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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　100年度建字第6號 原　　　告　鄭東松 訴訟代理人　蔡清河律師 被　　　告　吳志盛 訴訟代理人　蕭麗琍律師 複代理人　　蔡信泰律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於民國101 年8月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣肆佰叁拾伍萬壹仟貳佰貳拾伍元，及自民 國100年3月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新台幣柒萬叁仟陸佰柒拾壹元，由被告負擔新台幣肆萬 肆仟貳佰零叁元，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰肆拾伍萬零肆佰零捌 元為被告供擔保得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前 ，以新臺幣肆佰叁拾伍萬壹仟貳佰貳拾伍為原告預供擔保後，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： （一）被告吳志盛於民國96年1月30日，與原告簽訂「鄭宅新建 工程合約書」，承攬（併供給材料）在台南市○○區○○ 段○○○○號土地，興建房屋（後編門號為台南市○○○街 ○○○巷○號，以下稱系爭建物）之工程，工程價金新台幣 2,120萬元，約定主體工程應於開工之日起240工作天完工 ，以申請使用執照日期為準。二期工程與景觀工程應於使 用執照核准後120個工作天完成（以下稱系爭合約）。詎 被告吳志盛固於96年1月間開工，於97年2月13日就主體工 程部分完工取得使用執照。然自97年初就二期工程及景觀 工程之施作開始起，均不見被告吳志盛之人影，僅由被告 之子吳宗霖出面接洽，以致延誤二期工程及景觀工程之完 工日期，及迄今雙方未作工程驗收程序。迫於無奈，原告 為維護自己權益及繼續未了之工程，乃自98年4月20日起 接手進駐該新建房屋，並委託室內設計者著手裝潢，才發 現該新建房屋有諸多瑕疵。經聯絡原告不著，繼而由系爭 工程合約保證人兼房屋監造人吳金福建築師指派高姓職員 處理未完工程，亦未見效果。甚至系爭建物之木門及紗窗 均未施作、安裝，尚由原告另行花錢雇工施作、安裝，計 支出紗窗花費145,784元及木門花費303,000元。另方面原 告依雙方約定自96年1月3日起，至98年9月22日止，將簽 約金及各期工程款如約匯至被告吳志盛指定之系爭建物監 造人吳金福建築師之彰化銀行00000000000-000號活期儲 蓄存款帳戶，計2,210萬元（因其中石材變更及6樓鐵架加 大等項追加90萬元）。 （二）查原告於99年7月7日，向台灣省土木技師公會申請鑑定系 爭建物，該會提案號99-1088號工程鑑估鑑定報告書（以 下稱鑑定報告書），鑑定結果如下： ⒈檢核圖說資料工程數量：與標單數量比較列出其差異值， 鑑定結果說明如下： 依據申請人（即原告）提供工程施工圖說估算，配合工程 標單主體工程之施工項目，估算得知其主體工程工程標單 數量與圖面估算數量差異金額共計1,266,536元，其明細 詳如鑑定報告書附件九主體工程工程標單數量與圖面估算 數量差異表。 ⒉將本案鑑定標的物之工程單價與市價比較，其品質要求等 級是否較高？鑑定結果說明如下： a.一般而言，建築物工程造價大致會隨著所使用之建材不 同而變化，依據申請人提供之施工圖說，本案鑑定標的 物之總樓地板面積為765.5㎡，由工程合約書及標單得 知，鑑定標的物之總工程造價為新台幣21,200,000元， 換算單位面積之工程單價為27,694元/㎡（≒91,551/ 坪），主體工程之工程單價（不計圍牆暨景觀工程）為 25,019元/㎡（≒82,707元/坪，其中25,019元/㎡＝ 27,694元/㎡×17,478,420元/19,347,485元），同時由 工程標單之內容得知，上述之工程單價大致上僅含鋼筋 混凝土結構體工程、泥作裝修工程及門窗工程，不含水 電衛浴材料之配管與安裝之費用、廚具費用、電梯設備 材料與安裝費及室內木作裝潢費。 b.經查詢台灣省土木技師公會鑑定手冊（99年3月）之重 建費用單價表，其中五層樓房鋼筋混凝土造之上級單價 為16,930元/㎡，而6-8層樓房鋼筋混凝土造之上級單價 分別為21,930元/㎡。 c.由台南市興辦公共工程土地改良補償自治條例合法房屋 之重建單價補償標準表，其中五層樓房鋼筋況凝土造之 上級單價為13,678/㎡，而6-9層樓房鋼筋混凝土造之上 級單價為14,400/㎡。 d.再由96年度台南市建築物總工程費單價參考表得知，台 南市4-5層鋼筋混凝土造住宅，其單價為14,700元/㎡， 台南市6-8層鋼筋混凝土造住宅，其單價為18,700元/㎡ 。其單價包含結構體工程、水電消防工程、工程管理費 、利潤、稅金等。 e.一般而言，建築物工程單價會受到物價波動、結構型式 、使用建材等級、工程品質要求之影響。由系爭工程合 約書得知其合約簽訂日期為96年1月30日，與附件十六 皆為96年度，因此物價波動之影響因素可以不予考慮。 結構型式差異之因素因鑑定標的物之基礎型式為PC基樁 ，由附件8一2項次6得知PC基樁工程費用約為840,000元 ，經計算大約使鑑定標的物之工程單價提高1,097/㎡（ ≒840,000/765.5）。而較高之建材等級與較高之工程 品質要求，確實會拉高廠商之工程報價。 f.因此綜合上述a-e五點得知本案主體工程建築物總工程 費單價25,019元/㎡明顯高於市價，其明顯超出市價之 溢價部份應可視為申請人要求承造人提供較高品質之施 工與服務所給予之報酬。因此，依工程慣例當可合理要 求承造人提供較高之施工品質與符合其支付價格之建材 品質。 ⒊經由現場實際丈量相關數量，再參酌工程標單之單價及台 灣省土木技師公會鑑定手冊之損害修復單價表，鑑定標的 物之施工瑕疵修復費用總計為3,518,721元，其明細詳如 鑑定報告書附件十二「鑑定標的物施工瑕疵修復費用估算 表」。顯見系爭建物其主體工程工程標單數量與圖面估算 數量差異金額1,266,536元及施工瑕疵修復費用3,518,721 元。原告自得依系爭工程合約第5條第2款、第13條、第17 條以及民法第227條第2項規定，請求被告賠償。 （三）被告有可歸責於其之事由，致為債務不履行之情事： 被告遲誤二期工程及景觀工程之完工日期，及迄今雙方未 作工程驗收程序：依系爭工程合約第五條第二款規定：「 完工期限：主體工程應於開工之日起二百四十個工作天完 工，以申請使用執照日期為準。二期工程與景觀工程應於 使用執照核准後一百二十個工作天完成。凡遇天災、人禍 不能工作之日，經甲方同意得順延之」，系爭建物之二期 工程及景觀工程，被告應於最遲使用執照發照日97年2 月 13日起算120個工作天完工，即97年6月底左右為完工期限 ；又依系爭工程合約第十七條規定：「工程驗收：工程全 部竣工後，應經甲方（即原告）監督人員初驗合格後，再 由甲方本部派員覆驗，始作正式驗收，初驗或覆驗時如發 現乙方（即被告）所做工程與規定不符或有缺陷，乙方應 依據甲方指定之日期開始修正並於指定之期限內修正完竣 ，修正後再請甲方初驗或覆驗，乙方若拒絕修正或未能依 指定日期開始修正，或未能於指定期限內修正完竣，或修 正後經驗收仍不合格時，甲方得代雇有經驗者辦理，其有 關費用及甲方因此所受損失由乙方無償供給之」，工程全 部竣工，應經驗收程序。然自97年初二期工程及景觀工程 之施作開始起，均不見被告吳志盛之人影，僅由被告之子 吳宗霖出面接洽，以致延誤二期工程及景觀工程之完工日 期，及迄今雙方未作工程驗收程序。迫於無奈，原告為維 護自己權益及繼續未了之工程，乃自98年4月20日起接手 進駐該新建房屋，並委託室內設計者著手裝潢，才發現該 新建房屋有諸多瑕疵。經聯絡原告不著，繼而由系爭合約 保證人兼房屋監造人吳金福建築師指派高姓職員處理未完 工程，亦未見效果。