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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　100年度再易字第2號 再審原告　　和陞電機工業股份有限公司 法定代理人　林志豪 再審被告　　方章營造有限公司 法定代理人　王文章 上當事人間請求債務不履行損害賠償事件，再審原告對於中華民 國100年1月26日本院99年度簡上字第23號確定判決提起再審之訴 ，本院判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用新台幣捌仟壹佰元由再審原告負擔。 事實及理由 一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事 訴訟法第500條第1項定有明文。本件再審原告於民國100年1 月31日收受本院99年度簡上字第23號判決，有送達證書一紙 附於該卷可稽（見該卷第201頁），而再審原告於100年2月 25日提起本件再審之訴，並未逾30日之不變期間，於法尚無 不合，應予准許，先予敘明。 二、再審原告主張： ㈠再審被告於前審起訴主張其所承攬之建中工程股份有限公司 （下稱建中公司）所轉包之「高鐵嘉義太保站聯外道路164 線新增延伸至台1線新闢道路工程第3標」之車行地下道工程 （下稱系爭工程），為抽排水使用，向再審原告購買抽水馬 達機組設備「沉水式污物用泵浦」3台及「污物交互運轉開 關三台式」1組（下稱系爭機組設備），合約總價為新臺幣 （下同）l,205,000元，依買賣合約書（下稱系爭合約書） 第3條第l項之約定，再審原告至遲應於96年8月3日交貨，然 再審原告於同年月6日僅交付部分貨物，至同年9月5日始全 部交付完成，惟未依系爭合約書第6條之約定交付系爭機組 設備之相關證明文件予再審被告，致再審被告無法交付建中 公司，爰請求再審原告給付逾期罰款及交付系爭機組設備之 進口及原廠出廠證明。嗣兩造於訴訟中達成調解，再審原告 同意保固系爭機組設備至98年3月4日止，再審被告則同意不 再向再審原告請求逾期罰款。惟再審被告以其於97年7月初 ，因系爭機組設備安裝場所連日豪雨，系爭機組設備中「沉 水式污物用泵浦」3台未正常運作為由，請求再審原告進行 保固，經再審原告拒絕，再審被告乃另主張再審原告不履行 上開調解內容，起訴請求再審原告應給付原逾期罰款及賠償 再審被告自行修繕費用。案經本院臺南簡易庭98年度南簡字 第841號判決駁回再審被告之請求，再審被告不服，提起上 訴，經本院99年度簡上字第23號判決（下稱原確定判決）， 廢棄原判決，並判命再審原告應給付再審被告如其起訴聲明 所示金額及由再審原告負擔第一、二審訴訟費用，且依法不 得上訴第三審。茲因原確定判決有民事訴訟法第496條第1項 第l款、第497條規定之再審事由，就足以影響於判決之重要 證物漏未斟酌，再審原告不服，為此依法提起再審之訴。 ㈡按民事訴訟法第496條第l項第1款之適用法規顯有錯誤，係 指確定裁判所適用之法規顯然不符法律、大法官解釋、判例 等，或消極不適用法規顯然影響判決者而言（司法院釋字第 177號解釋意旨參照）。又不得上訴於第三審法院之事件， 經第二審確定之判決，如就足以影響於判決之重要證物，漏 未斟酌者，亦得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第49 7條定有明文。此所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟 酌之情形，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲 明之證據，第二審確定判決未調查，且未於判決理由中說明 其無調查、斟酌之必要或雖經調查而未於判決中斟酌者而言 ；並應以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限（最高法院 90年度台簡抗字第31號裁定參照)。 ㈢原確定判決有消極不適用民事訴訟法第326、328、334、340 條規定而顯然影響判決： ⒈按具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職 務者，於他人之訴訟，有為鑑定人之義務；鑑定人由受訴 法院選任，並定其人數；有調查證據權限之受命法官或受 託法官依鑑定調查證據者，準用前條之規定；法院認為必 要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或 審查鑑定意見；鑑定人應於鑑定前具結，於結文內記載必 為公正、誠實之鑑定，如有虛偽鑑定，願受偽證之處罰等 語，民事訴訟法第328條、第326條第1項、第327條第1項 前段、第340條第1項、第334條分別定有明文。 ⒉原確定判決斟酌臺南高工林晏旭老師函：馬達反轉時葉片 因反壓過大而造成葉片及輪殼破裂等情，據以判斷系爭機 組設備於97年7月初未能發揮其應有之抽水功能云云。惟 查： ⑴林晏旭老師任教於臺南高工汽車科，僅具有汽車修護乙 級證照，並非具有泵浦等機電設備證照或專業學識，則 林晏旭老師就本件顯非具有特別學識經驗之人，自不具 鑑定人資格。原確定判決未適用民事訴訟法第328條規 定，逕就其書面陳述採為判斷依據，自有違誤。 ⑵原確定判決卷內並無由受訴法院或受命法官選任林晏旭 老師為鑑定人之資料，再審原告亦未收受以受訴法院或 受命法官名義函查之副本，此由99年5月17日前之歷次 言詞辯論筆錄，均未詢問再審原告關於選任其為鑑定人 之意見可知，復未見判決理由敘明不命再審原告就關於 選任鑑定人陳述意見，顯無正當理由。且依歷次筆錄所 載，受命法官為張桂美法官，而林晏旭老師書面說明竟 載：「林庭長您好：針對您提出之問題回答如下：…」 。林庭長既非本案審理之受命法官或受託法官，自不得 由其個人自行選任鑑定人。林晏旭老師顯非由受訴法院 ，亦非由受命法官或受託法官所選任之鑑定人，更非機 關、團體或所指定之人，與民事訴訟法第326條、第327 條之規定有違，其書面陳述即不得斟酌採為證據。原確 定判決未適用上開民事訴訟關於鑑定程序之規定，逕以 非具有鑑定人資格，亦非由受訴法院或受命法官選任之 人所為書面陳述，採為論斷再審原告敗訴之證據，即非 適法。 ㈣原確定判決漏未斟酌○○○區○道○○○路局拓建工程處（ 下稱高公局工程處）97年4月1日系爭工程初驗/複驗紀錄及 其所附查驗表第4頁」： ⒈原確定判決斟酌再審原告提出之96年11月l日、96年12月1 9日外勤服務資料卡，認為系爭機組設備於96年11月l日經 兩造試車檢驗運轉開關，足以證明系爭機組設備於96年11 月1日符合當時天候情形之馬達運轉及功能，惟以高公局 工程處於97年2月15日初驗時，於查驗表載明「抽水馬達 運轉因未達水位，無法辦理運轉抽驗測試」，認系爭機組 設備縱經檢驗運轉開關正常，但因驗收當時未達水位標準 而無法檢測實際抽水功能，亦因未達水位標準造成系爭機 組設備在無負荷之狀態下電流均相同，而無法判斷電流之 正反轉，乃謂「不能僅因96年11月l日經兩造試車檢驗運 轉開關之檢驗結果，驟以推認系爭機組設備並無瑕疵」云 云。 ⒉惟查，高公局工程處97年2月15日初驗時「抽水馬達運轉 因未達水位，無法辦理運轉抽驗測試」乙節，經高公局再 於同年4月1日至現場勘查，依其初驗/複驗紀錄所載：「 初驗/複驗經過：初驗缺失經現場勘查改善完成，已改善 完成，詳後附查驗表。初驗/複驗結果：與契約、圖說、 貨樣規定相符，同意初驗、複驗合格」。而依所附查驗表 第4項所載，查驗項目「抽水馬達運轉未達水位無法測試 」，結果「合格」，並經承包商、查驗人簽認。依此，高 公局於97年2月15日初驗時，固有抽水馬達運轉因未達水 位，無法辦理運轉抽驗測試情形，但並非表示系爭機組設 備有瑕疵，及至同年4月1日複驗，已就該部分，複驗結果 合格，即抽水馬達經達水位測試結果合格，抽水功能正常 ，並無不能正常運轉情事，乃同意通過初驗、複驗。原確 定判決既採認再審原告96年11月1日、96年12月19日外勤 服務資料所示，系爭機組設備為符合當時天候情形之馬達 運轉及功能，且卷內並無97年4月1日之前，再審被告以系 爭機組設備無法正常運轉通知再審原告前往維修之證據， 自足認系爭機組設備於96年11月1日至97年4月1日時，抽 水功能正常。 ⒊系爭工程初驗、正驗、複驗資料，為再審原告於99年8月 11日準備程序所聲明，經本院民事庭於同日以南院龍民未 99年度簡上字第23號函向高公局工程處調查之證據。惟原 確定判決漏未斟酌上揭證物，如予斟酌，即可推認系爭機 組設備96年11月1日至97年4月1日均無瑕疵或故障，而不 致謂「不能僅因96年11月1日經兩造試車檢驗運轉開關之 檢驗結果，驟以推認系爭機組設備並無瑕疵」云云，堪認 上揭證物能動搖原確定判決之基礎。 ㈤原確定判決漏未斟酌「高公局工程處97年5月13日系爭工程 驗收紀錄及其所附查驗表第3頁（排水部分2/2）」及「系爭 機組設備使用說明書「3.