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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　100年度勞訴字第7號 原　　　告　趙久末 訴訟代理人　許世彣律師 　　　　　　許安德利律師 被　　　告　台衛化學工業股份有限公司 法定代理人　曾啟銘 訴訟代理人　林世勳律師 上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國100年8月16日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣貳佰壹拾捌萬貳仟玖佰零壹元及自民國一 ００年一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 訴訟費用新臺幣貳萬貳仟陸佰捌拾壹元由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣柒拾貳萬捌仟元為被告供擔保後，得假執 行；但被告如以新臺幣貳佰壹拾捌萬貳仟玖佰零壹元為原告預供 擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告應給付原 告新臺幣（下同）3,210,383 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，嗣經數次 變更，最後為請求被告應給付原告2,182,901 元及上開利息 ，此部分核為減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應 予准許，合先敘明。 二、原告主張： （一）被告公司設立於65年2月16日，資本總額為15,000,000 元 ，為環境用藥、動物用藥等製造、批發、零售業者，屬勞 動基準法（下稱勞基法）第3條第1項第3 款所定應適用勞 基法之行業。 （二）原告於77年12月1 日起受雇於被告公司，擔任會計工作， 至99年6月間，原告已屆齡56歲，並任職滿20年以上，符 合勞基法第53條第1 款「工作十五年以上年滿五十五歲」 得自請退休之要件，原告曾口頭向被告公司申請退休，惟 公司竟充耳未聞。詎至99年7 月間，被告未經與原告協議 下，即片面將原告之底薪自45,000元調降為30,000元。又 至同年10月起，被告公司即無故拒絕原告上班而使被告離 職，且未處理原告退休之事，故原告即以起訴狀繕本送達 之日，再為自請退休之意思表示，被告公司自應依勞基法 發給原告退休金。 （三）就退休金之計算方面，其所領之酬勞依勞基法第55條第1 項第1款及第2項有關退休前6個月的月平均工資為 40,085 元，原告任職期間自77年12月1日起至99年9月30日止，累 計年資21年10個月，應以22年計算，即合於37個退休金基 數【計算式：每滿1年給與兩個基數（15×2）＋超過15年 ，每滿1年給與1個基數（7×1）】得領取的退休金是 1,483,145元。 （四）另依勞工保險條例（下稱勞保條例）第6 條、第10條、第 11條之規定，原告任職於被告公司時為34歲，而被告公司 係僱用5 人以上之公司、行號，故原告自有以被告為投保 單位，參加勞工保險為被保險人之權利，而被告自有於原 告到職日為原告辦理投保手續及其他有關保險事務之義務 ，此為勞保條例第10條要求雇主為勞主為勞工納保之強制 規定。詎被告於原告任職期間22年，未依規定將原告納入 勞工保險，僅因被告公司要向政府投標，需要陪標廠商， 所以命原告擔任訴外人西庚公司之負責人，而自95年12月 20日起，始將原告投保於訴外人西庚公司，致原告現有保 險年資僅4 年，致原告喪失原得請領之老年給付。蓋被告 若於原告到職日（77年12月1 日）起即有替原告投保的話 ，則自原告離職時（99年9 月30日），已合於勞保條例第 58條第2項第2款「參加保險之年資合計滿十五年，年滿五 十五歲退職者」之請領老年給付之條件（原告累計年資21 年10個月)，而依同法第58條第2項第2款請領老年1次給付 者，其保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資發給1 個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1 年 發給2個月，最高以45個月為限。