綜上，被告無故遲誤二期工程及景觀 工程之完工日期，甚至根本未完成系爭建物工程，被告顯 有可歸責於其之事由，致為給付遲延、不完全給付之情事 。 （四）被告應負給付遲延之責任： 承前項所述，依民法第229條第1項規定及系爭合約第13條 ，被告應負給付遲延之責任。按系爭合約第13條約定：「 逾期損失：乙方倘不依照合約規定期限完工，應向甲方按 逾期之日數，每日賠償甲方損失，案合約總價之萬分之一 計算賠償。甲方得在乙方未領工資內扣除，如有不足時， 仍由已方負責賠償之」，原告得請求每日按系爭合約總價 2,1,266,120元之萬分之一，乘以自97年7月1日起，至原 告100年2月24日提出本起訴狀止之日數之遲延損失金額， 即2,120元969日＝2,054,280元。 （五）被告應負民法第227條第1項規定以外之損害賠償責任： 本件因尚未經驗收交付程序，致被告及其保證人所完成部 分之工程瑕疵，及被告未施作由原告另花費雇工施作、安 裝紗窗、木門，及參酌台灣省土木技師公會之鑑定報告書 ，原告自得依民法第227條第2項規定之請求損害賠償權， 要求被告賠償其主體工程工程標單數量與圖面估算數量差 異金額1,266,536元、施工瑕疵修復費用3,518,721元、連 同原告另行花錢雇工施作、安裝，紗窗花費145,784 元及 木門花費303,000元，合計5,234,041元，再加計遲延損失 2,054,280元，合計7,288,321元。 （六）系爭建物興建合約之訂約當事人是兩造，吳金福是保證人 ： ⒈由系爭工程合約觀之，立約人欄甲方有原告，乙方有被告 ，保證人有吳金福，分別蓋章用印，此有鄭宅新建工程合 約書影本可憑，被告為系爭建物興建合約之承攬人至為明 確，關於被告抗辯其非實際承攬人云云，其與吳金福間之 內部關係如何，非原告所能得知，亦不影響兩造契約關係 及兩造權利義務。 ⒉由訂約過程言之，訂約前房屋建築圖原告固委託吳金福設 計規劃，因此認識被告，系爭建物興建合約之訂定及工程 之估價、議價均由被告與原告接洽，被告為系爭契約當事 人至明。至於工程款匯入吳金福之帳戶，係因原告要求設 計、規劃之建築師兼保證人吳金福應負工程施作及進度之 管控，所作權宜措施。 （七）本件應無民法第514條第1項規定之請求權罹於時效之問題 ： 依系爭工程台約第17條規定:「工程驗收：工程全部竣工 後，應經甲方監督人員初驗合格後，再由甲方本部派員覆 驗，始作正式驗收，初驗或覆驗時如發現乙方所做工程與 規定不符或有缺陷，乙方應依據甲方指定之日期開始修正 並於指定之期限內修正完竣，修正後再請甲方初驗或覆驗 ，乙方若拒絕修正或未能依指定日期開始修正，或未能於 指定期限內修正完竣，或修正後經驗收仍不合格時，甲方 得代雇有經驗者辦理，其有關費用及甲方因此所受損失由 乙方無償供給之」，工程全部完竣，應經驗收程序。然自 97年初就二期工程及景觀工程之施作開始起，均不見被告 吳志盛之人影，僅由被告之子吳宗霖出面接洽，以致延誤 二期工程及景觀工程之完工日期，及迄今雙方未作工程驗 收程序，亦即被告未履行交付定作物之務，尚未生瑕疵擔 保請求權，自無民法第514條第1項規定請求權罹於時效之 問題。 （八）對被告提出「住宅變更設計時程表」（見本院卷第160頁 -176頁），抗辯工期延宕係應原告變更設計所致等詞之陳 述： ⒈建物變更（例如：增加室內面積）、室內構造變更（例如 ：隔間牆）及外牆建材變更（與其說是變更，應當是材料 材質選擇，例如：抿石子、石材等部分），以上均於取得 使用執照前完成。此部分不在本案訴訟爭議範圍內，但被 告卻作為延宕的理由，顯不可採。 ⒉取得使用執照後須完成之工項（此部分才是本件訴訟爭議 範圍內），可分為景觀部分、室內裝修材部份（地磚鋪設 ，浴室地壁磚）、一樓平面部分（地磚鋪設、隔間牆）、 五樓佛堂之增建，上述項目若有部分變更，皆是在各工項 施作前所決定之變更，例如：花台高度從15cm變成45cm ，景觀牆材質從抿石子變成石材等（理由為廠商扺石子施 作能力不佳），而非廠商施作完成後，原告因而變更用途 需要，繼而要求拆除後之變更（此段參考：廠商因施作不 佳拆除重做不在此項）。 ⒊本案理應於97年7月1日完工（取得使用執照後120天完成 ），而被告所提之第3-14項「圖面變更完成時間」之日期 皆於97年7月1日後才完成，足以證明被告履約延遲，其原 因如下： ⑴原告雖有變更的需求，但已在申請使用執照前告知，且 僅於材料的變換，故被告足以有能力於合約規定前完成 。 ⑵施作部份可區分為室內部份及室外部份，這兩部份可同 時進行，依被告所提第14項「1F大門入口石材變更」之 「圖面變更完成時間」於98年1月28日才完成，足以證 明被告是先完成室內部份後再進行室外部份，而生履約 遲延。本案雖有變更之實卻無導致需延展工期之所需， 且被告無告知須展延之訊息，另再依被告實際之工程進 度遲到98年1月28日才完成「1F大門入口石材變更」之 圖面（圖面完成後才會施作），進而導致工程嚴重遲延 ，可見被告有故意遲延之實。 ⒋綜上，原告雖有變更之情事，但無導致被告工期延宕之發 生，原因在於本案變更設計之發生皆在工程預計期程內發 生，故本工程應可在合約內規定工期下完成。被告若不認 同原告所言，請製作工程進度表（針對取得使用執照後須 完成之工項，以施作日期為單位之工程進度表）就可明確 取得工程預定進度（取得使用執照後120日）與實際進度 （目前尚未交屋）的關係，就可明白本案工期延宕之發生 責任應屬被告所為。 （九）原告與被告訂立本件興建工程契約，並給付較高等級之費 用，其目的非僅在要求被告將材料、工項施作完成後交付 而已，應該尚有工程品質之問題（即使一般平價費用亦有 品質之基本要求），例如牆面之平整度、磁磚貼合之美觀 等，如有瑕疵，不能僅以一句「該工程由人工施作，平整 度在誤差範圍內，並無缺失」而帶過，應配合考量，與付 費者所付出之較高等級之費用相對應之較高等級之品質要 求。 （十）並聲明： ⒈被告應給付原告新台幣7,288,321元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息 。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 ⒊原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： （一）被告吳志盛係訴外人吳金福之受僱人，吳金福方才是系爭 工程之真正承攬人： 被告原受僱於吳金福建築師事務所，事務所設址於台南市 ○○區○○○街○○○號9樓之1，吳金福並以其配偶鄭曉萍 名義於同址9樓之2設立鴻福資產開發有限公司，被告部分 薪資由該公司出帳。而本件原告所有台南市○○○街○○○ 巷○號房屋新建工程，原告委託吳金福設計、監造，吳金 福並遊說原告由其承攬興建，但因吳金福係建案之監造人 ，不得兼承攬人，且鴻福資產開發有限公司之營業項目無 法承攬營造工程，吳金福乃指示被告出面與原告簽訂鄭宅 新建工程承攬合約，吳金福則為保證人，以上訂約過程， 原告知之甚詳。本件工程之估價、報價乃至議價，均由吳 金福與原告父子接洽，工程標單亦由吳金福具名，所有工 程款均由原告直接匯入吳金福之帳戶，承包商之款項亦由 吳金福直接簽發支票支付，被告僅係受命與原告簽訂合約 ，並在現場監工而已，而非實際承攬人。被告於97年2 月 28日由吳金福指派至大陸江蘇省常熟市工作，被告之子吳 宗霖於97年間亦受僱於鴻福資產開發有限公司，吳金福即 指派吳宗霖及其他職員繼續施作二期工程及景觀工程。被 告於97年10月18日遭吳金福解僱返台，99年3月接獲原告 委託律師來函，被告十分錯愕，隨即於99年3月18日回函 告知其立場，詎原告仍執意將吳志盛列為被告，提起本件 訴訟，殊感遺憾。 （二）原告之本件請求均有未合，茲分述如下： ⒈給付遲延之部分： 系爭工程係由吳金福實際承攬已如前述，原告起訴狀第1 頁、第4頁亦謂：「繼而由系爭合約保證人兼房屋監造人 吳金福建築師指派高姓職員處理未完工程」，被告被派往 大陸之後，吳金福即另派人處理其後工程之進行，敬請傳 訊原告所稱之該名高姓職員出庭作證，以明真相。更何況 原告起訴狀中尚載明：「自98年4月20日起接手進駐該新 建房屋，並委託室內設計者著手裝潢」，足見原告於98年 4月20日已進駐該新建房屋並著手裝潢，竟自97年7月1日 起至100年2月24日計算其遲延損失，顯無理由。 ⒉原告請求系爭建物工程標單數量與圖面估算數量差異金額 1,266,536元及施工瑕疵修復費用3,518,721元之部分： ⑴按台灣省土木技師公會案號99-1088工程鑑估鑑定報告 書係原告自行委託製作，並非經兩造合意或由法院囑託 鑑定，其立場已失公正，不足為憑。 ⑵次按一般工程進行時，材料均會因搬運、裁切、破裂等 ，必然產生耗損，因此工程標單數量恆大於圖面估算數 量。更何況本件工程圖面係由吳金福設計，工程標單亦 由吳金福以負責人名義出具後經原告首肯同意，原告豈 可以工程標單數量與圖面估算數量之差異為由要求賠償 ？ ⑶原告於起訴狀第1頁自承：「迫於無奈，原告為維護自 己權益及繼續未了之工程，乃自98年4月20日起接手進 駐該新建房屋，並委託室內設計者著手裝潢，才發現該 新建房屋有諸多瑕疵」，而依民法第514條第1項規定： 「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減 少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕 疵發見後一年間不行使而消滅」，原告於98年4月間已 發現瑕疵，而遲至100年2月25日方提起本件訴訟，已逾 一年時效期間，其請求權已罹於時效而消滅。 ⒊紗窗花費145,784元及木門花費303,000元之部分：原告另 行雇工施作、安裝紗窗及木門之原因不明，被告否認原告 所提出單據之真正。 （三）台灣省土木技師公會雖因原告之申請，鑑定本件主體工程 工程標單數量與圖面估算數量差異金額共計1,266,536 元 ，惟其鑑定報告附件九、主體工程工程標單數量與圖面估 算數量差異表第1頁一、主體工程，估算數量（C）欄，即 載明：「不含損耗」，亦即台灣省土木技師公會僅係就不 含損耗之圖面估算數量，與標單數量計算其差異數量，再 據以計算其差異金額。惟工程施工時，一定會發生損耗， 因此一般建築師取得公立機構或私人委託之建案，於完成 圖面設計及圖面定稿後，均會委由結構技師作結構設計（ 決定樑、柱、版大小尺寸、配置鋼筋等），再交由估算師 計算所需各項建材數量，編制標單。本件工程標單係由同 心工程顧問有限公司估算編制，該公司負責人謝進財於鈞 鈞院證稱：「（提示起訴狀所附台灣省土木技師公會鑑定 報告附件八工程標單，問：此單是否你公司所做的？）數 量的部份是，單價及複價、總價部份不是我們做的」、「 （問：是依據何材料來做出此標單？）依據委託單位提供 的圖說，用依法規設計的軟體算出需要多少的建築材料， 軟體只有計算的功能」、「（問：本件工程標單是誰委託 你們的？）吳金福建築師事務所，是以事務所的名義。我 們派專人去他們事務所」、「（問：以你專業，標單的數 量與圖說與現場施作是否會有出入？）依照工程慣例，會 有5～10﹪的損耗，5～10﹪是依建築的難易程度，還有材 料價格不同而有差」、「（問：材料數量會有出入的原因 ？）比如說一定長度的空間需要六塊半的磁磚，廠商不可 能提供半塊，就需要七塊。所以依我的經驗值，就會有5 ～10﹪的損耗」、「（問：只要材料的使用在5～10﹪間 ，是合理的？）是，這就符合契約要求。很多公家工程要 超過10﹪才可以申請追加工程，在10﹪以內就要廠商自行 承受」、「（問：若使用的材料不及於原先的估算，但在 10 ﹪範圍內又如何？）減少的材料由訂作人自行吸收」 、「（問：除磁磚外，鋼筋及混凝土為何會有這樣的損耗 ？）鋼筋在搭接的時候會有重疊的部分，這是在施工時發 生的，估算時無法預料，而且估計的專業人員經驗也會影 響，例如在土方的挖掘，挖出的體積會比在土裡多20～30 ﹪，但是因現場施作的泥土緊實程度不同，各別材料不同 ，會有不同的考量。混凝土可能會因現場搭模或運送時的 狀況而有差異」、「（問：土方的挖掘有無計算安全的角 度？）我們會考量施工的安全角度，估算時數量已考量在 內」、「（問：何狀況下挖的數量會比估計數量還少？提 示附件九）土木技師公會也是根據業主的圖說計算出來的 數量，而且不含損耗，但我的估算是有包含損耗的，還會 考量當地泥土的鬆緊，實方或鬆方」、「（問：標單的數 量如何得出？）依圖面加上損耗加上專業人員的計算判斷 」。足見工程標單上之數量，係依圖面加上損耗加上專業 人員之判斷計算而得出，且一般工程進行時，材料均會因 搬運、裁切、破裂等，必然產生損耗，因此工程標單數量 恆大於圖面估算數量。台灣省土木技師公會依照圖面所估 算之數量係不含損耗，而標單係同心工程顧問有限公司依 照圖面加上損耗再加上其專業判斷計算而來，二者間縱有 落差，亦非原告得據以要求被告賠償之理由。 （四）系爭工程合約書第五條，就工程期限雖約定：「3．因故 延期：如因工程變更設計，工作數量臨時增加，或因天災 人禍確為人力所不能抗拒，致需延長完工日期時，乙方得 申請甲方核定延期日數，乙方對甲方核定之延期日數，絕 對同意遵守」，然而就乙方如何申請？甲方如何核定？並 未再作約定，自應視實際情形而定。本件工程施工後，除 有一次面積變更，曾向主管機關依建築法規變更設計外， 第二期工程及景觀工程施工後，原告一再要求變更材質。 證人翁廷楷於 鈞院證稱：「（問：本案建築圖是你畫的 ？提示土木技師公會鑑定報告附件六施工圖說）是我畫的 」、「（問：該工程施工後，是否曾變更設計？）在面積 上有變更一次，這是指建築法規上的變更設計，這有向市 政府陳報」、「（提示附件1～29，問：是否有如此變更 設計？這都是你製作的？）拿到使用執照後，會有二次施 工或景觀工程，還有預計增建的部分，增建的圖面應該很 早前就完成。在還沒簽約前，我的圖就已經畫好了，包含 二次施工的部分，才有辦法估價。除了向市政府申請變更 設計是增加廁所的面積外，其他都只是裝修性的材質變更 」、「（問：裝修性材質的變更會影響完工的時間？）很 難說」、「（問：裝修性材質變更會影響造價？）會，但 我不知道他們是如何談的」、「（問：完工與你的設計是 否相同？）空間及造型是有按照我的圖面。有些部分的小 東西材質是有作更改」、「（提出鄭東松住宅變更時程表 ，請問證人：能否確認如附件二第二頁之日期？）這圖不 是我製作的，這叫材料施作圖，這是石材公司作的，他們 何時施作我不了解，但要施工時，石材公司就會出這樣的 圖，也會一份圖給我，我只要確認顏色對不對就好，但我 忘記何時拿到這些圖」、「（問：材料變更才會有這樣材 料施工圖？）只要是作石材，施工單位就會畫這樣的圖， 不管有無變更。這案子有些材料是有變更的，外牆本來要 做岩面磚，後來改成亮面石材，部分景觀牆本來要作米石 子，後來改成磁磚」、「（問：是否知道有些是磁磚變更 為石材？）只要與我的設計不同，比對之前的材料表，就 知道有變更」。而依據裕太大理石公司所繪製之各項石材 變更設計圖，及龍鋐企業提供之1FSPA池扶手追加圖，足 以證明原告自97年3月13日至98年1月28日，尚在陸陸續續 要求變更原本之設計及原本約定之工程材料，豈能自97年 7 月1日起即謂被告給付遲延而要求計算逾期損失？ （五）原告雖又主張：「針對被告抗辯，依民法514條第1項規定 已逾一年的期間，不得請求賠償，但是原告是依民法227 條第1項不完全給付，請求被告賠償，請求權時效應為15 年，本件無時效消滅之情事」云云。惟最高法院96年度第 8次民事庭會議決議：「二．承攬工作物因可歸責於承攬 人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權 ，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定 性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用」 ；最高法院96年台上字第2622號判決載明：「查承攬工作 物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損害，定 作人依民法第495條規定請求損害賠償，其權利行使期間 ，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速 行使，修正後民法第514條第1項已定有短期時效，自應優 先適用。無再適用民法總則編第125條所定15年一般消滅 時效之餘地。