝育峯係犯槍砲彈藥刀械管制條例之現行 犯，是被告張文藝返回臺中第六分局後將被告李鑫泓交予承 辦之員警被告簡寬政處理，並無縱放、包庇被告李鑫泓之犯 意。⒉被告謝育峯於法院審理中證稱其是在車上與被告簡寬 政談縱放之條件，當時被告張文藝沒有參與討論；被告李鑫 泓於法院審理時亦證稱：被告謝育峯與被告簡寬政在車內談 縱放條件時，被告張文藝沒有參與討論；且被告簡寬政於法 院審理時證稱：到了華邦調度場，他讓被告謝育峯單獨下車 查看這件事，他並沒有跟被告張文藝、林洲成提及，因為他 與被告張文藝、林洲成不同車等語，可見被告簡寬政與謝育 峯二人縱有所謂「供出上游工廠，就釋放謝育峯」之條件交 換，亦為被告簡寬政之行為，被告張文藝完全不知情，亦未 參與，甚而被告謝育峯逃逸時，被告張文藝根本不在場，遑 論明知或共謀，則被告張文藝就此部分即無犯意之聯絡或行 為之分擔。⒊從卷內「臺中市警察局偵破重大刑案請領發給 局頒獎金建議表」所載之「破案出力有功人員」並無被告張 文藝，可知本案績效實與被告張文藝無關，則檢察官認定被 告張文藝為賺取更高績效，以釋放被告李鑫泓、謝育峯為條 件之認知，顯係推論而不可採。⒋據被告謝育峯、李鑫泓於 法院審理中之證言，被告張文藝在臺南縣佳里鎮ＴＯＹＯＴ Ａ車廠前，並未親眼目睹被告簡寬政自被告李鑫泓、謝育峯 處所查扣之槍彈，即便被告張文藝於華邦調度場貨櫃屋搜出 扣案槍彈時，因起出位置不合藏放常情、現場無改造工具蹤 跡及包裝相似等，而內心有所質疑，惟僅止於懷疑，著實無 法確認是否與ＴＯＹＯＴＡ車廠前之包裝物相同，在無證據 證明同仁有栽贓之情形下，豈可強求被告張文藝於辦案過程 中為告發或制止？⒌卷內搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣 押物品目錄表、扣押物品位置圖等文書，均非被告張文藝所 製作，被告張文藝亦不知悉係何人製作，並無犯意聯絡。⒍ 依最高法院之見解，所謂「包庇」應以被告有積極之包庇行 為為要件，如僅消極地縱容或不作為，自不該當之，被告張 文藝事先並無犯意聯絡，亦未參與查獲被告李鑫泓、謝育峯 與被告簡寬政交易槍彈之過程，扣案槍彈亦非被告張文藝栽 放予貨櫃屋，事後也未參與製作相關筆錄或偵辦案件，從未 提供積極之助力，實難認被告張文藝有何包庇及誣告之犯意 聯絡與行為分擔。 五、經查： ㈠同案被告簡寬政於九十八年九月十八日之前，與謝育峯、李 鑫泓接洽看槍、談論槍枝買賣之過程，被告林洲成、張文藝 並未參與，除據同案被告簡寬政、李鑫泓、謝育峯三人證述 在卷外，亦為檢察官為肯認；而九十八年九月十八日在臺南 佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠前，同案被告簡寬政與李鑫泓、謝育 峯分別在車外、車內談論由李鑫泓、謝育峯提供槍彈上游， 作為釋放該二人之條件時，被告林洲成、張文藝雖在場，但 並未參與討論乙情，亦據同案被告李鑫泓、謝育峯於本院一 ○○年二月二十四日審理時結證綦詳（見本院卷㈡第一一四 、一一六頁、第九八頁反面）；且被告林洲成於檢察官九十 九年八月十一日訊問時結證稱：「在臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ 車廠前時，【張文藝有說不知道現在要做什麼】，因為當時 彭世銘與簡寬政都坐在車子後座，謝育峯夾在簡寬政與彭世 銘二人中間，李鑫泓則坐在駕駛座。」、「再隔一陣子，簡 寬政下來說要去抓工廠，就把李鑫泓丟到我們這台車。」等 情，足認被告林洲成、張文藝於同案被告簡寬政、彭世銘與 李鑫泓、謝育峯二人談釋放條件時，並未在旁聽聞，是依檢 察官目前之舉證，並無證據證明被告林洲成、張文藝知悉並 推由同案被告簡寬政與李鑫泓、謝育峯二人為上開條件交換 之討論。