依勞保條例第58條第2項 規定退保當月起前3年實際的月薪資總額為40,085 元，依 勞工保險投保薪資分級表為20級，月投保薪資40,100元。 年資21年10月，扣除西庚公司投保年資4 年，得請求年資 是18年19日，領取金額為842,100 元，而原告在職期間每 月應繳納之勞保費為659 元，扣除在西庚公司已繳之勞保 費，未繳之勞保費以每月659元計算應再扣除142,344元， 故得請求之總金額為2,182,901元。 （五）並聲明： 除假執行供擔保金額餘如主文所示。 三、被告辯以： （一）原告並非被告公司所僱傭之勞工，而係西庚公司之員工， 西庚公司既與被告公司屬二個不同獨立之法人，自難認原 告確係任職於原告公司。其次，就原告起訴狀所附之薪資 袋、薪資表所示，其上並未任何記載係由何人所製作（包 括原告在內），自難據此認為與被告公司有關；雖原告另 提出被告公司工人名冊用以證明其確係任職於被告公司， 惟該工人名冊僅係載明原告之個人資料，而未有被告公司 之任何關於工作動態、獎懲、工資等記載，故甚難認為原 告確係被告公司之員工。況原告自稱其係於77年12月1 日 受雇於被告公司，惟該工人名冊右下角，卻載為「78年10 月9 日填」，該記載並緊連於原告「趙久末」之署名，堪 認該工人名冊應係原告自行所填寫，而非被告公司所製作 。 （二）原告於70年間，即在訴外人曾仁慈開設位於台南市○○路 之波士頓西餐廳工作；其後，曾仁慈因擔任被告公司之董 事長，原告亦隨之進入被告公司擔任總務與出納工作，雖 被告公司員工都稱其為會計，惟原告實際上僅係處理曾仁 慈有關公司、事業之現金出納工作。嗣後，於84年8月18 日間，經原告同意後，曾仁慈即委派原告擔任西庚公司之 負責人，並將西庚公司之股份，逐年無償從曾仁慈之家族 成員轉讓予原告。又西庚公司乃實際營業之公司，其營業 所得之盈餘分配，皆由原告受頜，並非原告所稱僅為虛設 行號，或人頭公司。按西庚公司自原告擔任負責人後，該 公司亦設有二名業務人員，即訴外人林智淵及呂錦中，因 西庚公司與被告公司間之關係僅為經銷商及供應商關係， 故被告公司即提供西庚公司之業務人員之辨公場所，該二 名業務人員亦與原告同在被告公司之地點辦公並打卡。惟 該二名業務人員係屬西庚公司之員工，且以西庚公司為投 保單位，該二名業務人員為西庚公司之員工，尚不因其於 被告公司有辨公場所，而謂該二業務人員亦屬被告公司之 員工，況且，該二業務人員離職時，亦係由原告支付資遣 費。因此，西庚公司之負責人、業務人員非屬被告公司員 工，此為原告所明知。 （三）又就稅務電子閘門財產所得調件明細表資料中可知，關於 西庚公司最近四年之股利發放，其94年度為79,423元、95 年度為146,975元、96年度為257,890元、97年度為 230,517，合計為714,805元，此等股利均進入原告之帳戶 中，因此，原告擔任西庚公司之股東及負責人而受有利益 乙節，洵堪認定。原告若為否認，應提出其將股利返還予 被告公司之證明。再者，西庚公司均有向政府機關投標之 情形，而西庚公司之大小章皆由原告所保管，且投標時所 需之西庚公司負責人之授權書，乃由原告同意授權，始由 西庚公司之呂錦中、林智淵二人持往政府機關投標，是故 ，原告實難否認其未行使西庚公司負責人之職權。 （四）原告另曾提出照片、簡報資料、傳票等資料證明其確係被 告公司之勞工。惟查，照片並無法證明原告與被告公司間 之法律關係；又簡報係為第三人所記載，自無法確定兩造 間之法律關係；而該傳票並非被告公司所製作。是故，原 告稱其為被告公司之勞工，並任職於被告公司且有22之年 資云云，顯有誤解。按原告擔任西庚公司負責人乙職，係 受訴外人曾仁慈指派，其對於西庚公司業務推展具有決定 權限，實難認原告係從屬於被告公司之下，亦即從原告之 義務提供之整體及主給付義務為判斷，亦僅係原告與曾仁 慈間之委任關係，原告並非單純之勞工而已。 （五）雖證人林顯瑩、蔡秀惠及蘇淑里稱其曾於被告公司看見原 告云云。