故定作人於民法第514條所定1年期間經過後 ，不得再依民法第227條、第125條之規定，主張適用15年 長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害」。原告於起訴狀第 1頁自承：「迫於無奈，原告為維護自己權益及繼續未了 之工程，乃自98年4月20日起接手進駐該新建房屋，並委 託室內設計者著手裝潢，才發現該新建房屋有諸多瑕疵」 ，而依民法第514條第1項規定：「定作人之瑕疵修補請求 權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請 求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅 」，原告於98年4月間已發現瑕疵，而遲至100年2月25日 方提起本件訴訟，已逾一年時效期間，其請求權已罹於時 效而消滅，原告不得再依民法第227條、第125條之規定， 主張適用15年長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害。 （六）就台灣省土木技師公會中華民國100年10月11日（100）省 土技字第4158號函，陳述意見如下： ⒈該函說明二、謂：「本會99-1088鑑定報告書附件九，其 中估算數量欄之數字係依據申請人提供之施工圖面實際加 以計算而得，並未加計工程材料因施工產生之損耗數量（ 如鋼筋因加工或磁磚因裁切…等所產生之材料損耗）」， 足見鋼筋、磁磚等材料均會因施工產生損耗，而鑑定報告 書附件九之估算數量欄之數字並未加計其損耗，惟說明三 、說明四僅調整鋼筋工程部分之損耗，其他材料之損耗並 未一併調整，顯有矛盾。 ⒉該函說明三、2謂：「工程標單中之工程項目其單價之成 本分析中尚包含人員施工之費用，並非僅有材料費用…所 以一般工程實務上，大部分皆將因材料損耗所增加之成本 內含於單價中，工程標單或工程圖面之估算製作時，其標 單數量皆依照工程圖面實際計算值，並未於標單數量中再 加計材料損耗數量」，並非正確，更違反工程實務。蓋工 程單價雖非僅有材料費用，但材料費用及施工費用均有市 場行情可依循，不可能因材料之損耗而自行調整。而材料 損耗乃施工中必然發生，且材料損耗直接影響材料數量之 增加，故一般工程實務，係在標單數量中反應材料損耗， 而非於單價中涵括。甚且該函三、2若是正確，為何三、3 還要在標單數量中調整鋼筋之損耗？矛盾之處顯而易見， 實難令人信服。 （七）本件工程合約書第二條約定：「工程範圍：依照建築核准 圖施工工程項目與數量（詳工程標單）」，第三條約定： 「合約金額：工程價款計新台幣貳仟壹佰貳拾萬元整」， 系爭合約係採總價承攬制，而非實作實算制，亦即在合約 範圍內，由承攬人以約定之工程價款施作，而非按照實際 施工數量計算承攬報酬。且本件工程標單係由同心工程顧 問有限公司估算編制，該公司負責人謝進財於鈞院證稱「 （標單的數量如何得出？）依圖面加上損耗加上專業人員 的計算判斷」，足見工程標單數量與圖面估算數量本來就 不會相同，而兩造係依照工程標單簽訂合約，工程標單數 量與圖面估算數量間縱有差異，原告亦不得據以請求被告 賠償其間之差異金額。 （八）被告之原僱主吳金福建築師，為推卸其責任，故意對被告 提起涉犯偽造文書罪之告訴，幸經鈞院檢察署詳加調查， 已為不起訴處分確定在案。該不起訴處分書中載明：「證 人即吳金福建築師事務所會計兼鴻福公司會計呂明琪到庭 證稱：『工程款後來是匯到吳金福帳戶，存摺由我保管』 、『都是支付工程款，但是領錢部分必須吳金福同意核可 ，提款印章跟合約書印章是一樣，在我那邊保管』、『 本件因為是吳金福個人戶頭，所以應該算是吳金福個人收 入。』等語…足證被告與告訴人係基於鴻福公司無法成為 本件工程之承攬人，雙方為公司利益而被告以其個人名義 與證人鄭東松簽訂上開工程合約，工程款收入之利益並非 由被告享有。又上開工程合約之全部工程款均由證人鄭東 松匯入告訴人向彰化銀行台南分行申設之帳號0000000000 0000之帳戶內等情，亦有上開帳戶之活期儲蓄存款存摺封 面與內頁影本7紙，及證人鄭東松匯出匯款回條影本19紙 附卷可稽，益徵被告係為公司利益方以其個人名義承攬上 開工程，並非如告訴人所稱係其私人行為，而與鴻福公司 無關。蓋若非如此，何以上開工程之全部工程款均匯入告 訴人開立之個人帳戶，且須經告訴人核可後方得動支。是 本件工程應係被告依告訴人指示下與證人鄭東松簽署，其 有獲得告訴人授與本件工程之概括代理權限，可堪認定。 」（見不起訴處分書第3頁第15行至第4頁第10行），且原 告於偵查中亦證稱：「我從頭到尾都是認為我跟鴻福公司 簽約，他們公司內部關係我都不知情」（見不起訴處分書 第3頁第13行、第14行），原告明知被告非實際承攬人， 卻向被告求償，殊屬遺憾！ （九）本件工程合約書第五條第2款完工期限約定：「…二期工 程與景觀工程應於使用執照核准後壹佰貳拾個工作天完成 。…」，系爭合約係以工作天而非日曆天計算工期。而依 行政院人事行局97、98年度辦公日曆表及中央氣象局97、 98年度台南雨量記錄統計表，自97年2月13日原告取得使 用執照至98年4月20日即原告搬入時止，實際工作天為232 天。被告若應負遲延責任，亦僅遲延112天（232天－120 天＝112天），而非原告所主張之969天。 （十）並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利之判決，被告願供擔保免為假執行。 三、兩造不爭執與爭執之事項： （一）不爭執事項： ⒈原告提出96年1月30日簽訂之「鄭宅新建工程合約書」之 書面契約（見起訴狀附件一），形式上為真正。 ⒉依系爭合約書，承攬人即被告應在台南市○○區○○段 ○○○○○號土地，興建房屋（後編門牌號碼為台南市○○區 ○○○街○○○巷○號），工程價金2,120萬元，工程期限為 主體工程應於開工之日起240工作天完工，以申請使用執 照日期為準。二期工程與景觀工程應於使用執照核准後 120個工作天完成。 ⒊系爭建物於97年2月13日取得使用執照。 ⒋原告於98年4月20日進駐系爭建物。 （二）爭執事項： ⒈被告是否為系爭合約書之承攬人？ ⒉依系爭合約書之約定，系爭建物工程之二期工程與景觀工 程之完工日期為何？被告有無給付遲延？給付遲延之期間 為何？原告依據系爭合約書第13條、民法第229條第1項， 請求被告自97年7 月1日起至100年2月24日止，每日賠償 合約總價2,120萬元之萬分之一即2,120元之遲延損失金額 2,054,280元（計算式：2,120元969日＝2,054,280元） ，是否有理由？ ⒊原告主張：⑴系爭建物主體工程之工程標單數量，與圖面 估算數量，有1,266,536元之差異；⑵系爭建物工程有台 灣省土木技師公會99年12月2日（99）省土技字第7074 號 工程鑑估鑑定報告書附件五所示之瑕疵，依附件十二之修 復費用估算表，修復費用為3,518,721元。⑶原告另行花 錢雇工施作紗窗花費145,784元、木門花費303,000元，以 上總計5,234,041元（計算式：1,266,536＋3,518,721 ＋ 145,784+303,000＝5,234,041），原告依據民法第227 條 第2項之規定請求被告賠償是否有理由？ 四、得心證之理由： （一）被告是否為系爭合約書之承攬人？經查： ⒈原告提出96年1月30日簽訂之「鄭宅新建工程合約書」之 書面契約，形式上為真正，此為兩造所不爭執。依系爭合 約書第一行之內容觀之：「鄭東松（下簡稱甲方）茲○○ ○區○○段○○○○○號興建工程委由吳志盛（以下簡稱乙方 ）承攬，經雙方同意訂定本契約，其條件如後：…」被告 並於立約人乙方吳志盛下方用印，此有該合約書在卷足憑 （見本院卷第9-15頁）。按私文書經本人簽名、蓋章者， 推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。被告自 認上述合約書印章為其所有無訛，該等文書約定內容自推 定為真正，被告為系爭合約書之承攬人。 ⒉雖被告抗辯稱其僅為保證人吳金福建築師之員工，受吳金 福之指示而與原告締約，吳金福方為真正之承攬人云云。 