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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　100年度建更字第1號 原　　　告　國立台灣歷史博物館 法定代理人　呂理政 訴訟代理人　吳小燕律師 訴訟代理人　胡仁達律師 訴訟代理人　李榮唐律師 被　　　告　亦慶營造有限公司 法定代理人　賴泰文 訴訟代理人　王正宏律師 複代理人　　謝文明律師 被　　　告　勝發水電企業有限公司 法定代理人　林昇城 法定代理人　蔡麗玲 法定代理人　王惠玲 法定代理人　曾德勝 法定代理人　林志龍 上列當事人間請求給付工程款事件，經本院99年度建字第27號裁 定駁回，嗣經臺灣高等法院臺南分院99年度重抗字第67號裁定廢 棄發回本院更為審理，本院於民國103年9月30日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新台幣壹仟伍佰叁拾叁萬陸仟壹佰陸拾伍元 ，及其中新台幣柒佰捌拾貳萬柒仟伍佰零貳元，自民國99年8月 17日起、其中新台幣柒佰伍拾萬捌仟陸佰陸拾叁元，自民國101 年4月10日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔十分之一，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部份，於原告以新台幣伍佰壹拾壹萬貳仟零伍拾 伍元或等值之有價證券為被告供擔保後，得假執行。但被告以新 臺幣壹仟伍佰叁拾叁萬陸仟壹佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免 為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文 。本件原告對被告亦慶營造有限公司（下稱亦慶公司）、勝 發水電企業有限公司（下稱勝發公司）聲請發支付命令，原 係主張：債務人亦慶公司、勝發公司應連帶給付債權人國立 臺灣歷史博物館新台幣（下同）174,642,061元，及自支付 命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息；嗣因被告亦慶公司、勝發限公司聲明異議，該部分視為 起訴，而原告就請求之金額多次變更，並追加假執行之聲請 ，嗣於言詞辯論終結前具狀將訴之聲明追加、變更為：⒈被 告應連帶給付原告174,938,836元，暨其中174,642,061元應 自臺灣臺南地方法院99年度司促字第20582號支付命令送達 被告之日起，及其中296,775元，應自本狀繕本送達被告之 日起，均按週年利率百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被 告連帶負擔。⒊原告願以現金或等值之有價證券為擔保，請 准宣告假執行。經核上開原告就請求金額所為訴之變更，其 請求之基礎事實同一，就追加假執行之聲請，核屬擴張應受 判決事項之聲明，按諸上揭規定，應予准許，合先敘明。 二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；而有限公司之 清算準用無限公司有關之規定，即以全體股東為清算人；又 清算人在執行職務範圍內，為公司負責人。公司法第24條、 25條、113條、79條及第8條第2項均有明文。經查，被告勝 發公司業為經濟部於98年5月25日以經授中字第00000000000 函為解散登記在案，解散登記前之股東為林昇城、蔡麗玲、 王惠玲、曾德勝、林志龍五人，此有公司變更登記表可按， 惟查勝發公司並無向法院陳報被告公司清算人及清算完結， 此有高雄地方法院99年8月2日雄院高民愛字第34707號函附 卷足憑（參見本院99年度司促字第20582號卷），依上開說 明，被告勝發公司之法人格自仍存續，而具備當事人能力， 並應以股東林昇城、蔡麗玲、王惠玲、曾德勝、林志龍五人 ，為被告勝發公司之法定代理人應訴。 三、本件被告勝發公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、原告主張： （一）緣原告前身即國立台灣歷史博物館籌備處為辦理「展示教 育暨園區景觀新建工程」（下稱系爭工程），依政府採購 法第52條第1項第1款規定，於94年3月9日以615,000,000 元決標交予被告亦慶公司及勝發公司共同施作，茲有原證 1之「國立台灣歷史博物館展示教育暨園區景觀新建工程 契約」（下稱系爭工程契約）及決標記錄，暨共同投標協 議書可稽。嗣被告亦慶公司因財務困難，未能繼續履約， 原告分別寄發以下函文，催告被告亦慶公司及勝發公司應 儘速改善： ⒈自97年8月21日起，原告即陸續接獲本院核發執行命令 ，禁止被告勝發公司及亦慶公司收取對原告之工程款債 權（原證62）；被告亦慶公司更曾出具「聲明切結書」 ，自陳「因內部財務狀況及營運問題，無法續撥費用予 鋼構分包廠商」，故「無法再後續承攬國立臺灣歷史博 物館展示教育暨園區景觀新建工程案」等語（原證63） 。 ⒉被告亦慶公司於97年9月6日召開與協力廠商協議會議， 說明積欠工程款處理及後續施作工程款撥款方式，然因 被告財務狀況沉痾甚深，另原告及監造人即訴外人竹間 聯合建築師事務所為免工程進度延宕於97年8月29日已 多次催告被告施工進度落後及出工情形異常情事，應儘 速改善履約缺失（原證30-原證41），原告於98年1月13 日發函要求被告改善包括鋼筋短缺、常設展3樓pw牆穿 線及施拉預力、2樓V型柱無收縮水泥填縫及企展室與常 設展屋頂鋼構加工組裝作業停擺，並有機電工程介面施 工延遲、設備型錄送審延遲，及採購、品管人員未至工 地執行業務等缺失。原告並告知被告亦慶公司，此為依 系爭工程契約第28條第2項所為第一次改善通知，並要 求告應於同年1月19日前完成改善及提出趕工計畫送監 造人審查（原證7）。 ⒊被告亦慶公司於接獲原告上開催告改善通知後，並未否 認有前揭遲延施工情形，卻於98年1月21日出具「無法 履約聲明書」，謂：其因財務困難無法繼續履約，提請 原告同意另尋第三人進場施作等語（原證8）。 ⒋被告亦慶公司就常設展3樓pw牆拖拉預力、機電工程之 共同管溝配管焊接延遲，及設備型錄延遲送審作業等工 項，遲未改善完成及提出趕工計畫，原告乃分別於98年 1月22日、2月6日為第二次、第三次改善通知，並告知 被告亦慶公司若未於98年2月16日前完成改善者，原告 得解除系爭工程契約（原證9）。 ⒌嗣於98年2月27日，因被告亦慶公司仍有出工數不足致 工進遲緩、鋼構工程常設展屋頂加工作業停頓、機電工 程設備型錄送審作業等缺失仍未改善，原告爰第四次通 知被告亦慶公司限期於98年3月16日完成改善並提出趕 工計畫送審（原證10）。詎被告亦慶公司仍未依約改善 ，且本工程施工落後情形嚴重，因被告勝發公司、亦慶 公司依前揭原證6共同投標協議書第陸條約定，應連帶 負履行契約責任，原告乃於98年3月16日通知被告二人 終止系爭工程契約（原證2）；暨於99年1月27日發函通 知被告二人應給付如支付命令聲請狀所載之費用及違約 金（原證11）。 （二）原告終止系爭工程契約是否有理由？ ⒈原告於98年3月16日以被告開工後進度遲緩，其進度較預 定進度落後百分之三十以上，經甲方（原告）工程司以書 面通知改進達三次以上，其落後情況仍未能改善，原告自 得依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目終止系爭工程 契約。 ⑴依系爭工程契約第28條第2項第1款約定：「乙方（被告 ）有下列情事之一者，甲方得解除本契約，甲方因此所 受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並 將違規事實移送主管機關懲戒…⑵乙方逾規定期限尚未 開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分 之三十以上，經甲方工程司以書面通知改進達三次以上 ，其落後情況仍未改善者。」上開約定所稱「預定進度 」意義，依爭契約第18條第2項施工計畫與報表第1款及 第2款規定，預定工程進度依契約規定由乙方擬定，雖 經甲方及甲方工程司指示修正與核定，仍不解除乙方對 本契約完工期限所應負之全部責任。 ⑵再者，依契約第18條第2項施工計畫與報表規定﹕「… …3.本工程施工期間，應按甲方同意之格式，按約定之 時間，填寫工作報表，送請甲方核備。4.乙方於施工進 行應按日填寫工程日報表、勞工安全衛生自動檢查表及 相關工作報表，交由甲方工程司人員核對後存於工地備 查。」規定，足見工程日報表（即施工日誌）係由被告 依約定預定工程進度及實際施工情形按日填寫，爰此， 依契約約定落後30％計算之認定，是參照被告施工日誌 記載預定進度及實際施工進度數值之差，被告自無理由 再行否認其施工延宕之事實。 ⑶參系爭工程契約第13條、工期計算基準約定：「㈠乙方 應在工程開工、竣工當日以書面通知甲方及甲方工程司 ，並依甲方工程司及甲方核定之結果計算工期。乙方不 為通知者，甲方得逕為核定後，以書面通知乙方，乙方 不得異議。…，以及依系爭工程契約14條工期展延第1 項規定：「本工程施工期間，如有下列事故，卻非可歸 責於乙方之理由展延工期者，乙方應於事故發生五個辦 公日內，向甲方及甲方工程司申請核實展延工期，逾期 不予受理…3因辦理變更設計或工程數量增加，且足以 影響本採購案工期要徑者。」…㈢甲方對第一款停工之 展延工期，除另有規定外，甲方得依據乙方報經甲方核 備預定進度表之要徑核定之。 ⑷本件工程履約期間共有2次變更設計，施工期間被告提 出非可歸責之理由展延，原告依契約皆給予合理工期， 共計核列593天展延工期，針對兩造最後一次變更設計 「屋頂鋼構數量增加」（即仲裁判斷書第43頁所稱更設 計-第二階段屋頂鋼結構變更」），被告於97年6月2日 以工作聯繫單，檢送第五次修正工程要徑預定進度表、 施工曲線圖，報請原告同意展延工期151.5天（原證46 ），其中完工日期訂於97年9月23日；經監造人竹間聯 合建築師事務所檢視後，報原告准予備查在案（原證47 ）。準此，縱本案有被告所稱變更設計影響情形，然其 亦已將上開因素反應於其工進上，並評估可於97 年9月 23日完工，至為灼然。 ⑸然參下列被告工務所製作之施工日誌（原證48），可知 即令於97年9月23日以後，被告仍未完工，且施工進度 落後達30％以上： ①97年8月29日：當日累計完成進度為52.8749％，然累 計預定進度應為92.7196％，落後達39.8447％。 ②97年10月12日：當日累計完成進度為53.5873％，然 累計預定進度應為100％，落後達46.4127％。 ③97年12月31日：當日累計完成進度為54.2116％，然 累計預定進度應為100％，落後達45.7884％。 ⑹此併參原告原證C-2即被告製作之98年1月13日施工日誌 ，於原告第一次催告改善之日，被告累計完成進度僅有 54.2129％，然累計預定進度應為100％，其進度落後達 45.7871％。是以，被告既未能按其呈報之預定進度施 工，且確有落後達百分之30以上情形，乃被告於其製作 之施工日誌所自認之事實，則原告以此終止契約，自屬 有據。 ⑺退步言，縱使依台灣營建仲裁協會99年度台仲聲字第8 號仲裁判斷之內容認定工期展延之末日為98年8月4日（ 假設語，該仲裁判斷有嚴重偏頗、違法認定之情事，原 告已提起撤銷仲裁判斷訴訟，以下係以保留之立場進行 論述），被告於本案工程尚未完工之際，即於98年1月 21日出具所謂「無法履約聲明書」，表示其因財務困難 無法繼續履約（原證8），此併參原告101年8月16 日民 事準備三狀所附原證4、原證5之施工日誌，可知被告於 97年9月至98年3月16日原告發函終止系爭工程契約期間 ，幾乎形同停工狀態。於97年9月30日累計完成進度為 53.5861％，至98年1月1日累計完成進度為54.2117％， 僅增加0.6256％，至98年3月16日累計完成進度為 54.2165％，僅再增加0.0048％（詳如原告101年11月15 日民事準備五狀，第6頁至第8頁）。而依前開仲裁判斷 認定之工期施工率分析，工期為1579日曆天（94年4月9 日至98年8月4日），則其平均工率約為0.06333％/天（ 計算式：100％/1579天）。則被告於98年1月13日之預 定累計完成進度應達到87.14208％（計算式：0.06333 ％×1376）。然其實際累計完成進度僅有54.2129％， 落後預定進度30％以上（計算式：87.14208％-54.2129 ％＝32.92918％）。 ⒉原告於98年3月16日以被告亦慶公司因財務困難發生變故 無法履約為由，依系爭工程契約第28條第2項第1款第3目 規定，原告亦得終止系爭工程契約。 ⑴原告於終止系爭工程契約前，業已接獲多次法院扣押命 令（各地方法院扣押命令詳如附表一），復被告與本工 程協力廠商召開會議，說明積欠工程款處理及後續施作 工程款撥款方式，亦曾出具書面自陳因財務困難故無法 繼續施工之事實。97年9月因協力廠商無法進場施作致 工程受阻，原告發函請求改善，被告於97年10月23日函 覆稱因其財務困難，請求給予時間解決工程困境及續繼 撥付工程款項以利本公司資金之調度及維持協力廠商進 場施作之意願等語（原證35）。97年12月18日起因被告 外在財務問題仍未妥善解決下，經債權人持法院假扣押 裁定聲請強制執行，導致暫停請撥工程款，分包商無法 取得工程款下，再度造成工程進度停擺（原證62）。97 年12月26日鋼構協力廠商發函積欠工程款，全面停工。 98年1月14日設計監造單位發函說明工區現況幾乎無人 施工、工程停擺，請被告提出改善計畫（原證42）。98 年1月14日及98年2月10日由共同承攬成員即被告勝發公 司依共同投標協議書（原證6）第7條規定，提出原土建 承商無法繼續履約之聲明文件，同時提出繼受履約廠商 基本資料及相關公證資料，送原告核定後繼受其全部權 利、義務。依上述聲明文件檢附98年1月13日跳票紀錄 記載97年9月26日（未終止契約前）列為拒絕往來，並 未清償金額高達5,500萬餘元。 ⑵截至98年3月16日原告終止契約，被告積欠第三人債務 未清償金額高達14,336,795餘元。契約終止後又陸續接 獲法院或債權人通知，積欠第三人欠款達1億4千多萬元 。 ⑶被告亦慶公司過去於原告終止系爭工程契約前，從未否 認有前揭遲延施工情形，並於98年1月21日出具「無法 履約聲明書」，謂：其因財務困難無法繼續履約，提請 原告同意另尋第三人進場施作等語（原證8），足見被 告已自陳其確有因財務困難導致無法履約之事實。 ⑷從97年9月起被告與協力廠商說明積欠工程款處理、原 告收受本院假扣押執行命令、被告說明面臨財務問題、 積欠主要協力廠商工程款全面停工運回物料、直到被告 跳票紀錄、被告聲明因財務困難無法履約等，顯見被告 財務困難之情節屬實，被告已無法繼續履行系爭工程。 互核以下函文，益見如此：①97年10月23日：被告亦慶 公司來函自陳，因該公司財務問題導致協力廠商恐慌而 持觀望態度，導致進度無法如期進行，並請原告給予緩 衝時間以解決工程困境云云（原證35）。②97年10月29 日：針對原告97年9月11日函文所指施工進度超過40％ 之事實，被告亦慶公司除未否認外，另發函通知原告各 項工項之完成日期，其中第二次變更設計之第二階段工 項即屋頂鋼構工程，被告亦表示可在97年12月28日加工 完成，並再次請原告「正視本公司之困難，懇請給予緩 衝時間解決目前工程困境」云云（原證37）。 ⑸況且，早在98年1月14日，被告勝發公司即主動發函通 知原告，告知因被告亦慶公司因財務困難無法繼續履約 ，故報請原告同意由第三人晉欣營造股份有限公司接手 ，併檢附被告亦慶公司之退票記錄（原證24）。又原告 於97年12月、98年3月12日更接獲被告亦慶公司下包商 聯錩企業有限公司函文副知，表示因亦慶公司之工程款 債權遭他人聲請法院扣押，且之後是否仍有其他債權人 聲請追加執行，仍屬未知，故在被告亦慶公司提供足額 擔保前，該公司將全面停工，甚至將料件全部運回（原 證25）；再者，被告勝發公司，亦於98年5月25日辦理 解散登記在案（原證26）。 ⑹另參原告終止契約日（98年3月16日）之被告施工日誌 記載工程進度為54.2165％（原證4），若依前述98年8 月4日期限，剩餘143日曆天，約執行工程進度45.7835 ％，成換算執行契約金額為3億776萬5,908元（計算式 ：672,220,140×45.7835％），平均每天應執行契約金 額為215萬2,209元，查當時被告正處財務跳票問題、法 院強制執行假扣押工程款、協力廠商因未取得工程款及 現場人員紛紛離開等窘境，顯見縱係將本案工期展延至 98年8月4日，被告仍係無法於該日前完工。 ⑺綜合上開事證，不論係法院扣押命令、被告自行陳述、 下包商來函退出工地，均證明被告當時已無法再履行系 爭工程契約。被告面對如此舉證歷歷之事實，竟然仍辯 稱：「其無財務困難，而係因台北其他工程同時進行導 致人力不足，雙方乃合意終止系爭承攬契約……」云云 。惟前開法院扣押命令、被告自行陳述、下包商退場函 文，皆係由法院、被告及被告下包商所提供，豈會有假 。況依原告公務機關之身分，對於被告如此嚴重之違約 情節，豈有可能與被告合意終止契約免除其違約責任？ 被告提出上開說詞，卻無法提出任何事證以支撐其說法 ，顯是臨訟杜撰，毫無足採。 ⒋原告於102年3月13日以本件民事準備七狀之送達被告，主 張依原證六「台灣歷史博物館展示教育暨園區景觀新建工 程共同投標（承攬）協議書」第7條約定，亦得終止系爭 工程契約。 參原證6之協議書第柒條規定，如被告之一因破產或其他 重大情事無法履行系爭工程契約，且另覓之廠商仍未於30 日內辦理完妥者，原告有權終止系爭工程契約。經查，被 告亦慶公司於出具無法履約聲明書後，渠等另覓之廠商晉 欣營造股份有限公司亦不願履約（參原證2），是以，原 告依前揭協議書第柒條約定，即得終止系爭工程契約，爰 依法追加上開規定作為終止系爭工程契約之依據，並以 102年3月13日民事準備七狀之送達，代為終止意思表示之 通知。 （三）原告終止系爭工程契約後，另發包交由其他廠商進場施作 ，需另外支付費用以修繕被告停工時所遺留之工程相關瑕 疵（細項如民事準備八狀附表A-1表格），依系爭工程契 約第26、28條約定，原告得請求被告連帶賠償13,883,292 元： ⒈本項瑕疵修繕費用之項目，請參酌原告102年5月3日民事 準備八狀附表A-1所示。 ⒉就相關瑕疵修繕項目之舉證： ⑴「備展室p牆EPO×Y補強28片」：253,172元（原證A-3 ）。 ⑵「備展室p牆28片版片吊運費」：97,650元（原證A-4） 。 ⑶「共同管溝滲水修繕費」：1,166,181元（計算式詳後 述）。 ①針對本項請求，原告前已提出原證A-5即台灣省結構 工程技師公會之鑑定報告書，其中「九、鑑定結果及 建議」第一項指出「由於伸縮縫及施工縫處施工品質 不良是造成地下共同管溝側牆及底板滲水主要原因。 …但比對現場施工過程照片如附件六，施工廠商僅施 作水平施工縫。另外止水帶疊接長度不足且未妥善固 定，致使灌漿時止水帶偏移而止水效果不佳。」並說 明被告未依設計圖施作；暨後附「土建地下共同管溝 結構體損害（漏水）原因研判鑑定」成果說明會議（ 98年12月17日）紀錄「叁、決議事項」第一項：「對 於台灣省結構技師公會提出的專業鑑定報告書內容， 設計單位及承商有疑義的話，請於本年12月21日正式 行文回覆意見，若未能於限期內提出，視為同意；另 因疏失所造成之工程責任分擔問題，依照鑑定結果及 鑑定單位之建議，監造責任最少不能低於20％，請設 計單位及承商各自行文說明所需之工程責任分擔，送 交本館審酌。」等語在案，即被告之施工責任應為80 ％，被告對此亦無任何意見。 ②於前揭成果說明會中，被告亦慶公司之代理人王福記 親自參加，嗣後亦無就鑑定意見及費用分擔比例表示 異議。復且，於申請鑑定前，兩造即於98年5月4日召 開「『展示教育暨園區景觀新建工程』終止契約後工 區清查及結算第3次協議會」，當時被告亦慶公司負 責人賴泰文及王福記均親自參加，會中共識為針對共 同管溝結構體滲水瑕疵，送交台灣省結構技師公會進 行損害原因及修復方案之鑑定，所生費用，將於結算 費用中扣抵等語（原證A-5-1），足見兩造針對本項 瑕疵，早已合意鑑定及費用負擔方式，現被告於臨訟 之際，另推稱其未同意負擔上開費用云云，顯然悖於 事實，毫無可採。 ③有關此一費用之計算，原告於103年7月11日完成「共 同管溝排水改善工程」採購案之開標、決標程序，由 天海營造有限公司以290萬元得標。依前述被告之施 工責任為80％計算，加計委託台灣省結構技師公會就 此一工程疏失進行鑑定之費用306,768元，被告應負 擔之金額應為：（2,900,000元+306,768元）×80％ ＝2,565,414元。原告為免本案延滯甚久，爰仍維持 原本訴之聲明所計算之1,166,181元為請求（亦即僅 一部請求），並就剩餘金額保留未來請求之權利。 ⑷「重型支撐架埋設拆除費用」：1,396,653元： 本項施工項目包括「重型支撐架拆架作業」（880,000 元）及「襯料H型鋼及調整座切除作業」（516,653元 ），此有原證A-6之工程結算驗收證明書二紙可稽： ①重型支撐架拆架作業： 被告亦慶公司於承攬系爭工程時，即曾與第三人台灣 昊記有限公司（下稱昊記公司）簽訂「預鑄版支撐工 程」合約書，約定由被告亦慶公司委託昊記公司辦理 支撐架組裝、拆除，及型鋼吊放、搬運等工作，此有 原證54之合約可稽，然被告亦慶公司無故停工，昊記 公司因而未進場拆除重型支撐架，為處理此問題，遂 於98年4月14日召開「『展示教育暨園區景觀新建工 程』終止契約後工區接管之重型支撐架設施討論會議 」（原證21），當日被告亦慶公司之代理人王福記亦 曾與會，會中決議事項第三項即為：重型支撐架之拆 除，由原告與昊記公司進行議價，於昊記公司拆除完 成後支出此費用，但此衍生之費用係因被告亦慶公司 遲延履約致終止系爭工程契約所致，故費用應由工程 節餘款中扣抵等語，故此項拆除費用，自應由被告亦 慶公司負擔。 ②襯料H型鋼及調整座切除作業： 查被告亦慶公司於停工前，為求施工方便，自行將昊 記公司組裝之部分支撐架（H型鋼及調整座）埋設於 樓板及牆面內（原證55），導致昊記公司需先切除該 部分埋設之支撐架後，方能拆除，此核以原證16即兩 造於終止系爭工程契約後之共同會勘紀錄內，曾多次 記載「外架未拆除」、「三角托座」未拆除等瑕疵等 節（如編號10、12、13、14、16、17等皆是），可見 一斑。換言之，縱使被告亦慶公司繼續履約，其仍須 辦理埋設部分之支撐架拆除工作，該切除作業費用， 自屬應由被告亦慶公司負擔者。 ⑸「景觀工程瑕疵修繕」：為10,880,386元（原證A-8） ：此部分亦係因被告未依合約施作，導致原告必須交由 他人施作改善，而產生景觀工程之瑕疵修繕費用。包括 ： ①「停車場公廁範圍內即有設施整理清潔清洗（含瑕疵 修護）」費用12,000元。 ②「公廁燈具×LPE線5.5mm2修補」費用14,000元。 ③「景觀工程瑕疵修繕」費用142,023元。 ④因被告施作之遊客停車場AC路面，出現龜裂等瑕疵， 經原告委託高雄市土木技師公會鑑定後，認為被告未 按設計之施工規定，導致壓實度未達設計值標準，委 託鑑定費用96,000元（原證A-8）。 ⑤至於遊客停車場AC路面修補費用於本案審理期間，經 臺南市結構工程技師公會鑑定停車場底層面積為 10,003.31平方公尺，再乘以每平方公尺單價1,430元 ，此一費用應為14,304,733元。原告為免本案延滯甚 久，爰仍維持原本訴之聲明所計算之10,616,363元為 請求（亦即僅一部請求），並就剩餘金額保留未來請 求之權利。以上總計為10,880,386元。 ⑹「展示教育大樓3樓預鑄版地板1樓預力套管灌漿」： 89,250 元（原證A-9）。 ⒊請求權基礎： ⑴參系爭工程契約第26條約定：「甲方於乙方履約中，若 可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得 通知乙方限期改善。乙方不依照改善或履行者，甲方得 採行下列措施：㈠使第三人改善或繼續其工作，其危險 及費用，均由乙方負擔。㈡終止或解除契約，並得請求 損害賠償。」，係指原告於終止系爭工程契約前，有權 先催告被告改善履約瑕疵，並非指未經催告改善，原告 即喪失請求被告賠償損害之權利。