然上開證人對於原告所從事之工作，大多稱係薪 資、現金發放而已，原告並未製作被告公司之會計帳冊， 此部分之工作，被告公司均係交由記帳業者所承作，故原 告至多係將記帳業者所需之會計憑證整理後交給記帳業者 ，實難謂原告確為被告公司之會計。況，原告與訴外人曾 仁慈間之約定聘任關係，僅係其二人內部所約定，諸如， 由原告擔任西庚公司負責人乙節，尚非證人等所可知悉。 又曾仁慈之工作地點亦在於被告公司中，則原告提供勞務 予曾仁慈時，當然亦在同一地點，因此，自不能單憑服勞 務地點於被告公司中之外觀，即率然認定勞雇關係存在於 原告與被告公司間。故原告主張其雇主即為被告公司云云 ，應有誤解，事實上其雇主應係曾仁慈。 （六）就法律上而言，被告公司與西庚公司，二者其法人格各自 自獨立，權利主體互異，尚不得將二公司視為同一： 1、按訴外人曾仁慈為業務上之推展所需，與原告達成協議， 由其擔任其中關係企業即西庚公司之負責人，而西庚公司 自84年起即由其擔任負責人，故原告領取之薪資報酬，即 為其擔任西庚公司負責人之報酬。雖原告一再稱其薪資乃 為被告公司服勞務所得者云云。然實際上，原告其為曾仁 慈所設之關係企業提供之勞務，尚包括西庚公司、被告公 司、台衛科技公司、萬全公司、曾教授不動產、欽爐公司 等等關係企業，則原告所領取之薪資，應僅有一小部分為 被告公司的部分。又原告為被告公司提供之勞務，乃在於 發薪日發放現金予員工，及簡單憑證收集等雜項工作而已 ；況原告亦無法證明其為曾仁慈之關係企業間，提供勞務 所領取之報酬為何，此更證明，原告係為曾仁慈個人提供 勞務，而非被告公司。 2、另就薪資結構觀之，原告之薪資為4 萬餘元，其較乎曾仁 慈之相關關係企業中，最資深之員工張文忠，其職務為廠 長，年資為29年，然其薪資尚低於原告之薪資，至於擔任 會計工作之員工，其薪資均在2 萬元以下，由此可知，衡 情而論，被告公司實無理由長期使此一不對稱之薪資結構 存在。原告之薪資尚高於台衛科技公司之廠長，其原因並 非其擔任被告公司之會計，唯一的理由，乃係其擔任西庚 公司之負責人所需承擔之法律責任較高，故可證明曾仁慈 與原告間之委任關係雙方已達成協議。 3、至原告擔任西庚公司負責人，有關公司之負責人是否加入 勞保，並非勞基法所強制規定，仍為公司負責人自得決定 是否加保；原告是否投保勞工保險，既然係由其自行擇定 ，並非曾仁慈抑或被告公司之責任。惟原告自始即自行決 定不予投保勞工保險，卻事後反稱係被告公司未為其投保 勞工保險，實有違誠信；若原告始終認定其為被告公司之 員工，自應請求被告公司為其納保為是，原告豈有可能自 行決定於95年12月20日以西庚公司為投保單位，並以負責 人名義投保勞保。由此在在顯示原告明知其為西庚公司之 負責人，且其無意不投保勞工保險甚明，更益證原告並非 被告公司之員工。 （七）就原告與其雇主間約定之薪資部分： 1、就原告所提出之薪資證據觀之，該薪資證據形式上係與被 告公司相類似之薪資袋（3、4、5 月），惟其上之薪資內 容，均係由原告自行填寫；又原告自行製作之表格（6、7 、8月)，其中之薪資底薪為45,000元，又有30,000元，此 應為臨訟所編慕，不可遽為憑信，故原告應舉證證明其受 有底薪45,000元之事實。 2、又就原告提出之之薪資袋或薪資表觀之，自6月份起至8月 份其中尚有勞保費用659元、健保費用665元明列其中，惟 查，原告之勞保及健保投保單位為西庚公司，惟原告向被 告公司主張之薪資中，卻尚包含應代扣以西庚公司為投保 單位之勞保、健保費用，由此亦益證原告之薪資給付者並 非被告公司。 3、再者，訴外人曾仁慈聘任原告主要之工作，乃派其擔任西 庚公司之負責人及私人秘書；其次，乃就曾仁慈家族事業 包括萬全公司、曾教授不動產、欽爐公司、台衛科技公司 及被告公司等公司之現金支出的工作，而現金支出之工作 諸如每月薪資，零用金，差旅等以現金發放親交，此一工 作並非每日固定進行之工作。原告之主要工作乃就關於西 庚公司之業務事項管理，包括西庚公司之二名業務員工， 及西庚公司對外投標工作。嗣因擔任西庚公司負責人之法 律責任較重，因此，曾仁慈所給付之薪資中，主要者乃為 原告擔任西庚公司負責人之對價，其他方為其所提供予曾 仁慈其他事業之勞務對價。準此，原告主張其全部薪資均 為提供勞務予被告公司之對價，應有違誤。 4、又原告提出之之薪資袋或表格中除有「月薪」外，尚包括 「責任津貼」、「皆勤獎金」、「加班。