然查，按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，為 民法第199條所明定，因此債權契約為特定人間之權利義 務關係，債權人僅得向債務人請求給付，債權人並無請求 第三人給付之權利，此為債之相對性原則。被告既然受吳 金福指示擔任系爭合約承攬人，兩造亦簽署合約無誤，姑 不論被告與吳金福間之關係為何，被告即為本件系爭合約 之承攬人，原告得依系爭承攬契約請求被告給付甚明。被 告此部分之抗辯為無理由。 （二）原告依系爭合約書，請求被告賠償遲延損失2,054,280元 （計算式：2,120元969日＝2,054,280元），是否有理 由？ ⒈依系爭合約書，承攬人即被告應在台南市○○區○○段 ○○○○○號土地，興建系爭房屋，工程期限為主體工程應於 開工之日起240工作天完工，以申請使用執照日期為準。 二期工程與景觀工程應於使用執照核准後120個工作天完 成。而系爭建物於97年2月13日取得使用執照，此為兩造 所不爭執，應可認定為真正。 ⒉原告主張被告遲延之第二期工程與景觀工程，應於申請使 用執照日期即97年2月13日後120個工作天完成，即應於97 年6月間完成，惟被告迄今未完工，原告自得請求被告自 97年7月1日起至原告100年2月24日提起本件訴訟之止之遲 延損害賠償云云；被告則以120工作天應扣除例假日、國 定假日及雨天，及原告早已進駐系爭建物，被告並無遲延 等語置辯。經查： ⑴所謂工作天，依一般建築慣例，係指扣除不能工作之雨 天、國定假日及依習俗不工作之日數後，其餘可從事工 作之天數而言。而所謂「下雨天」，依一般經驗法則， 全天雨量未達0.1公厘者應不致於影響工程之進度，為 可工作之日數，參酌本院依職權向交通部中央氣象局函 查台南氣象站97年之逐日降水資料表（見本院卷第286- 287頁），及被告提出97年度之之鄭東松住宅施工工作 天數統計表（見本院卷第257頁）所列：97年4月16 日 、25日，5月5日、23日，6月29日，7月16日、20日，8 月21日，9月3日、18日，12月9日降水量小於0.1公厘， 應屬工作天，被告抗辯該統計表上其餘之雨天紀錄非工 作天則為可採；又自97年2月13日起之例假日及國定假 日，除97年9月3日軍人節為特定節日，非放假日或民俗 節日外，即餘亦詳如被告提出之鄭東松住宅施工工作天 數統計表。則被告自97年2月13日起，扣除人事行政局 公布之例假日、國定民俗假日及雨天，120日之工作天 ，應於97年10月20日竣工（2月工作11天、3月工作21 天、4月工作16天、5月工作15天、6月工作9天、7月工 作10天、8月工作14天、9月工作12天、10月工作12天， 見本院卷第257-263頁工作天統計表）。然原告至98年4 月20日始進駐系爭建物，自97年10月21日起至98年4月 19日止，被告至少已遲延181日（計算式：11+30+31+31 +28+31+19= 181）。 ⑵雖被告辯稱，因原告變更設計，自97年3月13日至98年1 月28日，尚在陸陸續續要求變更原本之設計及原本約定 之工程材料，豈能謂被告給付遲延而要求計算逾期損失 云云。然查： ①「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲 延責任。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償 因遲延而生之損害。」民法第229條第1項、第231條 第1項分別定有明文。又「在債務不履行，債務人所 以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要 件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人 不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而 受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務 人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致， 即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責 。」最高法院著有82年度台上字第267號判決足資參 照。被告抗辯給付遲延為不可歸責於被告之事由所致 ，即應由其負舉證責任。 ②查兩造系爭工程合約第五條第3款約定：「因故延期 ：如因工程變更設計，工作數量臨時增加，或因天災 人禍確為人力所不能抗拒，致需延長完工日期時，乙 方（即被告）得申請甲方（即原告）核定延期日數， 乙方對甲方核定之延期日數，絕對同意遵守」（見本 院卷第11頁）。被告於系爭工程進行中並未向原告表 示因工程變更設計致需延長完工日期，而向原告請求 核定延期日數之情事，則原告之變更設計是否會造成 被告工作數量臨時增加已非無疑。 ③再查，證人即系爭建物之設計建築師翁廷楷到庭證稱 ：「（問：本案建築圖是你畫的？提示土木技師公會 鑑定報告附件六施工圖說）是我畫的。（問：該工程 施工後，是否曾變更設計？在面積上有變更一次，這 是指建築法規上的變更設計，這有向市政府陳報。（ 問：記得大概時間？）我忘記了。應該是開工沒有多 久時。…（提示被告100年6月16日陳報暨調查證據聲 請狀附件1~附件29，問：是否有如此變更設計？這都 是你製作的？）拿到使用執照後，會有二次施工或景 觀工程，還有預計增建的部分，增建的圖面應該很早 前就完成。在還沒簽約前，我的圖就已經畫好了，包 含二次施工的部分，才有辦法估價。除了向市政府申 請變更設計是增加廁所的面積外，其他都只是裝修性 的材質變更。（問：裝修性材質的變更會影響完工的 時間？）很難說。（問：房子興建過程中會去現場？ ）會，但我不知道工程有無時間表，我去現場只是想 看看我的設計做的怎麼樣。（問：裝修性材質變更會 影響造價？）會，但我不知道他們是如何談的。（問 ：你去現場時，看到現場實際負責的人是誰？）我去 現場有看到被告，他有時會約我去看一下或幫忙。（ 問：完工與你的設計是否相同？）空間及造型是有按 照我的圖面。有些部分的小東西材質是有作更改。… （提示被告提出鄭東松住宅變更時程表，問：能否確 認如附件二第二頁之日期？）這圖不是我製作的，這 叫材料施作圖，這是石材公司作的，他們何時施作我 不了解，但要施工時，石材公司就會出這樣的圖，也 會一份圖給我，我只要確認顏色對不對就好，但我忘 記何時拿到這些圖。（問：材料變更才會有這樣材料 施工圖？）只要是要作石材，施工單位就會畫這樣的 圖，不管有無變更。這案子有些材料是有變更的，外 牆本來要做岩面磚，後來改成亮面石材，部分景觀牆 本來要作抿石子，後來改成磁磚。（問：是否知道有 些是磁磚變更為石材？）只要與我的設計不同，比對 之前的材料表，就知道有變更。」等語在卷（見本院 卷第155頁背面-157頁）。依據證人翁庭楷建築師之 證詞，系爭建物只有在剛開工時有一次變更設計，在 面積上有變更一次，因屬建築法規上的變更設計，有 向市政府陳報，然該次係屬第一期工程。在本件兩造 爭執之二期工程與景觀工程，設計圖在兩造簽約之前 就已經畫好，被告亦是根據設計圖才能估價，除此之 外，都只是裝修性材料的變更而已，難認系爭工程有 何「工程變更設計，工作數量臨時增加」之情事，因 為不論是岩面磚變亮面石材、抿石子變磁磚，被告施 工並無重大影響。雖被告提出鄭東松住宅變更時程表 ，及石材施工圖（見本院卷第160-176頁），辯稱工 程確實有變更設計。惟依據證人翁庭楷之證詞，只要 是石材之施作，不論設計有無變更，石材公司都會製 作該石材施工圖，被告提出之施工圖只能證明被告在 98 年1月8日仍在持續施工中（見本院卷176頁），顯 已逾兩造約定完工日期甚久，尚難證明原告有變更設 計致其工作數量增加之情事，被告此部分之抗辯為無 可採。此外，被告未能舉證證明該給付遲延為不可歸 責於被告之事由所致，被告自97年10月21日起應負遲 延責任應可認定。 ⑶原告又主張，被告迄今對系爭工程未完成點交，且有眾 多瑕疵未修復，紗窗、木門都收了錢而未施作，被告之 給付遲延日期，至少應計算至提起本件訴訟為止之100 年2 月24日云云。然查，工作之完成與工作有無瑕疵， 係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難 索解。