此可併參民法第495 條第2項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發 生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除 契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」及第 216條第1項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約 另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限 。」；暨系爭工程契約第28條第2項第1款約定：「乙方 有下列情事之一者，甲方得解除本契約，甲方因此所受 一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責…⑶乙 方違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任 者。」等語甚明，亦即本項發生之費用，既屬可歸責於 被告所生，仍屬原告所受損害之一，原告依法本得請求 被告給付，原告謹爰引前開民法規定及系爭工程契約第 26條及第28條作為本項之請求權。 ⑵此互核最高法院93年度台上字第2339號判決：「…可見 系爭工程發生瑕疵，係因可歸責於上訴人之事由所致， 是被上訴人請求上訴人賠償其損害，並與之以系爭工程 款抵銷，自合於上開規定。被上訴人既非依民法第四百 九十三條第二項規定，請求上訴人償還修補必要費用， 縱其未先定相當期限，請求上訴人修補瑕疵，或尚未自 行修補，均無礙其請求上訴人賠償損害。上訴人以被上 訴人未先定期請求其修補，且未證明已支付費用，自行 修補，不得請求其賠償修復費用等語，指摘原判決不當 ，尚非可採。」足見本項請求，其性質既屬於可歸責於 被告所生之損害賠償性質，不因有無催告被告而受影響 。 ⒋被告雖抗辯上開請求權罹於時效消滅，惟： ⑴本案工程所涉項目眾多，卷帙浩繁，原告雖曾於98年6 月間至現場拍攝照片，然仍須被告亦慶公司派遣現場代 理人或與監造人會同會勘後，方得瞭解實際瑕疵情況及 數量，合先說明。 ⑵另依民法第514條第1項規定，定作人之瑕疵修補請求權 及修補費用償還請求權，固於瑕疵發見後一年間不行使 而消滅，然同法第129條第1項規定：「消滅時效，因左 列事由而中斷：請求。承認。起訴。」、第2項 規定：「左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程 序，聲請發支付命令。」及第130條規定：「時效因請 求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷 。」 ⑶本案所載眾多瑕疵，既經被告亦慶公司委任之現場代理 人王福記簽名確認，依法已產生承認之效果，則本案所 涉瑕疵費用請求權，縱有民法第514條第1項之適用，亦 已因被告亦慶公司承認而產生時效中斷之效果。退步言 ，原告於發見上開瑕疵後，早於99年1月27日發函要求 被告亦慶公司及勝發公司給付包括瑕疵修繕費在內之價 金（原證11），被告亦慶公司對於上開請求函文，亦曾 於99年2月26日函覆表示意見（原證45），足見被告亦 慶公司亦曾獲知原告已提出費用之請求；嗣原告於99年 7月1日即向本院提出支付命令之聲請，則縱以原告請求 之日（99年1月27日）起算至聲請支付命令日（99年7月 1日），亦未超過民法第130條所定六個月之期間，依法 仍生請求權時效中斷之效果，並無被告亦慶公司所稱罹 於時效之情形。 （四）依系爭工程契約第24條第1項約定，原告得請求被告連帶 給付保固金7,508,663元（含非植物種植工程7,388,680元 、植物種植工程119,983元）。 ⒈依系爭工程契約第24、㈠條約定，被告負有履行保固及養 護責任，其中「非植物種植工程」部分，由被告按該部分 工程款項結算金額之2％作為保固金；「植物種植工程」 部分，由被告按部分之工程款之30％作為養護保證金（原 證1，第19頁）。 ⒉參照本案之總結算表（原證B-1），植物種植工程部分之 工程費用為399,944元（原證B-1，第19頁至第20頁。計算 式：61,132＋41,412＋23,664＋61,132＋55,216＋88,368 ＋69, 020）。因本案總結算工程款（不含物價指數調整 款）為337,040,016元 （原證B-1，第1頁），故扣除上開 植物種植工程部分之工程款後，其餘非植物種植工程部分 工程款為336,640,072元（計算式：337,040,016-399,944 ），其各別之保固金計算如下： ⑴非植物種植工程：7,388,680元（工程款336,640,072＋ 物價指數調整款32,793,929（原證B-1「終止契約（物 調款）總結算」）×2％＝7,388,680。 ⑵植物種植工程：399,944×30％＝119,983。 ⒊本件保固期係於103年4月8日屆滿。已發生原告應負擔保 固責任之項目，有關植物種植工程部分，因被告所施種之 植栽皆已枯死，故發生之養護責任為119,983元。有關非 植物種植工程部分，因被告於施做遊客停車場廁所預鑄板 牆面時，因施工不實，導致牆面嚴重滲水（原證69），原 告須再發包「預鑄板牆面滲水修繕工程」。此一工程費用 經廠商估價金額為2,125,100元（原證70）。 ⒋因被告之財務問題，於97-98年間，系爭工程多處施工瑕 疵，原告於辦理後續土建工程、機電工程、景觀工程…標 案時，均額外增加修繕費用，換言之，被告應負擔之保固 責任（非植物種植工程）早已遠超過7,388,680元，故原 告仍主張原告應給付之保固金為「非植物種植工程」 7,388,680元＋「植物種植工程」119,983，總計為 7,508,663元。 （五）依系爭工程契約第27條第3項約定，原告得請求被告連帶 賠償逾期違約金141,943,288元。 ⒈關於被告施工進度落後之百分比，原告前已於民事準備七 狀內說明（第8頁至第10頁），於最後一次變更設計後， 被告曾報請原告同意展延工期151.5天至97年9月23日，依 系爭工程契約第13條及第14條之約定，兩造應受該工期約 定之拘束，且被告後續製作之施工日誌中，亦以97年9年 23日作為完工日，並於施工日誌內詳載各期落後進度（原 證48）；而施工日誌，乃被告依系爭工程契約第18條第2 項約定，按實際施工情形記載後，交由原告工程司核對後 於工地備查，被告現竟又於訴訟之際，反稱其所自行填載 之施工進度不足為憑云云，立場矛盾，毫無可採。 ⒉此外，兩造於合意辦理變更設計後，曾於97年11月24日辦 理新增單價議價（被證2），然此參系爭工程契約第15條 第1項約定，關於本項工程，因事實需要，原告有權通知 被告變更設計，而變更設計「後」各項工程，如有新增項 目者，增加數量以雙方議定之單價計算，可知新增單價之 議定程序，僅係變更設計後之結算過程，要不能以兩造仍 在議定單價，即稱變更設計之內容尚未定案。又被告所提 被證3之工期履約爭議檢討會記錄，原告前已於準備七狀 內說明，此乃因被告對於原告依契約核定展延工期不足， 向行政院公共工程委員會所提起第二次調解申請，經3次 開會調解均不被調解委員認同，原告為避免因此爭議而延 誤工進，在第4次召開調解會議前，善意促請被告考量是 否提出更專業之陳述，以免爭議久懸，絕非仍在與被告議 定工期，惟最終被告再度撤回調解案。 ⒊至被告所提台灣營建仲裁協會之仲裁判斷，於本件並無既 判力，且原告對該仲裁判斷已提起撤銷之訴： ⑴按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有 同一效力，仲裁法第37條第1項固定有明文。惟民事確 定判決之既判力，依民事訴訟法第400條第1項規定，僅 於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，關於訴訟標 的以外之事項，縱與訴訟標的關係有影響，而於判決理 由中有所判斷，但除有民事訴訟法第400條第2項抵銷之 請求情形外，尚不能認此判斷有既判力，當事人仍得提 出足以推翻原判斷之訴訟資料，或作相反之主張，法院 亦得為相反之判斷，此參最高法院89年度台上字第411 號判決甚明。 ⑵參本院卷附仲裁判斷書第2頁（本院100年度建更字第1 號，第133頁），所載聲請人主張「應受仲裁判斷之標 的」僅係請求原告（即仲裁判斷之相對人）應展延工期 至99年2月9日，至原告於本院起訴請求被告應給付修繕 費、保固金、違約金、增加工程費、終止系爭工程契約 所增加之費用等，均非在前開仲裁判斷之標的內，原告 亦未提出抵銷抗辯，既無既判力，對於本案之審理，並 無拘束效果。