、「值班」等「 非經常性給與」之部分，依勞動基準法施行細則第10條規 規定，尚不得認定為工資之一部分。是故，原告主張退休 金部分，將此一部分列為平均工資計算，應予以剔除。故 訴外人曾仁慈對於原告提供勞務予其個人及相關事業之「 勞務報酬總額」自以45,000元為計算，而有關於西庚公司 部分之薪資為43,900元，其他事業（包括被告工公司部分 ）之勞務代價僅僅有1,100 元（45,000－43,900）。準此 ，原告向被告公司主張請求之薪資金額，應以1,100 元為 計算，方為正確，原告逾此部分之請求，應無理由。 （八）原告就勞保損失是否有與有過失？或損益相抵？ 1、原告並非被告公司之員工，詳如前述，姑不論原告之雇主 究為何人，就關於原告得主張勞保損失部分，其亦與有過 失，及損益相抵之問題。按原告稱其為被告公司之員工， 且有22餘年之年資，且其係為被告公司計算及發放薪資云 云。惟查，原告並未以被告公司為其勞工保險及全民健康 保險之投保單位，且長期未代其扣除勞保費用，原告嗣後 復以西庚公司為勞保、健保投保單位，甚且未申報薪資所 得；是原告已明知其薪資，並未列為被告公司之會計成本 中。再者，被告公司，或訴外人曾仁慈之相關事業所屬員 工，均有投保勞工保險及全民健康保險，且退休或資遣時 亦均領有退休金及資遣費，並無違反勞基法之情形，而此 一情形亦為原告所明知，設若被告公司有侵害其權利，原 告豈有隱忍22年而未主張之可能。按原告長期明知其不具 被告公司員工身分，其為西庚公司之負責人，故應由其自 行決定投保與否，昭昭甚明，原告卻復稱被告公司並未為 其投保勞工保險，有違誠信，更難謂其無過失。原告對於 老年給付之損失，既與有過失，請法院依法予以酌減。 2、按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠 償金額，應扣除所受之利益；又勞工保險保險費之負擔， 依左列規定計算之：第6 條第1項第1款至第6款及第8條 第1 項第1款至第3款規定之被保險人，其普通事故保險費 由被保險人負擔百分之20，投保單位負擔百分之70，其餘 百分之10，在省，由中央政府全額補助，在直轄市，由中 央政府補助百分之5，直轄市政府補助百分之5；職業災害 保險費全部由投保單位負擔，民法第216條之1、勞工保險 條例第15 條第1款分別定有明文。雖原告主張被告公司並 未為其投保勞工保險，而請求損害賠償云云。按原告因未 投保勞工保險之事實而受有損害，惟其亦因此同一事實， 而無庸繳納應負擔之勞保費，致受有節省支出此部分費用 之利益，依民法第216條之1規定，自應扣除該部分之利益 。 （九）原告對於勞保損失賠償請求權是否罹於時效消滅？ 按原告對於未投保勞工保險自始即為明知，而其權利受有 損害而可請求之時點，乃自其任職日起；惟原告遲至100 年1 月13日始為起訴請求。就有關勞保損賠償請求權之性 質，究屬何者，係侵權行為抑或債務不履行，實務上應有 爭議。設若（假設語）屬勞保損失賠償請求權，因勞工保 險條例為保護他人之法律，若有違反，其性質要屬侵權行 為，則其請求權時效為2 年。設若勞保損失賠償請求權， 係屬債務不履行，則其時效至多為15年。惟原告長期默示 無庸投保勞工保險之事實，應非屬債務不履行，而原告於 100年1月13日始為本件請求，自屬對於超過2 年部分之請 求，應有罹於時效消滅之情形；若認係對超過15年部分之 請求，亦仍有罹於時效消滅之情形，故原告逾此部分之請 求，自無理由。 （十）若認原告確為被告公司之勞工，則原告勢必有受領被告公 司以匯款方式之薪資證明，惟查，被告公司之勞工薪資匯 款紀錄，並無原告之紀錄；又若認原告確為被告公司之勞 工（假設語，被告否認之），原告係於84年8 月間離職， 並至西庚公司擔任負責人一職，此有經濟部84年8 月21日 核發之公司執照可證；況縱以原告自承之任職日77年12月 1日至84年離職止計算，原告亦僅年約43歲、工作年資為7 年，則原告自不符合勞基法第53條規定可自請退休之要件 。 （十一）原告雖於80年間曾處理被告公司現金部分之出納工作， 嗣於81年間，被告公司之前任董事長即訴外人曾仁慈成 立西庚公司後，即指派原告至西庚公司擔任負責人，而 西庚公司之股份亦陸陸續續轉讓予原告。