參以同案被告謝育峯於檢察官九十九年七月二十三 訊問時結證稱：「（問：之後呢？）當時我們還在車上，車 門都是打開的，偉仔（李鑫泓）就約簡寬政到車頭說話，講 什麼我不知道，講了十幾分鐘，就上車……」（見九十九年 度他字第三四九四號卷㈡第一三八頁）等語，既然在場之同 案被告謝育峯尚且聽聞不到被告簡寬政與李鑫泓之談話內容 ，則被告林洲成、張文藝辯稱渠二人不知道被告簡寬政與李 鑫泓、謝育峯達成利益交換乙節，非不可能，是以當日被告 林洲成、張文藝僅係支援同案被告簡寬政小組查緝本件槍砲 案件、聽命於同案被告簡寬政、就該案之偵辦無主導權之情 形，渠二人極有可能認為同案被告簡寬政在臺南佳里ＴＯＹ ＯＴＡ車廠前與李鑫泓、謝育峯二人之談話，係在勸服渠二 人配合警方辦案，交待槍彈上游或兵工廠，以獲得減刑寬典 ，在無法全然排除上開可能性之前，自不能僅憑被告林洲成 、張文藝在場，即遽認被告林洲成、張文藝二人同意或與同 案被告簡寬政、彭世銘二人共同謀議為求查獲槍彈之績效， 以釋放李鑫泓、謝育峯二人作為換取槍彈上游之條件。至於 同案被告李鑫泓於檢察官九十九年八月二日訊問時雖曾結證 稱：「在臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠時，林洲成及張文藝都 站在我的車周圍，當時我車的車門都開著，我感覺他們應該 都知道。」（見九十九年偵字一一四二二號卷㈠第一六六頁 ）等詞，然同案被告李鑫泓既然以「感覺」一詞陳述此事， 可見此為證人李鑫泓主觀之臆測及判斷，無法為被告林洲成 、張文藝二人不利之認定。 ㈡被告簡寬政、彭世銘、林洲成、張文藝四人從臺南佳里ＴＯ ＹＯＴＡ車廠前出發，要前往善化查緝槍枝製造工廠時，係 由被告簡寬政、彭世銘、「阿文」帶著謝育峯；被告林洲成 、張文藝帶著李鑫泓，分乘二車前往，被告林洲成、張文藝 二人並未與被告簡寬政、彭世銘、謝育峯、「阿文」四人同 車等情，業據證人謝育峯於檢察官九十九年七月二十三日、 九十九年八月五日訊問時結證稱：「之後我與偉仔（即李鑫 泓）都下車坐不同車，當時是二台車從臺南佳里ＴＯＹＯＴ Ａ車廠出發去善化華哥那裏，我與簡寬政、簡寬政的朋友『 阿文』（二手都是刺青，說是臥底）及另外一位員警坐的是 休旅車，李鑫泓坐在另一台車跟在我們後面。」（見九十九 年度他字第三四九四號卷㈡第一三九頁、九十九年偵字一一 四二二號卷㈡第八三頁）等語明確，核與被告林洲成、張文 藝二人之供述相符。而被告林洲成、張文藝二人均供稱：事 前不知道同案被告謝育峯會跑掉，也不知道同案被告簡寬政 、彭世銘二人怎麼讓謝育峯跑掉的等語，是則從臺南佳里Ｔ ＯＹＯＴＡ車廠前出發至善化華邦調度場之路上，被告林洲 成、張文藝既未與謝育峯同車，如何得知同案被告簡寬政、 彭世銘等人有與謝育峯談論如何放謝育峯下車，以逮獲華哥 乙事，自不得僅以被告林洲成、張文藝二人有駕車帶著李鑫 泓，跟隨同案被告簡寬政、彭世銘二人一同前往華邦調度場 查緝槍枝，即遽予推論渠二人與被告簡寬政、彭世銘二人有 何犯意之聯絡。又證人李鑫泓於檢察官九十九年七月二十六 日訊問時及於本院一○○年二月二十四日審理時雖曾結證稱 ：「在善化超商那裡，坐在我旁邊胖胖、頭髮捲捲、黑黑的 警察，要我配合講說槍是謝育峯的，警察在抓的時候，謝育 峯就跑了。」（見九十八年他字三四九四號卷㈢第四三頁、 本院卷㈡第一一七頁反面）等語，與被告林洲成於九十九年 八月十一日檢察官訊問時證稱：「那時我們還在加油站，… …第二通我又打去，彭世銘說人進去很久，不知道是不是跑 了，李鑫泓聽到了，就問我他要怎麼辦，我就說『人跑走了 ，你要擔』。」（見九十九年偵字一一四二二號卷㈡第一六 四頁）等語相符，但此僅能證明當時與李鑫泓同車之被告林 洲成因謝育峯逃走了，而要李鑫泓獨自一人擔下本件槍砲刑 責，並無法證明被告林洲成、張文藝涉有共同縱放與渠二人 不同車之謝育峯之行為。 ㈢同案被告李鑫泓、謝育峯二人在臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ車廠 前被被告簡寬政逮捕後，扣案槍彈就被同案被告簡寬政或其 友人「阿文」或彭世銘拿走，放至同案被告簡寬政所駕駛之 另一台車內等情，除經被告林洲成、張文藝二人供述在卷外 ，亦據同案被告李鑫泓、謝育峯、簡寬政證述明確，已如前 述，足見被告林洲成、張文藝二人在臺南佳里ＴＯＹＯＴＡ 車廠前應僅看到扣案槍彈之外包裝，始終未曾近距離觀看或 經手李鑫泓、謝育峯二人所被查扣之槍彈。又被告林洲成、 張文藝二人抵達華邦調度場外後，負責看管李鑫泓之被告林 洲成、張文藝一開始並未下車進入執行搜索，是同案被告簡 寬政進去後出來抱了一箱東西，好像有刀及槍，並說裏面有 很多東西，之後被告林洲成、張文藝才陸續進去等情，業據 同案被告李鑫泓於檢察官九十九年八月二日訊問時證述明確 （見九十九年偵字一一四二二號卷㈠第一六八頁），核與被 告林洲成、張文藝二人供稱渠二人一開始未進入華邦調度場 內搜索，被告林洲成是搜索完畢，才進去搬扣押物品乙節相 符，顯見被告林洲成、張文藝二人不可能將ＴＯＹＯＴＡ處 查扣之槍彈放置於華邦調度場之辦公室抽屜內。 ㈣雖被告張文藝於九十九年八月六日檢察官訊問時結證稱：「 我看到槍時，第一個反應說不用找了，槍在這裡，講完之後 ，我才驚覺與ＴＯＹＯＴＡ那邊的東西是一樣的。」、「我 出去罵給林洲成聽，我就有【疑問】可能是栽槍，林洲成說 不用管他，將來有事，是他們自己要負責。」（見九十九年 偵字一一四二二號卷㈡第一一七頁），然此僅能證明被告林 洲成、張文藝二人因華邦調度場內扣得之槍彈外包裝與ＴＯ ＹＯＴＡ那邊查扣之槍彈外包裝之顏色、材質近似或雷同， 當下就華邦調度場內搜出之槍彈來源有所懷疑，但無法證明 渠二人與同案被告簡寬政、彭世銘二人有何共謀或參與栽槍 之情事，自不得僅憑被告林洲成、張文藝二人在華邦調度場 時主觀上懷疑簡寬政栽槍，卻未往上呈報乙節，即遽予推論 渠二人與同案被告簡寬政、彭世銘就栽槍予李明華之犯行有 何事前謀議或策劃。 ㈤被告林洲成在華邦調度場內，於彭世銘操作電腦並詢問影像 檔存放何處時，雖有告知彭世銘在Ｄ槽，然其供稱：「當時 彭世銘是問我影像檔存在放哪裡，我才會跟彭世銘講是在Ｄ 槽或Ｅ槽，當時我不知道彭世銘是要刪除影像檔，一般找影 像檔之目的有二種，第一種是怕搜索過程不合法或有瑕疵， 就有可能會刪除畫面，第二種是要帶回來做為證據，因為此 次搜索回臺中後，彭世銘並未將影像檔帶回來當做證據，我 【事後】才猜想其目的應該是要刪除錄影畫面。」（見九十 九年偵字一一四二二號卷㈡第六頁）、「（問：既然現場有 攝錄畫面，又有查獲改造槍枝，為何不直接將電腦主機搬回 臺中？）一般的情況可能是怕搜索不合法、有瑕疵，就有可 能會刪除畫面。第二種情況是會帶回來做為證據。（問：為 何不把電腦主機帶回當證據？）當時沒有想這麼多，同事主 辦的案件，我們不會介入太多，而且他不想讓我們知道的話 ，他也不會說。」（見九十九年偵字一一四二二號卷㈡第一 六二頁）等語，是被告林洲成在彭世銘操作、觀看華邦調度 場電腦之影像檔時，雖有將影像檔之存放位置告知被告彭世 銘，然其當時是否知悉被告彭世銘係要刪除該處監視器錄影 紀錄，已有疑問，自不得僅以被告林洲成事後發覺有異乙情 ，遽予推論其與被告彭世銘有共同刪除電腦紀錄之犯意聯絡 。 ㈥雖被告張文藝於九十九年八月四日、六日偵查中曾結證稱： 「林洲成出來還說，要給人家放槍，也要看有沒有錄影機」 （見九十九年偵字一一四二二號卷㈡第四六頁）、「林洲成 從貨櫃屋出來後說手法很粗，還在做這種工作，帶子還不會 刪，從Ｄ槽刪掉就好。」