操作運轉」內容」、「高公局工程 處97年7月11日驗收/複驗紀錄及其所附查驗表第3頁」： ⒈原確定判決斟酌再審被告97年7月7日函、證人吳承釗證詞 及其填寫產品故障鑑定報告表、再審原告於97年9月4日維 修報價確認單，認為系爭機組設備於97年7月間無法正常 運作，此係因三組馬達相序接線錯誤，造成馬達反轉所致 故障云云。又斟酌證人鄭榮德之證詞，以系爭機組設備為 再審原告人員前往現場安裝指示接線云云，意指馬達相序 接線錯誤為再審原告安裝所致，並認再審被告就使用系爭 機組設備無故意過失。 ⒉惟查：依原確定判決所函調高公局工程處於97年5月13日 辦理系爭工程驗收，依當日驗收紀錄，驗收結果有不合格 缺失部分，並請承包商於97年6月13日前改善完成。其查 驗表第3頁記載，查驗項目13.排水設備工程，有包括：「 泵浦外殼未接地（含公共電箱接地設施）」、「控制箱接 地設置未設」、「線路未固定」、「泵浦未輪流順序運轉 」、「不銹鋼踏步脫落」、「缺操作維護手冊及泵浦送審 文件」等，驗收結果不合格。依此，系爭機組設備原於99 年4月1日得高公局工程處初驗/複驗，抽水功能正常運轉 ，並無缺失而合格，竟於再審被告繼續操作運轉下，於97 年5月13日遭查驗有上述缺失。再查卷內並無97年4月l日 至97年5月13日再審被告通知再審原告前往維修之證據， 足認該缺失係於再審被告使用操作運轉系爭機組設備下所 致，原確定判決認係再審原告安裝系爭機組設備接線疏失 造成，即有違誤。否則，何以交貨安裝後，於97年4月l日 查驗合格，卻至97年5月13日反而有上述缺失？ ⒊原確定判決斟酌吳承釗於外勤服務資料卡、產品鑑定報告 表記載，再審被告所找水電師傅（即曾再添）告稱「三組 馬達相序接線錯誤」等語，以及證人曾再添陳述其於97年 7月10日依再審被告通知到系爭機組設備現場維修之證詞 ：「我下去查看時，看見馬達是以逆向運轉。所以我裝上 葉片後，又改電源線方向，因為是三向馬達，我將其中二 條電線互換，馬達就正常」等語，而認系爭機組係因馬達 反轉所造成故障云云。惟查，曾再添所陳「相序接線錯誤 」、「馬達反轉」等狀況，即有因前揭「線路未固定」、 「泵浦未輪流順序運轉」等缺失而遭再審被告自行電線互 換導致相序接線錯誤之可能，而此至早係於97年4月1日至 97年5月13日間發生，亦為系爭機組安裝完成而經97年4月 1日初驗/複驗合格之後。原判決漏未斟酌上揭97年5月13 日查驗表，指「相序接線錯誤」為再審原告安裝系爭機組 設備所致云云，顯有誤解。 ⒋再者，系爭機組設備使用說明書「3.操作運轉情形」：「 3-l請注意泵浦必須正轉，出水量才正常，……反轉出水 量較小，甚而無出水。3-2注意泵浦運轉時有無異常的震 動或噪音。3-3注意管路與泵浦銜接系統是否牢固無洩漏 」，此為買受人於受領貨物後，使用操作運轉時所應注意 事項，既經再審被告所引用，理應為其所明知，足認再審 原告已善盡出賣人之告知義務。再審被告如依使用說明書 於操作運轉時加以注意，包括：出水量如何，有無異常震 動、噪音管路接線有無固定等，自不致發生未能正常運轉 情事。然自其遭高公局工程處於97年5月13日查驗有缺失 項目中，「線路未固定」、「泵浦未輪流順序運轉」，與 原確定判決所認相序接線錯誤、馬達反轉為無法正常運轉 原因有關，而「不銹鋼踏步脫落」之缺失，則可認再審被 告未做好系爭機組設備周邊防護設備，更有使系爭機組設 備易受不明外力或異物侵入之可能。此所致不能正常運轉 之故障，顯係因再審被告之故意過失，亦由再審被告「未 備妥相關操作維護手冊文件」供查核之缺失可知，顯見再 審被告受領系爭機組設備後，其於使用維護上之輕忽、怠 慢，自非屬系爭合約書第5條第l項「正常使用下」所應負 之保固事由。然原確定判決卻謂「再審被告就防止異物進 入之防護，已盡相當使用上之注意義務」、「再審被告使 用系爭機組設備無故意過失」云云，即有漏未斟酌上開使 用說明書「3.操作運轉情形」所載買受人使用注意事項， 並斟酌高公局工程處97年5月13日驗收紀錄所載缺失項目 綜合判斷，顯有可議。 ⒌又縱認系爭機組設備確有另於97年7月初不能正常運轉之 情事，惟高公局工程處於97年7月11日，就前揭97年5月13 日驗收紀錄所示再審被告操作維護之6項缺失，再辦理複 驗。依其驗收/複驗紀錄所載，驗收/複驗經過：本次驗收 缺失係依據97年5月13日驗收缺失辦理，驗收/複驗結果： 與契約、圖說貨樣規定相符。而查驗表第3頁記載，查驗 項目「排水設備工程」，原缺失項目，均合格。