又自87年起， 曾仁慈因成立數家關係公司，即將關係公司之關於現金 出納或轉交開支憑證予會計師等工作，委由原告幫忙處 理，而就處理工作之報酬，由原告自行計算後，即隨被 告公司之每月發薪日向曾仁慈領取現金報酬。又曾仁慈 自81年起即住在被告公司，直至99年7 月止，其間曾仁 慈於被告公司之三餐、洗衣或晾衣，及私人生活所需等 工作均由曾仁慈委請原告幫忙。準此，原告應僅係曾仁 慈之私人秘書，而被告公司確未聘僱原告為公司之勞工 。 （十二）綜上，原告並非被告公司之勞工，其並無工作22年年資 ，而被告公司亦無為原告投保勞工保險之義務，原告自 不得主張請求退休金及老年給付之損失。若認原告為被 告公司之員工，其退休金及老年給付，亦應為 2,182,901元等語。 （十三）並聲明：1.原告之訴駁回。2.若受不利益之判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項： （一）原告於77年12月1 日起，受雇於被告公司，被告之營業項 目為環境用藥、動物用藥等製造、批發、零售。屬勞基法 第3條第1項第3 款所定應適用勞基法之行業。原告之工作 內容為核發被告員工之薪水及整理被告帳務。 （二）被告公司之負責人原為證人曾仁慈，於99年間變更為曾啟 銘。曾仁慈並設有被告公司、西庚公司、台衛科技公司、 萬全公司、曾教授不動產公司、欽爐公司等家族公司。 （三）原告於84年8 月起至99年止，受被告指示擔任西庚公司之 負責人。並於84年起無償持有西庚公司之部分股權，至96 年4 月16日才持有全部的股權，99年將股權全部無償移轉 予曾啟銘。 （四）原告於擔任西庚公司負責人期間，其工作場所仍於被告之 辦公處所，原告每月均向曾仁慈領取薪資。 （五）原告於任職被告公司期間，並未於被告處投保勞保。直到 95年12月20日起始於西庚公司投保勞保，至99年11月23日 止，投保年資共計4年。 （六）兩造同意若原告經認定為被告之員工，其所領之酬勞依勞 基法第55條第1項第1款及第2項有關退休前6個月的月平均 工資為40,085元，年資是21年10月，得領取的退休金是新 臺幣1,483,145元。依勞保條例第58條第2項規定退保當月 起前3 年實際的月薪資總額為40,085元，依勞工保險投保 薪資分級表為20級，月投保薪資40,100元。年資21年10月 ，扣除西庚公司投保年資4 年，得請求年資是18年19日， 領取金額為842,100 元，而原告在職期間每月應繳納之勞 保費為659 元，扣除在西庚公司已繳之勞保費，未繳之勞 保費以每月659元計算應再扣除142,344元，故得請求之總 金額為新台幣2,182,901元。 五、兩造爭執事項： （一）原告是否受僱於被告？ （二）原告對於勞保老年給付的損失賠償請求權是否與有過失？ 罹於時效？ （三）原告得否向被告請求給付退休金及賠償未領取之老年給付 ？其數額為何？ 六、得心證之理由： （一）原告是否受雇於被告？ 1、按所謂勞工，依勞基法第2 條第1、3款規定意旨，應指受 雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給 與（包括現金或實物）之工資者而言。又勞動基準法所規 定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係 下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約而言 。就其內涵言，通常具有下列特徵：①人格從屬性，即受 雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或 制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從 屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人， 為該他人勞動。