更有甚者，縱前開仲裁判斷認為工期應展 延至98年8月4日（原告已提起撤銷仲裁判斷之訴），然 參上開二部分之說明，被告亦慶公司早於97年間即有施 工進度落後及出工情形異常情事，且其確自陳因財務困 難無法繼續履約（此可併參原告101年8月16日民事準備 三狀，第3頁至第4頁所列原告曾收受對被告亦慶公司之 法院執行命令列表）；復被告亦慶公司於97年9月至98 年1月間，顯有施工進度落後等情。 ⒋本件被告既曾報請原告展延工期至97年9月23日，故依系 爭工程契約第13條、第14條約定，對兩造產生拘束效果， 本件完工日期應為97年9月23日，而非98年8月4日，故系 爭工程之工期應為1579日曆天。被告於98年1月13日之預 定累計完成進度應達到87.14208％，然其實際累計完成進 度僅有54.2129％，落後預定進度達32.92918，以此計算 被告逾期日數為520日（計算式：1579×32.92918％＝520 ）。本案原工程總價為615,000,000元（系爭工程契約第5 條），惟嗣後因辦理變更設計之故，契約總價增加至 672,220,140元，另加計物價指數調整款（系爭工程契約 第16條第6項）37,496,300元，茲有監造人竹間聯合建築 師事務所製作之費用彙算表可稽（前揭原證B-1）。則本 工程於停工時，總計工程款為709,716,440元。若依系爭 工程契約第27條第3項約定，得按契約價金千分之一計算 逾期罰款，則於原告第一次限期通知被告改善之日時，因 被告已逾期520天，合計逾期罰款金額為369,052,549元（ 計算式：千分之一×709,716,440×520）。惟依系爭工程 契約第27條第3項規定，逾期罰款不得超過契約價金之20 ％，故本項請求金額應為141,943,288元（計算式： 709,716,440×20％）。 ⒌退步言，縱使依台灣營建仲裁協會之仲裁判斷認定以98年 8月4日為完工日期，依被告每日平均工率計算，於原告於 98年1月13日第一次限期通知被告改善通知時，被告至少 仍須520日曆天方得完工，亦已落後預定進度達30％以上 ，蓋： ⑴按系爭工程契約第11條約定：「㈠乙方應於訂約後十日 內正式以書面申報開工，並將開工報告、開工日期及承 攬工程手冊影本…送交甲方。㈡完工期限：自開工日起 六百四十個日曆天。㈢乙方逾期不開工、復工、完工者 ，甲方得按本契約第二十七點之規定辦理。」及第27條 約定：「㈢逾期罰鍰：乙方如不依照契約規定期限完工 ，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按契約價金千 分之一計算逾期罰鍰，該罰鍰應由乙方在本工程驗收合 格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中扣除， 但其最高額的逾期罰款金額，不得超過契約價金百分之 二十為限。」而參原證C-1所附開工報告，本案工程之 開工日期為94年4月9日，完工期限為96年1月23日（640 日曆天）。 ⑵被告於本案工程尚未完工之際，即於98年1月21日出具 所謂「無法履約聲明書」，表示其因財務困難無法繼續 履約（原證8），此併參原告101年8月16日民事準備三 狀所附原證4、原證5之施工日誌，可知被告於97年9 月 至98年3月16日間，形同幾乎停工狀態（詳參前述第5頁 第15行至第7頁第9行）。又被告於前揭無法履約聲明書 內，雖稱將另覓廠商接替施作云云，惟嗣後接手之廠商 晉欣營造股份有限公司亦因故不願與原告簽訂合約，故 未完成變更土建廠商之程序，相關工程形同停擺，被告 根本已無再繼續履約之能力。 ⑶是以，縱依台灣營建仲裁協會99年度台仲聲字第8號仲 裁判斷書（被告101年8月7日民事答辯狀，被證1）所認 本案工期應展延至98年8月4日（以下分析僅就該仲裁判 斷內容進行工率分析，原告對該仲裁判斷已提起撤仲之 訴，原告仍否認該仲裁判斷之內容），則展延後之工期 共為1579日曆天（94年4月9日至98年8月4日），則其平 均工率約為0.06333％/天（計算式：100％/1579天）， 被告施工仍有較預定進度落後達30％以上情形，蓋： ①原告於98年1月13日寄發第一次限期改善通知時（原 證7），當時被告施工累計完成進度為54.2129％（原 證C-2）。當日距開工日94年4月9日，已經過1376日 曆天。 ②依前開工率分析，被告於98年1月13日之預定累計完 成進度應達到87.14208％（計算式：0.06333％× 1376）。然其實際累計完成進度僅有54.2129％，落 後預定進度達30％以上（計算式：87.14208％－ 54.2129％＝32.92918）。 ③另依上開截至98年8月4日之平均工率分析，上開落後 進度，同樣係逾期520日曆天（計算式：32.92918 ％ /0.06333％），乃被告於原告第一次通知限期改善時 所逾期之天數。 ⑷至於被告又辯稱：如果系爭工程契約之完工日期應為98 年8月4日，原告在98年3月16日即終止系爭工程契約， 不得再向被告請求逾期完工之違約金…云云。惟按「解 除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」民法第260條 定有明文。次按最高法院62年度第3次民事庭會議決議 ：「依民法第260條法意，契約雖解除，其原依據契約 所生之損害賠償請求權，並不失其存在。基於同一理由 ，在契約解除前所已發生違約罰性質之違約金請求權， 亦不因契約解除而失其存在。」（原證71）準此，縱使 依照98年8月4日之平均工率分析，被告於98年1月13日 （原告第一次通知限期改善之日）已發生逾期520日曆 天之情事，依據前開最高法院決議之意旨，原告自得請 求因逾期所生之違約金，故被告辯稱契約提前終止後不 生逾期完工之違約金等語，實屬無據。 （六）原告依系爭工程契約第28條第2項第1款約定，得請求被告 連帶給付因終止契約所生之損害及費用共計23,734,595元 。 ⒈有關因終止系爭工程增加之發包工程費：5,315,484元。 ⑴經鑑定單位核算後，被告承攬之工作項目未施作而重新 發包金額為310,392,337元，因此增加之發包工程費為 5,101,431元。此金額與原告起初設算之重新發包費 310,606,390元，增加之發包工程費5,315,484元，所差 無幾。 ⑵其中之鷹架工程，依系爭合約第5條「工程總價」第2項 規定：「部分依契約標示之價金，…即估價單所列量化 單位（如公尺、平方公尺、立方公尺、式…）之工程項 目部分，依原定契約標示之價金計給，如因變更設計致 工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算 ；…」。是以，有關系爭工程契約內之鷹架工程部分， 係屬總價結算之計價方式。復依系爭合約第15條「工程 變更」第4項規定：「契約內工程數量因計算錯誤，致 其實做數量與契約數量有顯著差異者，經雙方核算，以 下列處理方式辦理變更設計：屬總價結算部份，凡實做 數量較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十 之部份，得以變更設計增減之，未達百分之十者，契約 價金不予增減。」換言之，在鷹架工程部分，系爭工程 契約係採總價結算，契約約定總價為1,920,000元（數 量15,000×單價128＝1,920,000元），其中超過百分之 十之部份（192,000元），係被告應負擔之合理風險， 契約價金不予增減。參照鑑定報告內「結構體工程」（ 註3）之計算方式，同樣將契約價金百分之十之部份歸 由被告承擔。故鑑定報告內有關鷹架工程之計算，應再 增加被告應負擔之192,000元之部份，以此計算「因終 止契約所生之損害及費用」，應變更為5,101,431元＋ 192,000元，總計為5,293,431元，始屬合理。 ⑶被告雖又辯稱依據合約第5條「工程總價」第2項規定： 「部分依契約標示之價金，部分依實作數量結算，即估 價單所列量化單位（如公尺、平方公尺、立方公尺、式 …）」故有關鷹架工程以平方公尺計算，係屬實作實算 方式計價。惟查，被告之說詞顯然係斷章取義，刻意曲 解契約文字。