另參酌曾 再添於第二審99年4月19日準備程序筆錄證稱：「我發現 三個馬達確實壞掉，我有下去看，馬達會動」、「我裝上 葉片後，又改電源線方向，因為是三向馬達，我將其中二 條電線互換，馬達就正常」、「（問：你於現場後來這三 個馬達有無都吊走？）我離開當時三的（按：應為「個」 之誤）馬達都還在下面」等語，可認系爭機組設備於97 年7月10日，並無部分吊離，且當日經曾再添維修後，即 正常運轉，次日高公局工程處驗收時，系爭機組設備仍經 驗收合格，尚無缺少而符合其合約規定，顯無不正常運轉 狀況。依此，縱認系爭機組設備有原確定判決所指於97年 7月初無法正常運轉狀況，惟至97年7月11日該狀況已排除 而經高公局工程處驗收合格，則再審原告亦無應負保固責 任之可言。原確定判決漏未斟酌上揭高公局工程處97年7 月11日驗收紀錄及查驗表，遽謂系爭機組設備有未能發揮 其應有之抽水功能而有瑕疵云云，自影響判決結果。 ㈥又關於原確定判決認系爭機組設備馬達主電源線路接線相序 錯誤，致馬達反轉，使抽水機葉輪因退出卡住馬達軸心，並 與系爭機組設備抽取廢水時所伴隨進入之石塊及他雜物相撞 擊後，造成葉輪破裂，系爭機組設備因而故障毀損乙節，此 部分之原因係再審原告所造成部分，然此部分「證人鄭榮德 就系爭機組設備乃由被上訴人（即再審原告）安裝乙節」確 係為不實之偽證。蓋真正負責安裝之廠商，係再審被告另行 下包負責水電工程之「名立企業股份有限公司」（下稱名立 公司），且就此部分事實，再審原告除業已於99年3月1日之 庭期中予以否認有負責安裝之事實外，另於99年3月15日庭 期中說明「因為被上訴人（即再審原告）不負責安裝所以出 貨到上訴人處就讓上訴人簽收，如果被上訴人要負責安裝， 一定要等到安裝完畢後才會讓上訴人簽收（提示96年9月5日 出貨單）」，就此部分重要證據，原確定判決亦顯有「就足 影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之情形。且安裝馬達必 須另委請吊卡車調到安裝位置，而此部分不論有關安裝或吊 車之費用，均係由名立公司負責，此亦有再審原告對名立公 司負責人黃天雕之電話錄音可證。且證人鄭榮德於原確定判 決中證述：「系爭機組設備送到民雄工地的料場，過了一陣 子才由吊卡車吊到安裝位置，安裝時被上訴人公司有人在場 ，吊卡車將機組設備被吊到涉水井，我與工人負責將吊卡車 所吊的機組設備固定安裝位置…」，僅證人鄭榮德故意就有 關實際負責安裝之包商，即名立公司確實有在場，並負責有 關接線部分，故意漏而未說明而已，然此部分事實，依再審 原告與名立公司負責人黃天雕之電話錄音，可證明有關安裝 部分，確實由名立公司為之，是證人鄭榮德所為之證述，即 有不實之處而涉及偽證。 ㈦再審原告所交付之系爭機組設備並無瑕疵，且至97年4月l日 抽水功能正常運轉，原確定判決認有97年7月初不能抽水之 瑕疵，係因馬達相序接線錯誤造成馬達反轉云云。然此為同 年4月1日至5月13日期間發生，為系爭機組設備交貨安裝並 經初驗/複驗合格之後，交由再審被告操作運轉中，顯非交 貨安裝所致，且再審被告未依使用說明書操作運轉注意事項 使用，致於5月13日查驗有「線路未固定」等缺失，足認並 非合於正常使用下之保固事由。況縱認有不能抽水正常運轉 狀況，嗣後亦經排除，由高公局工程處於97年7月11日驗收 合格，而再審被告亦未主張並舉證該日驗收合格之後，系爭 機組設備尚有發生如何保固事由，再審原告主張無須負保固 責任，並無調解內容不履行之情事，既有高公局工程處97年 4月1日、同年5月13日及同年7月11日驗收紀錄可稽，自屬有 據。 ㈧綜上所陳，原確定判決漏未斟酌其所調查上揭證物之結果， 而該等證物能動搖判決基礎，足認再審原告確有再審事由。 ㈨並聲明： ⒈原確定判決廢棄。 ⒉上開廢棄部分，再審被告在前程序第二審之上訴應予駁回。 三、再審被告則以下列情詞置辯，並請求駁回再審之訴： ㈠再審被告向再審原告購買之系爭機組設備，其接線安裝係由 再審原告為之，再審原告辯稱真正負責安裝之廠商為名立公 司，並非事實。實際上，名立公司與再審被告領班鄭榮德與 工人僅負責協助吊運泵浦至集水坑內固定，接線是由再審原 告人員指導。再審原告提出之電話錄音譯文內記載：「B （ 名立公司）：那天我忘了，我記得要怎樣結怎樣接放著後， 等你們來，你們裡面一個有來……接後才下去試。A（再審 原告）：我裡面有人去就對了。B（名立公司）：對阿！那 個我又不懂，哪有這麼厲害……。）」，而名立公司承攬再 審被告民雄164線第3標工程內包括安裝排水管之項目，自應 配合泵浦管路安裝工程，應是誤認再審原告所說之原意。又 再審原告承攬再審被告泵浦抽水馬達工程，又為何由不相干 之名立公司安裝接線？