原告已於98年4月20日進駐系爭建物，被告自斯 時起已完成工作物之交付義務甚明，至於工程有瑕疵， 及被告抗辯紗門裝設後被偷走，及木門為施工方便未裝 設，由工程款中扣除等情，此乃不完全給付之範疇，並 非給付遲延，故被告遲延之日數應自97年10月21日計算 至98年4月19日止。被告又抗辯，該段遲延期間，亦應 比照工作天數之計算，扣除例假日及國定假日及雨天云 云。惟上開遲延期間，非契約約定之施工期間，且不論 假日、雨天，對原告而言均屬遲延，自無扣除例假日及 國定假日及雨天之餘地。從而被告給付遲延達181日應 可認定。 ⒊依系爭合約第13條前段約定，「逾期損失：乙方（被告） 倘不依照合約規定期限完工，應向甲方（原告）按逾期之 日數，每日賠償甲方損失，按合約總價之萬分之一賠償。 」，此有契約書在卷可按（見本院卷第12頁）。本件合約 總價2,120萬元，被告遲延達181日，應賠償原告383,720 元（計算式：21,200,000×1/10000×181＝383,720）， 原告請求被告給付遲延之損害賠償，在此範圍內為有理由 ，逾此之請求為無理由。 （三）原告主張系爭建物主體工程之工程標單數量，與圖面估算 數量，有1,266,536元之差異，依民法第227條第2項之規 定，請求被告賠償是否有理由？經查： ⒈「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完 全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」 民法第227條定有明文。 ⒉查原告於99年7月7日，向台灣省土木技師公會申請鑑定系 爭建物，該會提出案號99-1088號工程鑑估鑑定報告書， 認為：「依據申請人（即原告）提供工程施工圖說估算， 配合工程標單主體工程之施工項目，估算得知其主體工程 工程標單數量與圖面估算數量差異金額共計1,266,536元 ，其明細詳如鑑定報告書附件九主體工程工程標單數量與 圖面估算數量差異表。」此有鑑定報告書可憑（見報告書 第4頁）。按依兩造工程合約書第二條約定，「工程範圍 ：依照建築核准圖施工工程項目與數量（詳工程標單）」 ，另第六條約定：「工程圖說：所有本工程之圖樣、施工 說明書及本合約有關附件等，乙方（即被告）應完全明瞭 ，並切實遵照辦理。如圖說或估價單未註明而為工程慣例 所習行者，乙方應無條件聽從甲方（即原告）人員指示負 責完成，不另加價。」而該工程圖說附於鑑定報告書附件 六，工程標單則為附件八，該二文件均為系爭工程合約之 一部分，應可認定。惟為何該施工工程圖說及工程標單為 何會有數量不符之情事？ ⒊按證人即製作上開工程標單數量之同心工程顧問有限公司 負責人謝進財到庭證稱：「我的工作是建築物材料數量的 統計，我是同心工程顧問有限公司負責人。（提示起訴狀 所附台灣省土木技師工會鑑定報告附件八工程標單，問： 此單是否你公司所做的？）數量的部分是，單價及複價、 總價部分不是我們做的。（問：是依據何資料來做出此標 單？）依據委託單位提供的圖說，用依法規設計的軟體算 出需要多少的建築材料，軟體只有計算的功能。（問：使 用何材料也是委託人指定？）是。…（問：以你專業，標 單的數量與圖說與現場施作是否會有出入？）依照工程慣 例，會有5~10%的損耗，5~10 %是依建築的難易程度，還 有材料價格不同而有差。（問：材料數量會有出入的原因 ？）比如說一定長度的空間需要六塊半的磁磚，廠商不可 能提供半塊，就需要七塊。所以依我的經驗值，就會有5~ 10%的損耗。（問：只要材料的使用在5~10%間，是合理的 ？）是，這就符合契約要求。很多公家工程要超過10%才 可以申請追加工程，在10%以內就要廠商自行承受。（問 ：若使用的材料不及於原先的估算，但在10%範圍內又如 何？）減少的材料由定作人自行吸收。（問：除磁磚外， 鋼筋及混凝土為何會有這樣的損耗？）鋼筋在搭接的時候 會有重疊的部分，這是在施工時發生的，估算時無法預料 ，而且估計的專業人員經驗也會影響，例如在土方的挖掘 ，挖出的體積會比在土裡多20~30%，但是因現場施作的泥 土緊實程度不同，各別材料不同，會有不同的考量。混凝 土可能會因現場搭模或運送時的狀況而有差異。（問：土 方的挖掘有無計算安全的角度？）我們會考量施工的安全 角度，估算時數量已考量在內。（問：何狀況下挖的數量 會比估計的數量還少？提示附件九）土木技師公會也是根 據業主的圖說計算出來的數量，而且不含損耗，但我的估 算是有包含損耗的，還會考量當地泥土的鬆緊，實方或鬆 方。…（問：標單的數量如何得出？）依圖面加上損耗加 上專業人員的計算判斷」等語（見本院卷第154、155頁） 。依證人謝進財之證詞，其所負責之同心工程顧問有限公 司依據鑑定報告書附件六之工程圖說，再製作附件八的工 程標單數量，其將各項材料之「損耗」列在工程標單的「 數量」，而非列在「單價」之中。 ⒊再查，製作鑑定報告書之台灣省土木技師公會，在依據圖 面估算數量時，乃不含耗損，此有鑑定報告書附件九之估 算數量欄可按。該會並以100年10月11日（100）省土技字 第4158號函覆本院稱：「…針對法院來函說明二之內容 補充說明如下：本會99-1088鑑定報告書附件九，其中估 算數量欄之數字係依據申請人提供之施工圖面實際加以計 算而得，並未加計工程材料因施工產生之手損耗數量（如 因鋼筋因加工或磁磚因裁切…等所產生之材料損耗）。… 」（見本院卷第200頁）。另外，製作鑑定報告書之土木 技師林峰旭亦到庭證稱：「（提示台灣省土木技師公會99 省土技字第7074號鑑定報告書，問：是否你所製作的？） 是的，由我與蔡柏棋所製作。（問：該報告書中有關圖說 資料、工程數量與標單數量之差異值，證人是採何立場？ ）是以實際施工圖面計算的數量，唯一有差異的是鋼筋的 部分，因工程特性的關係，我們會增加工作筋及搭接長度 的損耗數量，在原來的鑑定報告就有加計這部分的損耗數 量。（問：工程標單數量在契約中扮何角色？）目的是為 了不同的廠商投標時，有一個公平合理的大家認同的數量 標準。所以在一個工程有數量廠商投標時，有一個公平的 基準可以競標。（問：一般估算圖面的數量，此工作是何 人完成？）一般是監造的建築師或設計監造單位。（問： 圖面估算的數量及工程標單是否會有誤差？）合理的狀態 是圖面數量就是工程標單的數量，大多數的狀態是如此， 但工程的項目若很多，有一些細項可能會有差異，如土方 的部分有鬆緊方的差異。（問：實際上的營造者，使用的 數量可能會超出工程標單數量？）施工時會有損耗，實際 上施作材料會比標單數量要多。（問：雖根據圖面所根據 出來標單數量與契約的標單數量不符，但實際上營造者可 能使用比圖說上更多的數量？）是的，這是指材料的部分 ，人工成本沒有差。（問：若只有一家廠商投標，契約的 工程標單數量與圖面數量不符時，實務上如何解決？不利 益由何人負擔？）實做實算與總價承攬不一樣，實做實算 是看用多少數量變更價格，總價承攬時除非差異很大，雙 方要調解，不然就是由原來的總價去計算。（提示台灣省 土木技師公會100年10月11日函，問：依該函損耗會規定 在單價的部分，而不是在數量，是否會因人計算不同，在 數量方面做耗損的計算？）一般公共工程耗損是規定在單 價的部分，但民間的工程是雙方的契約行為，沒有固定。 …（問：估工程的總造價會參考哪一些資料？）一般民間 慣例會先換算建坪，也有人直接估工程總價，但這樣風險 大，一般有管理能力及正常合理的廠商會看工程標單及施 工圖說計算成本。」等語在卷。是依據鑑定報告、台灣省 土木技師公會函文及證人林峰旭之證詞，鑑定報告在估算 圖面數量時，因未計算耗損，故其估出數量少於證人謝進 財所估計之數量甚明。然因為鑑定報告書之估算數量不含 耗損，故被告實際施工的數量超過鑑定報告書計算之數量 應可認定。原告主張被告施作數量少於鑑定報告中估算之 數量應無可採。 ⒋再查，按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定 之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1項定有明文。而關於報酬之計算方式，在工程實務 大致可區分為「實作實算」與「總價承攬」二類。