細譯系爭系爭合約第5條「工程總價」第2 項規定，其全部文字為：「部分依契約標示之價金，部 分依實做數量結算，即估價單所列量化單位（如公尺、 平方公尺、立方公尺、式…）之工程項目部分，依原定 契約標示之價金計給，如因變更設計致工程項目或數量 有增減時，就變更部分予以加減賬結算；所列數化單位 （如個、樘、盞、具、台…）之工程項目部份依竣工實 做數量計給…」。換言之，從整體之文義解釋而言，系 爭合約第5條之計價方式區分為：（1）部分依契約標示 之價金結算，（2）部分依實做數量結算。所以從對應 之內容來看，第（1）部分依契約標示之價金所指涉者 ，當然是指估價單所列量化單位（如公尺、平方公尺、 立方公尺、式…）之工程項目部分，亦即包含前揭鷹架 工程。第（2）部分依實做數量結算所指涉者即為數化 單位（如個、樘、盞、具、台…）之工程項目。故被告 之說詞，顯然昧於契約文字之整體文義及事實。 ⒉其他因終止系爭工程增加支出之費用：18,419,111元。 ⑴就此一損失費用，原告係主張因可歸責被告所致，增加 其他工程費用18,419,111元，惟鑑定報告認定之金額為 11,854,167元。主要之差距係在第35項「終止契約後， 設計單位清算及重新修正發包圖書費」，以及第36項「 終止契約後，因重新發包增加之建築工程設計監造服務 費」二項。 ⑵因可歸責於被告之財務問題及工程進度落後，原告終止 契約，額外衍生之清算作業，係屬新增之工作，原告依 「國立臺灣歷史博物館籌建工程委任規劃設計監造服務 契約」第19條規定指示監造單位竹間公司儘速就被告所 遺留之已完成、未完成工程項目，辦理清算及重新發包 工作。而監造單位係依成本加工費法計算（詳鑑定報告 附件G-3），故清算及重新修正發包書圖費，請求金額 為11,699,503元。而鑑定報告則認為應依據工程規劃設 計監造委任契約書以設計階段占總委任費55％及總建造 費超過五億元部分以3.8％計算監造單位增加工作之酬 金，計算為6,380,580元。查，被告承攬「展示教育大 樓暨園區新建工程」契約總金額為6億7,220萬140元， 包含五大項工程（1806細項），工程內容繁多浩重。茲 因被告財務問題發生重大變故及工程進度嚴重落後等因 素，原告終止雙方間之工程合約，原告為使後續工程能 順利進行，勢必應先就當前之各細項工程、材料進行清 算，而相關清算工作，龐雜且細瑣，且須立即在短時間 內完成以利重新發包，故監造單位為配合終止契約後後 續工作完成，指派原駐地2名建築師、3名監造品管人員 及1名行政人員積極辦理後續作業，以降低終止契約後 原告之損失。此外，一廠商自始至終依約完成承攬工作 ，與廠商突然終止契約，另行發包委由其他承攬廠商接 續施做之所增加之清算工作，實難以工程規劃設計監造 委任契約書所規定之55％及3.8％予以評估衡量（詳參 原告103年3月27日陳述意見狀）。而鑑定報告書第8頁 亦敘明計算之金額並未考慮監造延長工時之費用，故有 關此費用仍應酌予增加，以符合實際。 ⑶至於監造延長工時之費用計算，說明如下： ①97年10月13日至98年3月16日，共計156日。 按系爭工程契約原定之工期（含展延）為94年4月9日 至97年10月12日，共計1229日。因被告逾期未能完工 至原告終止契約之日止，造成工程遲延159日。依行 政院公共工程委員會頒佈之「公共工程施工品質管理 作業要點」第11點詳列監造單位及其所派駐現場人員 工作重點：㈠訂定監造計畫，並監督、查證廠商履約 。㈡施工廠商之施工計畫、品質計畫、預定進度、施 工圖、器材樣品及其他送審案件之審查，…共17項， 施工廠商工程逾期，當然也會展延監造單位之監造期 間。依據原告與監造單位間之「國立臺灣歷史博物館 籌建工程委任規劃設計監造服務契約」第19條第6項 規定，原告指示監造單位延長監造服務期限，雙方應 協議調整服務費用。故若依比例法核算延長監造服務 費用，其計算式為：超出『工程契約工期』之日數／ 工程契約工期之日數×（監造服務費）×（增加期間 監造人數／合約監造人數）＝156/1229×5,763,384 ×3/3＝731,561元。 ②綜上，鑑定報告書內既未能考慮監造延長工時之費用 ，故有關此費用仍應酌予增加，始屬公允。第35項「 終止契約後，設計單位清算及重新修正發包圖書費」 ，合理之計算金額應為6,380,580元（鑑定金額）＋ 731,561元（未能鑑定之延長監造服務費用）＝ 7,112,141元。 ③另被告辯稱若依據台灣營建仲裁協會之仲裁判斷認定 以98年8月4日為完工日期，即無請求延長監造費用乙 節。惟該仲裁判斷有諸多嚴重偏頗、違法之處，原告 否認該仲裁判斷之合理性及合法性，除憑藉之證據， 形式真正性有疑義外，且內容亦多有錯誤，例如逾越 仲裁協議之範圍、終止契約認定未附理由、工期計算 基礎證據、工程數量統計計算、展延工期管理費等引 證皆有誤，顯見仲裁判斷之粗糙，原告業依仲裁法第 40條第1項規定提起撤銷仲裁判斷訴訟。況查，前揭 仲裁判斷僅係就返還履約保證金、工程保留款（含物 價指數調整款）、展延工期所生利潤及管理費等事項 予以認定，與本件有關違約金、終止契約所生損害賠 償…等爭議不同，依據法官獨立審判原則，本院自不 受該嚴重偏頗、錯誤之仲裁判斷所拘束。 （七）以上費用總計為185,006,528元，扣除尚未給付被告之結 算工程款12,131,002元＝172,875,526元。 （八）並聲明： ⒈被告應連帶給付原告174,938,836元，暨其中174,642,061 元應自本院99年度司促字第20582號支付命令送達被告之 日起，及其中新台幣296,775元，應自本狀繕本送達被告 之日起，均按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉訴訟費用由被告連帶負擔。 ⒊原告願以現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告假執行 。 二、被告勝發公司未於言詞辯論期日到場，惟據其先前所提民事 聲明異議狀陳稱：日前接獲本院99年度司促字第20582號支 付命令，命債務人向債權人清償174,642,061元及遲延利息 ，並賠償程序費用，惟查債務人與債權人間法律關係複雜， 僅憑債權人片面陳述即發支付命令，殊屬不妥，爰於法定期 間內提出異議等語置辯。 三、被告亦慶營公司則以： （一）原告主張以系爭工程契約第28條第2項第1款第2目及第3目 主張終止契約並無理由，其又主張於民事準備七狀以共同 投標協議書第七條約定終止契約云云，亦無理由，詳細說 明如下： ⒈有關原告以系爭工程契約第28條第2項第1款第2目及第3目 主張終止契約，業經臺灣營建仲裁協會做出仲裁判斷書認 定「準此，系爭工程之延宕既可歸責於相對人，相對人於 98年3月16日發文通知終止契約，乃屬相對人片面認定聲 請人有遲延逾期之情事，因不可歸責承攬廠商之事由而終 止或解除契約者，揆諸上開規定，相對人自應無息返還保 證金3075萬元予聲請人。」（參見被證一號仲裁判斷書第 60頁）是以，關於原告所主張之終止事由業經仲裁判斷認 為屬不可歸責於承攬廠商之事由，故原告主張以系爭工程 契約第28條第2項第1款第2目及第3目主張終止契約，當無 理由。 ⒉系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之終止事由要件， 乃是以承攬廠商有進度較預定進度落後百分之三十以上， 經甲方工程司以書面通知改進達三次以上為要件，然查， 本件兩造均不爭執系爭工程並無約定「預定進度」，且原 告關於工期之計算亦有偏頗，依照仲裁協會之認定，被告 之完工日期係98年8月4日，與原告於98年3月16日之函文 日相較，尚有長達約5個月的時間，當無工程進度落後達 百分之三十之情形。 ⒊況且，原告於97年11月24日始通知被告針對第二次變更設 計的內容進行議價（被證物二號），而且原告在98年2 月 3日才與被告針對「工期」爭議進行討論協商（被證物三 號），換言之，在98年2月3日兩造還在協商工期，原告卻 稱其在98年1月13日對於被告為限期改善之通知，其所謂 之限期改善通知乃是毫無依據的，更何況，兩造在98年2 月3日還在協商工期，原告竟然在同年3月16日就已經發文 終止契約，故其主張被告有落後工程進度達30％以上云云 ，當無理由。 ⒋原告主張以系爭工程契約第28條第2項第1款第3目之事由 終止契約云云，然第3目係規定「乙方違背契約或發生變 故」為要件，而被告並無違背契約之情形，亦無發生變故 ，故不該當第3目之要件，蓋原告所稱被告有財務問題並 不符合本目所規定之情形，被告公司不論有無財務問題並 不影響被告有施作之能力，況且，兩造當時還在進行變更 設計之議價與工期之協商，實無被告財務問題影響施作之 情形。 ⒌由於原告原發包之圖說因設計不良，所以從一開工不久， 原告就一再變更設計，導致工期延宕，較預定完工日期拖 延將近兩年的時間仍無法順利施作完成，當時被告因承造 之標案眾多，人手不夠調派，當時已經與被告協商同意由 晉欣營造公司接手承作，被告乃配合原告之各項前置作業 要求出具同意及切結文件，最後，原告亦以98年2月23 日 臺史博行字第00000000000號函具體表示同意由晉欣營造 公司繼受契約權利義務。然因原告仍未給予被告合理之展 延工期日數，並主張被告已經逾期違約，導致接替廠商晉 欣營造公司在工期不確定之情形下不願擔任接替廠商進場 施作，原告更隨即在98年3月16日發文終止契約。所以整 個程序不是被告無力繼續承作，而是原告一再變更設計拖 延工期，同時未能及時確認合理展延工期日數，才導致接 替廠商不願進場承作。原告現卻改以被告財務問題主張終 止契約云云，當無理由。 ⒍原告主張於民事準備七狀以共同投標協議書第七條約定終 止契約云云，查「共同投標協議書」係被告與勝發水電企 業有限公司間之協議，所以在協議第八點記載「本共同投 標廠商同意業主不受本協議書之約束」即可證明。退萬步 言，若原告主張以民事準備七狀之送達作為終止契約之意 思表示，亦即兩造終止契約之時間是在102年3月18日者， 則本件工程已經早已全部完工，自不生逾期違約及終止契 約後之損害賠償問題，故原告請求損害賠償云云均無理由 。 （二）關於原告主張終止契約後之修繕費用云云，並無理由： ⒈合約第26條之要件乃限於「可預見其履約瑕疵」或有「其 他違反契約之情事」，而原告所主張之瑕疵項目多係終止 契約後才陸續主張之瑕疵項目，均非屬可預見之履約瑕疵 ，故其主張顯無理由。而合約第28條乃是解除契約之相關 規定，與瑕疵修繕之規定無關，原告之主張顯無理由。 ⒉「共同管溝滲水修繕費」部分，該報告既認定設計及監造 人有設計錯誤之問題（認定責任為20％），被告依圖說設 計進行施作，焉能認定有瑕疵。 ⒊「重型支撐架埋設拆除費用」部分，此乃契約終止後，原 告自行要求繼續讓重型支撐廠商臺灣昊記公司留置於工地 現場施作，何來無故停工，更非瑕疵可言。原告就此部分 主張係屬瑕疵而為請求，顯有錯誤。 ⒋「景觀工程瑕疵修繕」部分： ⑴依據原告所提出之原證A-8所附之高雄市土木技師公會 鑑定報告書第2頁記載「六、興建工程基地概況：本停 車場工程包含機車停車場、小客車停車場、大客車停車 廠等，主要以AC路面、植草磚、平板磚與洗宜蘭石地坪 組成，鑑定標的物平面位置示意圖，詳附件三。底層AC （以下路基等）於96年10月1日竣工（亦慶公司施作） ，面層AC於99年10月26日竣工（尚鼎營造工程股份有限 公司施作，下稱尚鼎公司），並於101年5月28日驗收合 格……」，是以，系爭停車場最後施作者乃是尚鼎公司 ，且經驗收合格，何以要求亦慶公司進行瑕疵損害賠償 。 ⑵再者，依照原告所提出之原證A-8所附之尚鼎公司之承 攬標單中記載遊客停車場工程所包含之工項計有「底層 整平與壓實」、「碎石級配壓實」等工項，換言之，尚 鼎公司必須負責底層之整平與壓實，以及碎石級配的壓 實工作。 ⑶再參見高雄市土木技師公會鑑定報告書第5頁「結論 與建議」第3點及第5點可知，碎石級配層之壓實度不足 ，產生碎石級配層與底土層之不穩定，乃是產生部分AC 路面龜裂之主要原因，是以，本件真正的原因乃是可歸 責於負責底層之整平與壓實以及碎石級配的壓實工作的 尚鼎公司，而與亦慶公司無關。 ⑷再者，本件在亦慶公司於96年10月1日僅施作部分工項 即底層AC後，之後因原告之終止契約而改由第三人廠商 尚鼎營造公司接手施作後續工項並經驗收，則驗收產生 之瑕疵，當不得歸責於亦慶公司。 ⑸又本件原告所主張之瑕疵修補金額高達10,880,386元， 乃是在本案訴訟中，101年10月4日鑑定報告出爐之後所 為之新主張（其在第一次準備狀中所請求之全部修繕費 用僅10,604,268元，所以絕不可能包含10,880,386元之 停車場瑕疵修補費用），不論該瑕疵究竟應歸責於何廠 商，就被告亦慶公司而言，其請求權時效早已超過民法 第514條規定之一年時效，應已罹於消滅時效。 ⑹本件停車場瑕疵問題既是在尚鼎公司驗收後所發生之瑕 疵，則原告必然要求尚鼎營造公司負起保固責任，是以 ，原告又另對被告為主張，且未提出任何因修補瑕疵所 支出之單據證明，故其主張自不足採信。 ⒌原告另所主張其餘備展室之瑕疵及預力套管灌漿瑕疵，均 無理由。 ⒍民法第514條規定瑕疵修補請求權之時效為自瑕疵發現後 一年，本件依照原告所提出之原證16號證物照片，可知照 片中所標示之拍照日期為98年6月25日至6月30日左右，而 原告係於99年8月12日才提起本件支付命令之請求，故其 已經超過一年的請求權時效，故若原告之請求為有理由者 （被告否認之），被告亦主張時效抗辯。原告雖主張被告 員工有在會勘記錄上簽名，故主張被告已有承認云云，然 查，在會勘記錄簽名僅是確認工程現況之客觀事實，並不 牽涉到任何意思表示，故原告主張被告已經有承認云云， 當無理由。 （三）關於保固金之爭議問題： ⒈按依照系爭工程契約第24條規定，保固責任之發生必須是 以「驗收合格」後為其要件，本件係原告主動提出終止契 約，兩造並未經過驗收程序，合約工作並未完全完成，原 告之後又進行變更設計，被告何來保固責任之有？又要保 固何種內容？ ⒉再者，依照系爭工程契約第24條規定，除建築結構保固兩 年外，其餘均保固一年，而本件原告於98年3月16日發文 終止契約，迄今已經長達4年之久，退萬步言，縱令仍有 保固責任問題，亦早已保固期滿，原告自無權再行請求給 付保固金。 ⒊原告自98年3月16日迄今並未曾要求被告負保固維修之責 任，故其主張被告應給付保固金云云，當無理由。 （四）關於逾期違約金部分： ⒈臺灣營建仲裁協會做出仲裁判斷書可知被告應於98年8月4 日完工，是以，被告並無逾期違約，原告在工期屆滿前片 面自行終止契約，故應返還被告履約保證金、工程保留款 及已施作未計價之工程款及展延工期管理費。是以，被告 既未逾期，且仍有相當充裕之施工期間，原告片面自行終 止合約，當不得再向被告請求保固或主張終止契約後有何 損失云云，是以，本件原告起訴請求保固金7,508,663 元 、逾期違約金141,943,288元、契約終止後所產生之損害 及費用50,444,813元，均無理由。 ⒉97年9月23日乃是第二次變更設計前之工期，雙方在98年3 月間還在協商變更設計後之工期，故原告主張完工日期是 97年9月23日並無理由。 ⒊原告主張以平均工率計算，推算被告應有逾期之可能云云 ，然查，逾期與否當以實際竣工時是否逾期為準，而非以 平均工率進行推論，況且，工程進行中各階段之工率本有 不同，施工內容種類不同，工率亦不可相同，故原告之主 張乃不可採。 （五）關於終止契約後之損害賠償部分： ⒈被告對於終止契約並無可歸責之處，業經仲裁判斷確認， 故原告請求被告就終止契約後應負賠償責任云云，應無理 由。 ⒉退步言，關於原告所提出因終止契增加之發包工程費（ 5,315,484元），原告之主張顯無理由，說明如下： ⑴原告於其民事準備八狀第4頁關於瑕疵修繕費主張「至 原附表A編號1『土建工程修繕費』（000000元）、編號 2『上部結構體修繕費』（0000000元）之請求，因與後 述四、（二）「因終止契約增加之發包工程費」有部分 重疊；另附表A編號7『機電工程』修繕（0000000元） ，亦已列於後續四、（一）「因終止契約增加之發包工 程費」中請求，故原告減縮本項請求金額為00000000元 」，若以原告之主張可知，其將高達5,860,785元之瑕 疵修繕金額納入「因終止契約增加之發包工程費」之項 目內。 ⑵針對原告主張「因終止契約增加之發包工程費」請求 5,315,484元部分，但並未說明該因終止契約而另行發 包所增加之具體明細，故其主張顯乏依據。