若只是單純買賣，安裝接線時再審原 告為何須派人到現場，並配合再審被告驗收及修復改善？再 審原告故意以話引導名立公司說是由名立公司安裝，因名立 公司在電話內有提到是由其安裝管路等語，但並未說出是誰 接線的事實。又再審被告現場工程師林士杰（96年11月1日 再審原告外勤服務卡上簽名人）以及有參與施作之員工，均 足以證明系爭機組設備是由再審原告安裝。 ㈡再者，若係由名立公司接線安裝，則再審被告當初直接以名 立公司為被告提起訴訟即可，又何需告再審原告？又本件已 經第2次審判，再審原告不直接說是名立公司所安裝，又再 審原告是名立公司介紹給再審被告，2家公司於訴訟進行中 當有所聯繫，再審原告遲至再審訴訟中始提出其與名立公司 間之電話錄音，甚至從錄音當中，名立公司又急著承認是由 其安裝的，此舉另人質疑。 ㈢再審原告利用名立公司與再審被告工程上之嫌隙，故意模糊 整件事實焦點。又再審被告在工地有請守衛長期看管，且本 件之沉水抽水馬達泵浦是固定在地下集水坑內，集水坑上並 有格柵欄杆蓋上（欄柵間隙僅1-2公分寬），要搬動格柵欄 須動用很多人力，而抽水馬達泵浦機組高約120公分，重約 650公斤，須動用吊車才能搬動，應無人會大費周章故意去 破壞。況且泵浦損壞並非人為破壞，再審原告於錄音當中提 到賠償再審被告10萬元，也並非事實，再審被告從未拿過再 審原告任何一筆賠償費，並不知再審原告為何要說謊？況且 當初再審原告漫天開價表示修理費要179,950元，再審被告 不得已才請另一家修理，其修理費僅支付72,450元。 ㈣因再審原告不負保固維修責任，再審被告於97年2月間提起 訴訟，兩造於訴訟中達成調解，再審原告同意提出原廠證明 及同意保固系爭機組設備至98年3月4日止，再審原告於保固 期間內須配合驗收及所有改善責任，維護工作由再審原告執 行，故再審被告並不需自行花錢請人修繕。而高工局於97年 4月l日之工程處初驗，因抽水馬達未達運轉水位無法測試， 自無所謂的4月1日無缺失、5月13日又有缺失等情事。再審 原告於驗收時均再場，所有細節也都相當清楚，為何現在才 提出疑問？抽水馬達為自動沉水泵浦，除非有大雨或淹水馬 達才會自動啟動（97年2月至6月並無大雨記錄），平常根本 不可能會啟動運轉，如何知道何時會壞，如何能保證不會壞 ？所有外勤服務資料卡都是再審原告提供給再審被告工程師 簽署後再帶回去，若再審原告故意隱密對其不利之外勤服務 資料卡，再審被告即無從提出證據。又再審原告之工程師於 97年7月10日到現場證實馬達已經損壞，再審原告也開出維 修報價確認單，如何能於97年7月11日驗收合格？ ㈤系爭機組設備之使用說明書係再審被告於97年2月間提起訴 訟，兩造於訴訟中達成調解，再審原告同意提出原廠證明才 附上的。再審被告是外行人，無法輕易判斷系爭機組設備是 否異常。再審原告辯稱「不銹鋼踏步脫落」之缺失可認為再 審被告未做好系爭機組設備之周邊防護設備，使系爭機組設 備易受不明外力或異物侵入，然本件之抽水馬達為「封閉不 阻塞型」鑄鐵製成，可通過約75mm×75mm之粒徑，其不銹鋼 踏步長度約450mm×450mm，根本不可能影響馬達。又再審被 告提出名立公司承攬之照明工程請款記錄並無承攬沉水泵浦 記錄。若是名立公司所承攬，則名立公司應向再審被告請款 。 ㈥高公局之驗收程序分為3階段（初驗、複驗、正驗），第一 次先指派一組驗收人員辦理初驗，缺失改善後進行複驗，( 複驗由另一組人辦理），第2次再指派另一組驗收人員辦理 正驗，缺失改善後進行正驗之複驗（正驗之複驗又換另一組 人員辦理），每個驗收人員所看到的缺失不可能相同，再審 被告也無法規定驗收人員不可以再看到別的缺失。再審原告 指出97年5月13日驗收不合格，係因97年2月15日辦理初驗時 ，驗收人員一看到格柵欄下的沈水泵浦未到達水位，所以直 接開立「因未達水位無法辦理運轉抽驗測試」之缺失紀錄， 並未叫吊車把格柵欄吊起來下去看。到97年4月1日驗收時水 位還是未達到驗收之高度，高公局驗收人員針對初驗缺失複 驗時，臨時要求再審被告把水放滿以利驗收，但要到達一定 的水位需用大量的水，故高公局驗收人員表示再另排驗收時 間（97年5月13日）驗收，並請再審被告驗收當天應事先準 備好水以利驗收。97年5月13日高公局另一組驗收人員，先 行要求再審被告以吊車將格柵欄移開，再下去集水坑內驗沈 水泵浦，因此有「泵浦外殼未接地」、「控制箱接地設施未 設」、「線路未固定」、「泵浦未輪流順序運轉」、「不銹 鋼踏步脫落」、「缺操作維護手冊及泵浦送審文件」等驗收 不合格之情形，且上述驗收缺失全是跟沈水泵浦馬達有關， 而且所有驗收過程再審原告也全程參與並也改善了所有缺失 ，為何再審原告當時不提異議？