「實作 實算」者，應按實際完工數量計算承攬人之報酬。「總價 承攬」者，係指承包商執行圖說及規範上之工作，而應給 付之價金是固定的。故總價承攬契約之特性為，工程標單 所列之項目、數量僅供承包商參考，承包商投標時須自行 按照圖說詳實計算估價，如認有項目遺漏或數量不符者， 須自行於各項目之單價內調整，間接反映於總價中。此亦 與證人林峰旭土木技師證稱：「（問：工程標單數量在契 約中扮何角色？）目的是為了不同的廠商投標時，有一個 公平合理的大家認同的數量標準。所以在一個工程有數量 廠商投標時，有一個公平的基準可以競標。…實做實算與 總價承攬不一樣，實做實算是看用多少數量變更價格，總 價承攬時除非差異很大，雙方要調解，不然就是由原來的 總價去計算。」等語相符。按兩造之系爭工程合約為總價 承攬之合約，此為兩造所不爭執（見本院卷第247頁背面 ），而被告除原告主張有瑕疵者外，已依約按工程圖說完 成工作，並無原告主張短少材料1,266,536元之情事，原 告此部分之主張即無可採。 ⒌綜上所述，台灣省土木技師公會製作之鑑定報告書雖認系 爭建物主體工程之工程標單數量，與圖面估算數量，有 1,266,536元差異之情事，惟此乃未計算耗損量之故，被 告施作之數量應逾鑑定報告書計算之數量。況且，系爭工 程合約為總價承攬，工程標單所列之項目、數量僅供承包 商參考，被告只要依工程圖說完成工作物，即已依債之本 旨而為給付，故被告並無不完全給付材料1,266,536元之 情事甚明。從而，原告依民法第227條第2項請求被告賠償 1,266,536元為無理由，應予駁回。 （四）原告主張：系爭建物工程有瑕疵，原告依據民法第227條 第2項之規定請求被告賠償修復費用為3,518,721元，是否 有理由？ ⒈被告雖抗辯稱：原告於98年4月20日進駐系爭建物，並委 託室內設計者裝潢，發現該新建房屋有諸多瑕疵，但遲至 100年2月25日方提起本件訴訟，已逾民法514條第1項規定 一年之短期時效，且不得再依民法第227條、第125條之規 定適用15年長時效，請求承攬人賠償瑕疵損害云云。然查 ： ⑴查最高法院96年度第8次民事庭會議決議：「承攬工 作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定 作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基 於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有 短期時效，自應優先適用。」；另最高法院98年台上字 第2274號判決載明：「承攬工作物因可歸責於承攬人之 事由，致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第四百九 十五條規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編 各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於 修正後民法第五百十四條第一項已定有一年之短期時效 期間，自應優先適用，無再適用民法總則編第一百二十 五條所定一般消滅時效期間為十五年之餘地。故定作人 於民法第五百十四條所定之一年時效期間完成後，不得 復依民法第二百二十七條、第一百二十五條之規定，主 張適用十五年之長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害。 」。故原告雖依法第227條規定請求被告不完全給付之 損害賠償，然關於時效仍應優先適用民法債編各論之短 期時效規定，應可認定。 ⑵查「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之 權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得 主張；工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此 等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限延為五年； 第四百九十八條及第四百九十九條所定之期限，得以契 約加長。但不得減短。」民法第498條第1項、第499條 及第501條分別定有明文。而所謂「土地上之工作物」 係指以人工作成之設施，建築物係其例示，所謂「建築 物」係指建築物本身結構體而言，如未因附合而成為不 動產之重要成分，尚無民法第四百九十九條之適用。」 （最高法院75年度台上字第1906號、92年度台上字第 1767號裁判均同此見解，可資參照）。按系爭合約為系 爭建物本身結構體之興建，而原告主張被告交付工作物 之瑕疵，或為建築物本身之滲水、牆面平整度及垂直不 良、洩水坡度不良等缺失，此屬於建築物本身結構體之 瑕疵，其餘如二丁掛磁磚貼合不良、磁磚裂隙破損、門 框垂直度不良、鋁門窗垂直度不良及無法密合等，該磁 磚、門窗等亦因附合而成為建築之重要成份，此均應適 用民法第499條規定，請求權時效為五年。而原告於98 年4月20日進駐系爭建物，縱使進駐當日隨即發現瑕疵 ，迄至100年2月25日提起本件訴訟，尚未逾五年之時效 。從而，被告抗辯稱原告依據民法第227條規定請求被 告賠償已罹於時效並無可採。 ⒉原告主張被告承攬之系爭建物，有台灣省土木技師公會鑑 定報告書所指之瑕疵，業據提出號案號99-1088提出鑑定 報告書一冊（外放）在卷。被告則以系爭建物並無土木技 師公會鑑定報告所示之瑕疵，並提出「建物現況調查記錄 表」一份資為抗辯（見本院卷214-230頁）。經查： ⑴系爭建物之工程單價與市價比較，明顯超過市價，溢價 部份應可視為定作人之原告要求承攬人之被告，提供較 高品質之施工與服務所給予之報酬，依工程慣例，當可 合理要求被告提供較高之施工品質與符合其支付價格之 建材品質等情，已據系爭鑑定報告書鑑定在卷：「a.一 般而言，建築物工程造價大致會隨著所使用之建材不同 而變化，依據申請人提供之施工圖說，本案鑑定標的物 之總樓地板面積為765. 5㎡，由工程合約書及標單得知 ，鑑定標的物之總工程造價為21,200,000元，換算單位 面積之工程單價為27,694元/㎡（≒91,551/坪），主體 工程之工程單價（不計圍牆暨景觀工程）為25,019元/ ㎡（≒82,707元/坪，其中25,019元/㎡＝27,694元/㎡ ×17,478,420元/19,347,485元），同時由工程標單之 內容得知，上述之工程單價大致上僅含鋼筋混凝土結構 體工程、泥作裝修工程及門窗工程，不含水電衛浴材料 之配管與安裝之費用、廚具費用、電梯設備材料與安裝 費及室內木作裝潢費。b.經查詢台灣省土木技師公會鑑 定手冊（99年3月）之重建費用單價表，其中五層樓房 鋼筋混凝土造之上級單價為16,930元/㎡，而6-8層樓房 鋼筋混凝土造之上級單價分別為21,930元/㎡。c.由台 南市興辦公共工程土地改良補償自治條例合法房屋之重 建單價補償標準表，其中五層樓房鋼筋況凝土造之上級 單價為13,678/㎡，而6-9層樓房鋼筋混凝土造之上級單 價為14,400/㎡。d.再由96年度台南市建築物總工程費 單價參考表得知，台南市4-5層鋼筋混凝土造住宅，其 單價為14,700元/㎡，台南市6-8層鋼筋混凝土造住宅， 其單價為18,700元/㎡。其單價包含結構體工程、水電 消防工程、工程管理費、利潤、稅金等。e.一般而言， 建築物工程單價會受到物價波動、結構型式、使用建材 等級、工程品質要求之影響。由系爭工程合約書得知其 合約簽訂日期為96年1月30日，與附件十六皆為96年度 ，因此物價波動之影響因素可以不予考慮。結構型式差 異之因素因鑑定標的物之基礎型式為PC基樁，由附件8 一2項次6得知PC基樁工程費用約為840,000元，經計算 大約使鑑定標的物之工程單價提高1,097/㎡（≒ 840,000/765.5）。而較高之建材等級與較高之工程品 質要求，確實會拉高廠商之工程報價。f.因此綜合上述 a-e五點得知本案主體工程建築物總工程費單價25,019 元/㎡明顯高於市價，其明顯超出市價之溢價部份應可 視為申請人要求承造人提供較高品質之施工與服務所給 予之報酬。