④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居 於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契 約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成 立（最高法院96年度台上字第2630號、81年度台上字第 347 號判決參照）。是只要勞工與雇主間具有使用從屬性 及指揮監督之關係，縱其間之勞務關係兼具承攬、委任等 性質，亦應認屬勞動契約（最高法院81年度台上字第34號 、89年度台上字第1301號判決參照）。且勞動契約之從屬 性，係以「人格」、「經濟」及「組織」等三方面之從屬 性為觀察，而與契約當事人所獲之工作報酬高低無關；另 按勞動基準法第2條第2款規定，僱主謂僱用勞工之事業主 ，事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人 。本條款規定之僱主，除為對外登記名義事業主或負責人 外，實質僱用人亦包括之。 2、本件原告主張伊自77年12月1 日起受僱於被告公司，工作 內容為核發被告員工之薪水及整理被告帳務，至99年6 月 間，原告已屆齡56歲，符合勞基法得自請退休之要件，又 被告任職期間被告未依規定將原告納入勞工保險，致原告 喪失原得請領之老年給付等情，被告對原告迄至84年8 月 為其受僱人不爭執，惟辯稱其後原告即擔任西庚公司之實 際負責人，亦受有西庚公司之盈餘股利，兩公司間法人格 不同，原告自非被告公司之員工云云，惟查：原告既否認 兩造間之勞動契約已於84年間終止，則被告自應對此有利 於己之事實負舉證責任，又一人身兼數職或受多人僱佣， 並非法所不許，甚而受僱主之指示擔任相關企業之職位， 亦非少見，被告以原告擔任西庚公司之負責人起即非受僱 於伊云云，尚難遽採。 3、經查原告於擔任西庚公司負責人期間，其工作場所仍於被 告之辦公處所等情，亦為兩造所不爭；再被告亦自承原告 為被告公司等公司從事每月薪資，零用金，差旅等以現金 發放親交之工作等情；核與證人即被告公司經理林顯堃到 庭證稱：我至86年退休時，原告還在公司，原告在被告公 司擔任會計之工作，原告工作認真，假日常加班等語（見 本院卷第128頁反面)；證人即被告公司員工蔡秀惠到庭證 稱：原告在被告公司上班擔任會計，我的薪水是向原告領 的等語（見本院卷第129頁反面)；證人即負責公司制服清 洗工作之洗衣店負責人蘇淑里到庭證稱：我到被告公司請 款，但請款單寫台衛科技，從78年至99年間，我向曾仁慈 租房子，及請款皆由原告在接觸等語；證人即台衛科技公 司業務協理王義創到庭證稱：我出差的差旅費是向原告支 領的，只要是薪水的問題就由原告處理等語；陳玉侖即被 告公司化驗員到庭證稱：原告係其在被告公司之同事，在 同一辦公室，出勤卡也放在一起，被告及台衛科技的會計 事項都是由原告在處理，且員工的薪水也是原告發給我們 的等語相符，上開證人或為被告之員工或為被告公司往來 廠商，應無故為不利被告證言之必要，依其等所述，被告 確在被告辦公處所工作，其工作內容即對內發放薪資對外 處理與廠商間之財務往來，即一般所謂之會計工作，按會 計工作依其性質若非受僱專屬，殊難想像事業主要如何發 揮指揮監督之權能，又被告迄未陳明其公司在上述期間另 有第三人擔任會計工作，益徵原告所述其在擔任西庚公司 負責人期間，仍受被告公司指示擔任會計工作等語，應屬 可信，再證人即台衛科技公司董事長助理陳宗寶到庭證稱 ：我於89年進入公司，：：被告公司領薪水或開支票都是 原告在處理，原告與我在同一間辦公室，同坐的都是被告 公司的員工，出勤卡亦放在被告公司這邊等語，可證原告 不僅在被告公司處所處理被告相關之財務工作，且須準時 出勤打卡，又上開期開長達十五年並非短暫，若非受僱領 薪一般人又豈會遵守考勤之要求，而事業主若非其受僱之 員工又豈會提供處所任其與所屬員工同處並處理公司機密 之財務工作，被告所辯與常情不符。 4、雖被告公司之前負責人曾仁慈證稱：家族公司的人都是由 我僱請的，西庚公司的資金也是我們家族的錢，在法律上 原告是西庚的負責人，但我是老闆，我也在處理，西庚公 司的錢要由原告同意才可以使用，我與原告都有保管西庚 公司的大小章等語，充其量亦僅能證明原告與西庚公司或 曾仁慈另有委任關係，尚難為被告非原告之僱佣人之有利 證明。