這時才提出疑問？甚至還質 疑人為破壞？若為人為故意破壞，那破壞的人為何不乾脆把 沉水泵浦馬達直接偷走就好了，為何只破壞一點點簡單就可 以改善的小缺失？況且泵浦損壞原因並非人為破壞，如是再 審被告自行破壞更加不可能，因驗收不過的話所有的工程款 都不能請頜，再審被告不可能拿那麼大的一筆錢開玩笑，再 審原告硬是說沉水泵浦馬達屬於人為破壞的說法實有推託保 固責任之嫌。 ㈦再審被告於97年度南簡調字第335號調解筆錄中並未主張系 爭機組設備有何瑕疵，係因系爭沉水泵浦馬達為自動沉水泵 浦，除非遇大雨或淹水，馬達才會自動啟動，而97年2月至6 月間並無大雨記錄，平常時並不會啟動運轉。況再審被告為 外行人，如何判定系爭機組設備有異常或沉水泵浦馬達有瑕 疵，又如何於調解筆錄中主張？ ㈧民雄地下道於97年7月6日已經淹水，再審被告連續打電話及 發函請再審原告派人維修，但再審原告以種種理由推託遲未 派人處理，直至97年7月10日才派工程師到現場，並指示再 審被告將毀損情形之相片先以電子郵件傳給再審原告。再審 原告之工程師證實沉水泵浦確實已經毀損，並開立外勤服務 資料卡及產品故障鑑定報告表（故障發生日期為97年7月9日 ），當天現場有水電師傅、再審原告工程師、吊車司機在場 。 ㈨再審被告於97年8月13日運送1台沉水泵浦至再審原告公司修 理，是依再審原告之指示（產品故障鑑定報告表內處理意見 ⒈故障馬達送回原廠檢修）。 ㈩97年7月11日驗收當日，再審原、被告均在場，但雙方並未 告知高公局驗收人員沉水泵浦已經毀損（因要驗收，修理已 來不及，雙方達成共識，待驗收後再改善缺失即可）。高公 局人員驗收時要求再審被告先灌一些水進集水坑，第1台沉 水泵浦先行測試，測試運轉完畢後，再要求再審被告將水灌 滿集水坑，進行第2台沉水泵浦測試，未料高公局驗收人員 見水已灌滿集水坑，第1台、第2台沉水泵浦之馬力非常強， 抽水的速度也很快，即未再要求再灌水測試第3台（故障的 機組為第3台）。再審原告卻以高公局驗收記錄為證，企圖 以97年7月11日正驗驗收合格即無所謂接線錯誤情形誤導審 判，況且再審原告就沉水泵浦保固期限為98年3月4日，並非 驗收合格後即不再保固。若如再審原告所稱沉水泵浦並未故 障，何以再審原告工程師開立產品故障鑑定報告書（記載故 障發生日期為97年7月9日）？ 再審原告提出留存之維修紀錄卡，短短一個月時間，卻有多 筆與再審被告相同的損壞原因（葉輪損毀），足證再審原告 所出售的的沉水泵浦馬達品質確實有問題。 四、本院之判斷： ㈠再審原告主張原確定判決斟酌臺南高工林晏旭老師函，然林 晏旭老師顯非由受訴法院所選任之鑑定人，與民事訴訟法第 326條、第327條之規定有違，其書面陳述即不得斟酌採為證 據，原確定判決有消極不適用民事訴訟法第326、328、334 、340條規定而顯然影響判決之再審理由部分，核屬無據， 不應准許： ⒈按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決 聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所 謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不 合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋 及最高法院有效之判例顯然違反，並包含消極不適用法規 之情形在內（參見最高法院60年台再字第170號判例意旨 及司法院大法官會議釋字第177號解釋）。又按法院不能 依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時， 得依職權調查證據。依前項規定為調查時，應令當事人有 陳述意見之機會，民事訴訟法第288條定有明文。再按鑑 定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前 ，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者， 應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此 限。已選任之鑑定人，法院得撤換之。具有鑑定所需之特 別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者，於他人之訴訟 ，有為鑑定人之義務。