（見九十九年偵字一一四二二號卷 ㈡第一一七頁）等語，惟其於本院一○○年三月三日行交互 詰問時係結證稱：「林洲成在貨櫃屋外面沒有講這些話，只 有跟我說有人問他監視器錄影畫面的影像檔存放在哪裡，我 在檢察官訊問時會這樣講，是因為我把時間搞錯了，林洲成 是在之後警政署政風室查這件案件，說這個案件違法搜索， 要簡寬政去做筆錄，我跟林洲成討論這個問題時，林洲成才 講上開內容，並不是在搜索現場跟我講的。」等語（見本院 卷㈡第一五八頁），是則被告林洲成究係在何時向被告張文 藝講述上開話語，並未確定，而栽槍及刪除電腦之監視器錄 影紀錄均係違法行為，身為警察之被告林洲成應知之甚詳， 倘其確有與被告彭世銘共同或幫助被告彭世銘刪除電腦監視 紀錄之意思，豈可能在犯罪現場甘冒被李鑫泓及其他人發現 之風險，而與被告張文藝公開討論上開違法事項，從而，被 告張文藝證述其時間點記錯了，應該是在事後簡寬政因本案 違法搜索遭調查，渠二人就本案查緝經過相互討論時，被告 林洲成才講述上開話語等情，有極大可能方為實情，既無法 排除上開對被告林洲成有利之可能性存在，自應為有利於被 告林洲成之認定，即其告知彭世銘去Ｄ槽或Ｅ槽找影像檔當 時，尚不知或不確定同案被告彭世銘係要刪除監視錄影紀錄 。 ㈦被告張文藝、林洲成開車帶李鑫泓前往華邦調度場途中，在 善化某加油站停車待命時，因接獲彭世銘電話得知謝育峯逃 跑之訊息後，被告林洲成曾要李鑫泓獨自擔下槍砲刑責乙節 ，業據證人李鑫泓於檢察官九十九年七月二十六日訊問時及 本院一○○年二月二十四日審理時結證明確（見九十八年他 字三四九四號卷㈢第四三頁、本院卷㈡第一一七頁反面）， 是被告林洲成、張文藝二人當時既然要李鑫泓擔下本件槍砲 刑責，已可證明被告林洲成、張文藝二人並無釋放李鑫泓之 意。之後抵達華邦調度場，被告林洲成、張文藝二人有輪流 在車上看管同案被告李鑫泓乙情，亦據證人李鑫泓於檢察官 九十九年八月二日訊問時及於本院一○○年二月二十四日審 理時結證在卷（見九十九年偵字一一四二二號卷㈠第一六八 頁、本院卷㈡第一一八頁），益見被告林洲成、張文藝確實 無縱放李鑫泓之犯意。又被告林洲成、張文藝僅係支援警力 ，並非該案之承辦人，應移送何人及製作相關扣押筆錄、刑 事案件移送報告書等均非渠等之權責，不能僅由被告林洲成 、張文藝二人將李鑫泓帶回六分局後，將之交由承辦人簡寬 政製作筆錄，即逕予推論渠二人有共同縱放李鑫泓之犯意， 此由證人李鑫泓於檢察官九十九年八月二日訊問時結證稱： 「抵達臺中六分局後，張文藝有叫簡寬政到旁邊說悄悄話， 他聽到簡寬政說就是這樣，有什麼奇怪的」等語（見九十九 年偵字一一四二二號卷㈠第一六九頁），益證被告林洲成、 張文藝二人對同案被告簡寬政偵辦案件之細節並不清楚，也 無權過問同案被告簡寬政如何處置李鑫泓乙事，縱使渠二人 對同案被告簡寬政之辦案方式有所懷疑或不滿，在無證據證 明自己同事確係栽贓他人之情形下，亦僅能將李鑫泓交予同 案被告簡寬政訊問，尚難以被告林洲成、張文藝二人未將心 中懷疑或不滿向上級呈報，即遽指渠二人與同案被告簡寬政 、彭世銘二人有犯意之聯絡。再者，被告林洲成、張文藝二 人將李鑫泓帶回六分局後，雖未將之置於拘留室，亦未對其 上手銬，而是將之帶到六分局樓上之大辦公室內，要李鑫泓 在該處等待同案被告簡寬政過來製作筆錄，此經證人李鑫泓 於本院審理時結證在卷（見本院卷㈡第一一五頁反面），然 對犯罪嫌疑人之拘捕應如何執行，本為執行員警之權責，但 不得逾必要之程度，此為刑事訴訟法第八十九條及九十條所 明定，是則被告林洲成、張文藝認已將李鑫泓帶回警局大辦 公室內，該處尚有其他同仁在場，因此認為李鑫泓應無法從 警局內脫逃，而未對其上手銬，乃被告林洲成、張文藝二人 基於當時情況所為之職務上判斷，其執行方法縱有不妥或疏 失之處，但並非明顯違法，亦自不得以此即遽認渠二人有縱 放李鑫泓之犯意。 ㈧被告林洲成、張文藝二人雖與同案被告簡寬政隸屬同一小隊 ，但渠二人係受小隊長郭元忠之指示支援簡寬政南下到臺南 抓槍（見九十九年偵字一一四二二號卷㈡第一二頁），此據 被告林洲成供述在卷，渠二人並非本案主辦人，且該案支援 之員警不僅被告林洲成、張文藝二人，尚有其他小隊之員警 彭世銘、吳國樑、陳明志、楊啟榮等人，尚難徒以被告林洲 成、張文藝與同案被告簡寬政係屬同小隊之成員，即遽予推 論渠二人必定與同案被告簡寬政就本件栽槍誣告李明華及縱 放李鑫泓、謝育峯二人之犯行有犯意之聯絡；況據被告林洲 成之供述，原本證人王淵源所報之謝育峯涉嫌槍砲案件，係 其爭取偵辦，但因小隊長將案子交給簡寬政偵辦，被告林洲 成就無法成為該案之主辦人（見九十九年偵字一一四二二號 卷㈡第一四八、一四九頁），是則被告林洲成是否會因此甘 冒栽槍誣告之刑責而協助簡寬政取得本案槍彈績效，實有疑 問；復由被告彭世銘、林洲成、張文藝三人在臺南佳里ＴＯ ＹＯＴＡ車廠前等待同案被告簡寬政之期間，均係由與同案 被告簡寬政不同小隊之彭世銘與簡寬政電話聯繫，而非由同 小隊之被告林洲成、張文藝二人與簡寬政聯繫，亦可推知被 告林洲成、張文藝二人雖奉命支援簡寬政南下查緝槍彈，但 係被動協助，欠缺主動積極之心態，豈可能甘冒一旦案情曝 光將遭受刑事訴追之風險，而與被告簡寬政、彭世銘二人共 謀為本件犯罪，自不得僅以被告林洲成、張文藝於協助辦案 之過程中就被告簡寬政、彭世銘二人可能栽槍誣告李明華乙 情有所懷疑、知情不報此節，即逕行推測渠二人必定與被告 簡寬政、彭世銘二人有犯意之聯絡。 六、綜上所述，依目前公訴人所提出之證據，充其量僅能證明被 告林洲成、張文藝於協助同案被告簡寬政辦案之過程中，就 同案被告簡寬政、彭世銘二人可能栽槍誣告李明華乙情有所 懷疑，卻未向上級呈報之事實，然並無法證明被告林洲成、 張文藝二人就本件縱放李鑫泓、謝育峯二人及栽槍誣告李明 華之犯行，有何犯意之聯絡及行為之分擔，基於無罪推定之 原則，依照上開說明，即應為被告林洲成、張文藝二人無罪 判決之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百 條、第三百零一條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第 五項、第一項、第四項、第十二條第五項、第一項、第四項，貪 污治罪條例第二條、第五條第二項、第一項第二款、第十二條第 一項、第十七條，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條 第一項、第一百六十三條第一項、第一百三十四條、第一百六十 九條第一項、第一百六十八條、第一百七十二條、第二百十六條 、第二百十三條、第三百五十九條、第五十五條、第四十七條第 一項、第二十五條第二項、第四十二條第三項前段、第五十一條 第五款、第七款、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款 ，刑法施行法第一條之一第一項、第二項但書，判決如主文。 本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 12 月 2 日 刑事第八庭 審判長 法 官 黃瑪玲 法 官 蔡奇秀 法 官 林欣玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭佩玉 中 華 民 國 100 年 12 月 2 日 附錄本案論罪科刑法條： 槍砲彈藥刀械管制條例第8條 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具 有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併 科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有 期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者， 處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰 金。 第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。 犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者 ，得減輕其刑。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有 期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有 期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下 有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。 第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。 刑法第163條 公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃者，處 1 年 以上 7 年以下有期徒刑。 因過失致前項之人脫逃者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 3 百 元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 刑法第168條 於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人 、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳 述者，處 7 年以下有期徒刑。 刑法第169條 意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處 7 年以 下有期徒刑。 意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、 變造之證據者，亦同。 刑法第216條 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第213條 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。 刑法第359條 無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生 損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 20 萬元以下罰金。 刑法第134條 公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪 者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者 ，不在此限。 貪污治罪條例第2條 公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。 貪污治罪條例第5條 有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千 萬元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。