因此，依工程慣例當可合理要求承造人提供 較高之施工品質與符合其支付價格之建材品質。」等語 （見鑑定報告書第4、5頁）。故原告既然支付明顯高過 一般市價之報酬，被告即應提供簽合其支付價格之施工 品質及建材品質，並應以此標準檢視被告承攬工作物之 品質是否有瑕疵。 ⑵查被告施作之系爭工程，經台灣省土木技師公會指派土 木技師鑑定結果，認有上開鑑定報告書附件五之「建物 現況調記錄表、照片位置編號平面示意圖及照片」之86 項瑕疵，並經證人之參與鑑定之土木技師林峰旭到庭證 述無誤（見本院卷第267頁），證人林峰旭土木技師並 認為，製作本件鑑定報告時，僅以一般住宅對於平整度 及美觀的要求基準，並無特別提高標準。 ⑶雖被告辯稱，台灣省土木技師公會之鑑定報告為原告私 人委託鑑定，應無可採云云。惟查，台灣省土木技師公 會具有不動產鑑價之專業技術領域，並經司法院列入鑑 定機關參考名冊（見司法院93年11月編印鑑定機關與侵 害專利鑑定專業機關參考名冊第7頁），其有關不動產 鑑價之專業能力，應具相當之憑信度，是上開報告書雖 係原告自行委託鑑定，然仍可執為本院認定瑕疵之依據 。 ⑷再查，本院針對上開鑑定報告書附件五所載之建物瑕疵 部分逐一為勘驗，經勘驗結果，除少數如編號１、、 滲水，因勘驗當日為晴天，看不出有滲水痕跡，編號 、、、、、之牆面平整度及垂直角缺失， 因未使用測量工具，以目視無法判斷，及編號之格柵 門門鎖因生鏽已不堪使用而由原告更換新品外，其餘均 與鑑定報告所指瑕疵相符，顯見上開鑑定報告所指系爭 建物之瑕疵甚為翔實。又查，鑑定報告認為編號之6F 電梯壁面、編號之5樓電梯壁面為「石材裂隙」，經 本院到場勘驗結果，該兩片壁面石材之現況如被告提出 照片（見本院卷第229頁），該石材之裂紋類似天然花 紋，但遠望如石材裂縫，此有本院勘驗筆錄足憑。雖被 告認為該紋路為天然花紋，不能認為是瑕疵，但原告以 支付高過市價之報酬定作系爭建物，被告應提供合於該 價格建材品質，縱認該花紋為天然產生，但該紋路從窗 戶下壁面延伸至地板，明顯且類似裂紋，非高品質之石 材，不符合原告支付之報酬，仍應視為有瑕疵。從而， 系爭鑑定報告所指系爭建物之瑕疵均屬可採信，被告之 抗辯為不可採。 ⒊按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不 完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。 」民法第227條定有明文。又按，系爭工程合約第17條約 定：「工程驗收：工程全部竣工後，應經甲方（即原告） 監督人員初驗合格後，再由甲方本部派員覆驗，始作正式 驗收，初驗或覆驗時如發現乙方（即被告）所做工程與規 定不符或有或有缺陷，乙方應依據甲方指定之日期開始修 正並於指定之期限內正完竣，修正後再請甲方初驗或覆驗 ，甲方若拒絕修正或未依指定日期開始修正，或未能於指 定期限內修正完竣，或經修正後經驗收仍不合格時，甲方 得代雇有經驗者辦理，其有關費用及甲方因此所受損失由 乙方無償供給之。」等語，此有合約書一紙在卷（見本院 卷第13頁）。經查： ⑴原告因被告承攬之建物有鑑定報告書附件五所示之86項 瑕疵已如前述，該瑕疵均屬能補正者，原告因被告已自 吳金福建築師事務所離職，無法找到被告本人，乃催告 保證人吳金福，吳金福派人前往修繕，但仍未修繕完成 ，才請台灣省土木技師公會鑑定，此已具原告陳明在卷 ；被告亦不爭執吳金福建築師一直有派人前往修繕，但 否認系爭建物目前有瑕疵，因而拒絕修繕，則原告依民 法第227條第2項規定及兩造合約第17條規定，自得請求 被告賠償其因修補瑕疵所生之損害。 ⑵查修補瑕疵之金額，依鑑定報告認為：「⒊經由現場實 際丈量相關數量，再參酌工程標單之單價及台灣省土木 技師公會鑑定手冊之損害修復單價表，鑑定標的物之施 工瑕疵修復費用總計為新台幣參佰伍拾壹萬捌仟柒佰貳 拾壹元，其明細如附件十二『鑑定標的物施工瑕疵修復 費用估算表』…」（見鑑定報告第5頁）。從而，原告 依民法第227條第2項及兩造系爭合約第17條約定，請求 被告賠償其因修補瑕疵所生之損害3,518,721元為有理 由，應予准許。 （五）原告主張：原告另行花錢雇工施作紗窗花費145,784元、 木門花費303,000元，原告依據民法第227條第2項之規定 請求被告賠償是否有理由？ ⒈本件原告訂作之系爭建物，工程項目包含紗窗及木門之安 裝，此有系爭工程合約之工程標單備註欄記載為「信元」 者為紗窗、記載為「興楠實柚木門」即木門可憑（見鑑定 報告附件八工程標單第5-7頁）。被告對其應施作上開項 目亦不爭執，惟辯稱：「紗窗是一開始進貨到工地就被偷 了，沒有裝上去；木門是原告要配合裝潢，只先裝了門框 ，才能砌磚，所以也沒有施作，我們已從工程款中扣除。 」（見本院卷第247頁）云云置辯。 ⒉按「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人 負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」、 「前二條所定之受領，如依工作之性質，無須交付者，以 工作完成時視為受領。」民法第508條第1項、第510條分 別定有明文。故以業者工程完成後，但未進行驗收，即可 認該工程未經受領，而此時業者因材料失竊而生之損失自 應上述民法規定，由業者自行承擔。上開紗窗失竊情事發 生在原告受領工作，即進駐系爭建物之前，該失竊危險應 由被告負擔。又被告抗辯已自工程款中扣除木門之費用， 惟依據被告提出之「工程追加減金額款項統計表」（見本 院卷第70-84頁），並無任何扣除木門費用之記錄；況且 ，原告亦否認上開工程追加減金額，被告亦未能舉證證明 此部分之工程有變更，其抗辯自無足採。 ⒊原告已委託群恩有限公司施作信元紗窗支出145,784元， 並提出請款單、報價單為證（第一次請款142,484元，第 二次請款3,300元）；及委託吳東都向興楠木材行訂作柚 木門片，支出303,000元，此亦有吳東都出具之證明書一 紙在卷（見本院卷第28頁）。從而，原告依民法第227條 第2項及兩造系爭合約第17條約定，請求被告賠償其因修 補被告未施作工程所生之損害145,784元、303,000元為 有理由，應予准許。 五、綜上所述，兩造間有系爭工程合約存在，被告為承攬人，惟 被告因遲延達181日，應賠償原告383,720元；又因施作之工 程有瑕疵，應賠償原告因修補瑕疵所生之損害3,518,721元 為；再漏未施作契約約定之紗窗木門，致原告另行雇工施作 支出145,784元、303,000元，總計為4,351,225元（計算式 ：383,720+3,518,721+145,784+303,000=4,351,225），原 告之請求在此範圍內，及自起訴狀繕本送達翌日即100年3月 19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由， 逾此之請求為無理由，應予駁回。 六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔請准宣告假執行及免 為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准 許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁 回。 七、本件訴訟費用額73,671元（裁判費73,171元+證人日費及旅 費500元，共73,671元），由被告負擔百分之六十即44,203 元（元以下四捨五入，下同），其餘百分之四十即29,468元 由原告負擔，確定如主文第3項所示。 八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第87條第1項、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判 決如主文。 中 華 民 國 101 年 9 月 11 日 民事第四庭 法 官 張麗娟 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴裁判費。 中 華 民 國 101 年 9 月 11 日 書記官 楊宗倫