民事訴訟法第326條、第328條亦分 別定有明文。因此，法院依上開規定以職權調查證據時， 應令當事人有陳述意見之機會，如未經當事人對之陳述意 見，即以依職權調查之證據，採為判決之基礎，其裁判固 有法律上之瑕疵，惟此規定既為當事人之利益而設，當事 人知其違背或可知其違背並無異議，而為本案之言詞辯論 ，依同法第199條第1項之規定，其責問權即行喪失，嗣後 不得更以此向訴訟程序規定之違背，據為再審事由。 ⒉經本院調閱99年度簡上字第23號卷，該第二審程序原由張 桂美法官擔任受命法官，由林念祖庭長擔任審判長，嗣於 99年9月始因職務調動而改由黃莉莉法官擔任該第二審程 序之受命法官、由李杭倫庭長擔任審判長，有99年度簡上 字第23號卷先後二卷卷面在卷可稽，又原受命法官張桂美 法官於99年5月17日準備程序期日當庭諭知準備程序終結 ，將99年度簡上字第23號卷全卷檢送審判長林念祖庭長審 核並決定是否繼續調查證據或逕定言詞辯論期日，而審判 長林念祖庭長指示書記官洽詢林晏旭老師關於「若馬達安 裝逆向，是否電流不是太高就是太低？馬達相序裝反，葉 片是否會慢慢損壞？」等事項，而林晏旭老師亦於99年7 月15日以書信方式函覆審判長林念祖庭長，經核林念祖庭 長為該第二審程序之審判長，為發現真實認為必要時，自 得依職權選任林晏旭老師為鑑定人，則再審原告主張林庭 長既非本案審理之受命法官或受託法官，自不得由其個人 自行選任鑑定人等語，應屬誤認。 ⒊又民事訴訟法第326條乃規定法院於選任鑑定人前，「得 」命當事人陳述意見，並非應予當事人陳述意見，本院99 年度簡上字第23號審判長林念祖庭長選任林晏旭老師為該 事件鑑定人固未予當事人陳述意見，惟該事件於99年8月 11日準備程序及100年1月12日言詞辯論程序均已提示林晏 旭老師之回函，並令當事人表示意見，顯見已告知當事人 該事件已選任林晏旭老師為鑑定人，並就其鑑定意見踐行 調查證據之程序，而再審原告對本院選任林晏旭老師擔任 鑑定人，及其為鑑定人之資格，以及未令其具結等程序事 項，既可得而知，均未為異議而為本案言詞辯論，應認其 已喪失責問權，嗣其據此為再審理由，揆之前揭說明，難 謂有據。因此，再審原告主張原確定判決有消極不適用民 事訴訟法第326、328、334、340條等關於鑑定之規定，而 顯然影響判決之再審理由，尚難認為有理由。 ㈡再審原告主張原確定判決漏未斟酌「高公局工程處97年4月1 日系爭工程初驗/複驗紀錄及其所附查驗表第4頁」、「97年 5月13日系爭工程驗收紀錄及其所附查驗表第3頁（排水部分 2/2）」及「系爭機組設備使用說明書『3.操作運轉』內容 」、「高公局工程處97年7月11日驗收/複驗紀錄及其所附查 驗表第3頁」，足以動搖原確定判決之基礎之再審理由部分 ，核屬無據，不應准許： ⒈本院99年度簡上字第23號確定判決業就系爭機組設備其中 壹組，是否於97年7月間無法正常運作？如是，何原因無 法正常運作？若系爭機組設備其中壹組無法正常運作，是 否屬被上訴人應保固之責任範圍內？系爭機組設備之馬達 主電源線路安裝為何人所為？等爭點列為兩造爭執事項， 並經前審審酌後敘述得心證之理由等情，此觀原確定判決 得心證之理由第㈠點至第㈣點自明。 ⒉至高公局工程處97年4月1日系爭工程初驗/複驗紀錄及其 所附查驗表固載有初驗缺失改善完成，同意初、複驗合格 ，然本院審酌該查驗項目係載「抽水馬達運轉未達水位無 法測試」，則所謂合格，係指抽水馬達運轉已合格，或僅 係表示已達水位可測試？其記載並未明確，惟自高公局工 程處後續仍繼續就抽水馬達進行驗收之情觀之，尚難認97 年4月1日系爭工程初驗/複驗紀錄及其所附查驗表之記載 係指抽水馬達運轉已合格；又高公局工程處97年5月13日 之驗收查驗表則載有「泵浦未輪流順序運轉」等缺失，結 果為不合格，97年7月11日之複驗結果雖已合格，然僅係 指上開「泵浦未輪流順序運轉」等缺失已改善，並未表示 抽水機已達運轉抽水之效能，況高公局工程處之驗收紀錄 僅係就驗收時所查驗之事項為紀錄，並未針對抽水馬達之 全部效能為鑑定、檢驗，要難僅以初、複驗合格即認系爭 機組設備無任何瑕疵，而原確定判決斟酌買賣合約書之約 定、再審原告公司職員吳承釗於外勤服務資料卡、產品故 障鑑定報告表之記載、臺電公司函、證人鄭榮德之證述及 再審原告於97年2月20日寄予再審被告之函等事證，認定 再審原告應負保固責任，並於判決第七項指明：「本件事 證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及主張，對本件判決結 果，並不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。」