況原告於84年8 月起至99年止，受指示擔任西庚公 司之負責人，並於84年起即【無償】持有西庚公司之部分 股權，至96年4 月16日才持有全部的股權，至99年方將股 權全部【無償】移轉予被告之法定代理人曾啟銘，又曾仁 慈及曾啟銘二人為父子關係，依證人曾仁慈所證，無論是 被告公司或西庚公司其人事及資金均為其所掌理，上開二 家公司應屬家族企業，原告既未投入資金，事後又無償移 轉股權予被告法定代理人曾啟銘，期間之決策曾仁慈亦介 入，則西庚公司顯非因為原告所創設，且公司法定代理人 為公司之意思機關，原告擔任西庚公司負責人，及於99年 將股權移轉回被告法定代理人曾啟銘，縱係依曾仁慈之指 示，應認曾仁慈係代表被告公司為之，亦即原告為西庚公 司負責人亦屬其與被告勞動契約之工作內容，應無疑義， 至其是否受有盈餘分配，屬另一法律關係，無礙於其受僱 事實之認定。至原告就西庚公司是否非僅掛名之負責人， 而有一定處理事務之權限，其處理事務之本質係基於被告 公司之授權範圍，揆之前揭說明，只要勞工與雇主間具有 使用從屬性及指揮監督之關係，縱其間之勞務關係兼具委 任之性質，亦非無認係勞動契約之餘地。 5、復按原告之薪資係受領自被告等情，有原告所提之薪資袋 及薪資單等件為證（見本院司南調卷第11至12頁），而該 薪資單及薪水袋為被告公司所有，亦有證人林顯堃、蔡秀 惠、陳玉侖、陳宗寶證述可稽；被告亦自承原告因擔任西 庚公司負責人之法律責任較重，因此所給付之報酬中，主 要者乃為原告擔任西庚公司負責人之對價，其他方為其所 提供予曾仁慈其他事業之勞務對價處理工作之報酬，該報 酬由原告自行計算後，即隨被告公司之每月發薪日向曾仁 慈領取現金報酬等語，亦足認被告之薪水係與被告公司所 指示勞務（包含擔任西庚公司負責人及處理被告公司之勞 務等）具一定之對價關係，被告以薪水係曾仁慈所發放， 抗辯原告為曾仁慈之私人秘書云云，前後不一，亦無可採 。 6、綜上，被告既未能舉證證明兩造間之勞動契約已於84年間 終止，而原告自84年起除另受指示擔任西庚公司負責人， 其工作處所、工作內容、受領薪資之方式均無變異，即不 論從人格上、經濟上、組織上、工資給付等方面觀之，原 告皆仍從屬於被告公司，是以原告與被告間原有之勞動契 約自仍存續，被告辯稱原告已非被告公司之員工，自難憑 採。 （二）原告對於勞保老年給付的損失賠償請求權是否與有過失？ 罹於時效？ 1、按投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手 續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職 日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之 損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之， 勞保條例第72條第1 項定有明文；而投保單位，依勞工保 險條例第10條之規定，為其所屬員工辦理參加勞工保險手 續及其他有關保險事務，其對國家言，固係履行公法上義 務，然勞工保險與普通保險不同，同條例第6 條規定勞工 參加勞工保險，並以雇主或所屬團體為投保單位，係強制 的，上開第10條法文，亦為硬性規定，是故該第10條之規 定，應解釋為強行的契約法規之一種，勞工與投保單位之 間，乃具有私法上之委任關係，從而勞工由同條例第72條 第1 項規定所取得對投保單位之損害賠償債權，自不能謂 非因投保單位不履行債務而生之損害賠償請求權，依民法 第125 條規定，其消滅時效期間應為15年（最高法院87年 度台上字第2540號判決意旨可資參照）；再消滅時效，自 請求權可行使時起算，民法第128條第1項有明文；復依勞 保條例第58條第2項第2款規定，勞保條例97年7 月17日修 正之條文施行前有保險年資者，其參加保險之年資合計滿 15 年，年滿55歲退職者，亦得選擇一次請領老年給付。 2、經查，本件被告固抗辯即便原告係被告公司之員工，原告 亦因為個人因素而要求不投保勞保，今再請求被告賠償顯 然係與有過失云云，然原告既經本院認定為被告之員工， 被告復為勞保條例之投保單位，縱認原告確有因自身因素 而要求被告公司不替其投保之事實，惟揆諸前揭說明，勞 工保險屬強制保險，雇主不得以任何事由拒絕為員工加保 ，即被告並不得假藉原告之同意而得免其法律上應負之義 務，則被告不履行上開替被告投保之義務而致被告受有損 害，自應負債務不履行之損害賠償責任，被告上開抗辯， 自無所據。 