等語，顯 見原確定判決已認再審原告其餘主張陳述及所提之證據， 均因事證已臻明確，毋庸再予審酌，本院審認原確定判決 上開認定，經核並無違誤。 ⒊再審原告另引96年9月5日之出貨單，並主張再審原告不負 責安裝，所以出貨到再審被告處就讓再審被告簽收，如果 再審原告要負責安裝，一定要等到安裝完畢後才會讓再審 被告簽收等語，惟查，上開出貨單僅足證明再審原告於當 日送貨之事實，尚未能證明再審原告所主張：如果再審原 告要負責安裝，一定要等到安裝完畢後才會讓再審被告簽 收之事實，所述自非有據。 ⒋又再審原告於本件再審程序中復主張「原證10之錄音」之 事證，惟依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之 事件，除同法第496條規定外，其經第二審確定之判決， 如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再 審之訴，同法第497條固定有明文。而所謂「重要證物漏 未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確 定判決漏未於判決理由中斟酌者而言。經核「原證10之錄 音」乃再審原告於原確定判決確定後始錄製之錄音，並非 前訴訟程序已經提出之證據，要難認為足以影響於判決之 重要證物。 ⒌依上所述，原確定判決縱於判決書中斟酌「高公局工程處 97年4月1日系爭工程初驗/複驗紀錄及其所附查驗表第4頁 」、「97年5月13日系爭工程驗收紀錄及其所附查驗表第3 頁（排水部分2/2）」及「系爭機組設備使用說明書『3. 操作運轉』內容」、「高公局工程處97年7月11日驗收/複 驗紀錄及其所附查驗表第3頁」，亦難認足以動搖原確定 判決之基礎，是再審原告此部分之再審理由，難認為有理 由。 ㈢再審原告於本件再審程序中另主張「證人鄭榮德偽證」之事 證，惟按有證人、鑑定人、通譯、當事人或法定代理人經具 結後，就為判決基礎之證言、鑑定、通譯或有關事項為虛偽 陳述者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。前項第 7款至第10款情形，以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確 定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或 罰鍰之確定裁定者為限，得提起再審之訴。民事訴訟法第49 6條第1項第10款、第2項定有明文。再審原告主張「證人鄭 榮德偽證」部分，並未提出證人鄭榮德因偽證罪經宣告有罪 確定，或刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之理由，要 難認足為再審之事由。 五、末按再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決 駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。本件再審原告 主張原確定判決有民事訴訟法第496條、第497條之再審事由 ，顯為無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。 六、另法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴 訟法第87條第1項定有明文。查本件再審裁判費為8,100元， 此外，本件並無其他訴訟費用之支出，故本件之訴訟費用額 確定為8,100元，應由敗訴之再審原告負擔。 七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌必要，附此敘明。 八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條 第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 9 月 5 日 民事第一庭 審判長法 官 高榮宏 法 官 李音儀 法 官 張家瑛 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 100 年 9 月 5 日 書記官 吳俊達