3、而被告雖另抗辯無論勞保老年給付的損失賠償請求權之性 質係侵權行為損害賠償請求權或債務不履行之損害賠償請 求權，自原告任職被告公司時（77年12月1 日）即得請求 時起至100年1月13日原告起訴請求時，早已逾越二年，甚 至十五年之時效而消滅云云，惟參照勞保條例第58條第2 項第2 款老年給付之請求，原告若自任職於被告公司之日 起即參加勞工保險，須自其參加保險之年資合計滿15年， 並年滿55歲退職，始可請求老年給付，則原告在符合上開 條件以前，尚不確定能否符合領取老年給付之條件，其損 害尚未確定發生，自不得開始起算其消滅時效，則勞保條 例第72條第1 項後段損失之請求，自應自原告損害確定發 生時，即係自原告退職時（99年9 月30日）起，方起算消 滅時效，則本件原告於起訴請求時（100年1月13日）顯未 逾越15年之時效。況縱認勞保條例第72條第1 項後段請求 之性質係侵權行為損害賠償請求權，自原告退職至起訴時 亦未逾民法第197條所定2年之時效，故被告上開所辯，亦 非可採。 （三）原告得否向被告請求給付退休金及賠償未領取之老年給付 ？其數額為何？ 1、按勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上 年滿55歲者，勞基法第53條第1 款定有明文；勞工於自請 離職時，若已符合勞基法第53條自請退休要件，雖未明確 提出退休之意思表示，其退休金請求權自離職事實次月起 ，於五年內仍可行使，以保障其退休權益（行政院勞工委 員會(89)台勞動3字第0023197號函示參照）；又內政部74 年5 月28日(74)台內勞字第298989號函所示「勞工有權隨 時自請退休」，係指勞工於符合勞基法第53條自請退休條 件後，因其自請退休權利已形成，故可隨時自請退休，惟 自請退休亦屬勞動契約之終止，故勞工仍應依該法第16規 定預告雇主，但終止勞動契約如係雇主主動為之者，則毋 庸勞工再提出自請退休，雇主即應依法發給勞工退休金（ 行政院勞工委員會台(81)勞動3字第05213號函示參照）； 又勞工已具備勞基法第53條自請退休要件申請退休，事業 單位自應依法照准，並依同法第55條第1 項規定給與退休 金。（內政部(74)台內勞字第329012號函示亦可參照)。 2、經查，原告自任職之日（77年12月1 日）起至離職之日止 （99年9月30日）已符合勞基法第53條第1款所定自請退休 之要件，揆諸前揭行政院勞工委員會及內政部函示之意旨 ，被告公司自應依法發給原告退休金。另原告亦可向被告 請求賠償老年給付之損害亦如前述，且原告所應領取之退 休金及老年給付之損害賠償其數額兩造已協議如上開不爭 執事項第（六）項所示（計算方式如附表），即原告主張 其得請求之金額為 2,182,901 元，亦屬有據。 七、綜上所述，原告既經本院認定為被告公司之員工，復無與有 過失及消效時效之情事，並得向被告請求給付退休金及老年 給付之損害賠償，從而，原告依勞基法及勞保條例第72條第 1 項後段之規定，訴請被告給付退休金及老年給付之損害共 計2,182,901元，及自起訴狀繕本送翌日即100年1 月20日起 至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應 予准許。再兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執 行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告 。並依民事訴訟法第87條第1 項確定本件訴訟費用額（即減 縮後裁判費22,681元）如主文第2項所示。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民訴訟法第78條。 中 華 民 國 100 年 9 月 6 日 民事第一庭 法 官 周素秋 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 9 月 6 日 書記官 洪浩容