又此部分有 經鑑定單位鑑定認為「本案因經定作人，重新發包必需 考慮工程界面銜接之所需，故有額外需求而予以變更， 雖部分新增工程項目及數量與原系爭工程有所不同，該 部分已在本次鑑定中皆予以扣除其金額，故不影響本次 鑑定之結果」，由此可見，依照鑑定意見可以確認系爭 工程在原告98年3月16日發文終止後，原告再另行發包 ，確實有部分新增工程項目及數量與原系爭工程有所不 同，此部分新增工程項目及數量當與被告無關，原告主 張之5,315,484元部分應係屬於新增工程項目與數量， 不得對被告為主張。 ⑶進一步言，若以前開原本列為瑕疵修繕金額之項目共計 6,860,785元轉列入「因終止契約增加之發包工程費」 項目，且該金額尚且高於原告就本項所請求金額約155 萬元，則足證原告並未因為終止契約而導致增加發包工 程費，是以，原告之主張並無理由，況且，被告對於原 告終止契約並無可歸責之處，故原告之主張亦無理由。 ⒊關於原告主張因終止契約而生之「其他因終止契約增加支 出費用」，被告均認其主張為無理由，另再針對編號(35) 「終止契約後，設計監造單位清算及重新修正發包書圖費 」及編號(36)「終止契約後，因重新發包增加之建築工程 設計監造設計服務費」補充答辯如下： ⑴原告主張編號(35) 「終止契約後，設計監造單位清算 及重新修正發包書圖費」11,699,5033元，無非是以原 證D-35為其依據，然查，原證D-35乃是一份報價單，並 非契約文件，且從竹間聯合建築師事務所100年9月9日 報價迄今，原告均未同意，原告何來請求損失。 ⑵再者，此部分雖經鑑定意見認定應僅有6,380,580元， 然查，監造單位每次估驗均必須清算實際施做之數量， 否則何以估驗計價，且監造單位本即有針對已施做數量 進行確認與查驗之契約義務，是以，本件契約雖經業主 即原告片面終止而造成監造單位必須就被告於98年3月 16日前所施做之數量進行完整之確認，但此部分仍屬監 造單位之契約義務範圍內，並無增加新的契約工項，故 監造單位並無另行請求款項之權利，此亦是原告拖延數 年一直遲遲未付款給監造單位之理由。 ⑶又鑑定單位僅是依照服務建造費用之百分比法進行估算 監造單位可得之金額，但是關於基本前提即確認工程施 做數量本即是監造單位之契約責任與義務範圍內之事務 ，既屬合約範圍內，當無從再另行計價請款。換言之， 本合約工程大約是6億1仟5佰萬元，監造單位本來就必 須針對該6億1仟5佰萬元之施做數量進行監造及查核數 量以辦理結算，工程進行中先行終止合約，所導致的效 果僅是先將其中3億多元之已施做數量先行辦理結算而 已，剩餘的3億多元等發包完後再行辦理結算，不管如 何結算，六億元的數量一次結算也好，或者分兩次，一 次各約三億元的數量進行結算也好，均是在合約範圍內 之工作事務，監造單位均無理由要求另行計價請款。 ⑷關於增加發包之書圖費部分，原告既然主張終止前與終 止後之圖說均無變更設計，則書圖部分即無另行設計及 繪製之必要性，何來增加發包之書圖費用之可言。 ⒋關於原告主張因終止契約而生之「其他因終止契約增加支 出費用」，其中編號(36)「終止契約後，因重新發包增加 之建築工程設計監造設計服務費」補充答辯如下： ⑴原告主張編號(36)「終止契約後，因重新發包增加之建 築工程設計監造設計服務費」，係提出其與監造單位間 最初簽約之契約書，並非付款憑證，故其主張受有損害 云云，顯然未盡舉證之則，故其主張當不足採。 ⑵此部分經鑑定單位認定增加費用為193,854元，亦屬有 疑，蓋依照鑑定單位意見，終止前與終止後之合約工項 大致相符，並無重大之變更則既然是如此，則監造單位 本來就有針對剩餘尚未施做約3億元之工程進行監造之 義務，焉能再另行主張因重新發包又要再主張另行計價 ，蓋本件系爭工程應施做內容既無不同，當無增加監造 者之契約義務範圍，其自無主張追加費用之餘地。 ⑶原告一直認為監造單位之請求無理由，所以，推延數年 未給付款項，更足證明此部分原告絕無損失之可言。 ⒌本件原告所主張終止契約後之損害賠償所列編號(1)-(34) 部分，均非屬損害，蓋例如編號(2)、(3) 多屬便當費及 車馬交通費支出，此乃原告之行政作業，不得算入終止契 約後之損失。例如編號(9)的排風扇及電扇，均非必要性 支出，若要被告付款，原告應將用畢之排風扇及電扇交給 被告。例如編號(11)崗哨裝設紗門，此筆費用支出與被告 無關，也與工程無關。編號(13) 管溝之清潔與與消毒， 又與被告何關？例如編號(17)、(18)為了雨季防汛而將通 風井及工作井出口昇高加蓋，乃是原告本身之考量，與契 約之終止無必然或相當之關係，當不應認列為損失。例如 編號(20)二期工地裝設臨時用水，在終止契約後，又怎能 主張是被告之契約義務呢？，原告認為有必要當然是原告 自行出資裝設。例如編號(22)營造保險費之續保至98.08. 30，乃是原告自己認為有其必要而予以續保，並非原告應 負擔之費用。例如編號(23)積水用的抽水機與變壓器，乃 是原告本身基於公共安全之考量所做之準備，原告購買之 初應已將此部分列為機關財物（原告所提出之證據亦記載 「經費來源：本館98年基本行政工作維持行政室業務費」 ），亦未曾將抽水機交給被告，何能主張損失？關於上開 部分，雖經送請鑑定，但鑑定單位僅就原告是否有此項支 出而為認定，亦即僅有認定該發票與單據之真偽，根本未 為責任歸屬與支出必要性進行認定，故該鑑定報告就此部 分之鑑定，實值商榷。 （六）並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事實： （一）被告亦慶公司、勝發公司經公開招標，於94年3月30日共 同承攬原告「國立台灣歷史博物館展示教育暨園區新建工 程」，訂有工程契約（見本院卷㈠第25-38頁）；約定完 工期限為自開工日起640個日曆天。 （二）系爭工程於94年4月9日開工，原告於98年3月16日以臺史 博行字第00000000000號函（見本院99年度司促字第20582 號卷），依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目、第3目 為由，對被告終止系爭工程契約。 五、本件兩造所爭執者，在於： （一）原告終止系爭工程契約是否有理由？ ⒈原告於98年3月16日以被告開工後進度遲緩，其進度較預 定進度落後百分之三十以上，經甲方（即原告）工程司以 書面通知改進達三次以上，其落後情況仍未能改善者為由 ，依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目終止系爭工程 契約是否有理由？ ⒉原告於98年3月16日以被告亦慶公司因財務問題無法履約 為由，依系爭工程契約第28條第2項第1款第3目終止系爭 工程契約是否有理由？ ⒊原告於102年3月13日以本件民事準備七狀之送達被告，主 張依原證六「台灣歷史博物館展示教育暨園區景觀新建工 程共同投標（承攬）協議書」第七條約定，終止系爭工程 契約是否有理由？ （二）原告以其終止系爭工程契約後，另發包交其他廠商進場施 作，需另外支付費用以修繕被告停工時所遺留之工程相關 瑕疵（細項如民事準備八狀附表A-1表格），依系爭工程 契約第26、28條約定，請求被告應連帶賠償13,883,292元 是否有理由？被告抗辯原告瑕疵修補請求權已罹於時效是 否有理由？ （三）原告依系爭工程契約第24條第1項約定，請求被告應連帶 給付保固金7,508,663元（含非植物種植工程7,388,680元 、植物種植工程119,983元）是否有理由？ ⒈系爭工程契約被告的保固期間為何時？是否已屆滿？ ⒉本件有無應由被告負保固責任之事由發生？ （四）原告依系爭工程契約第27條第3項約定，請求被告應連帶 賠償逾期違約金141,943,288元是否有理由？ ⒈系爭工程契約之完工日期應為何時？原告主張被告應於97 年9月23 日完工是否有理由？被告主張至少應依臺灣營建 仲裁協會99年度臺仲聲字第8號仲裁判斷書之判斷，應於 98年8月4日完工是否有理由？ ⒉如系爭工程契約之完工日期應為98年8月4日，原告在98年 3月16日即終止系爭工程契約，得否再向被告請求逾期完 工之違約金？ ⒊原告主張縱以98年8月4日為完工日期，以被告之平均工率 分析，至少需520 日曆天方得完成系爭工程，以此計算被 告逾期完工之天數，是否有理由？ （五）原告依系爭工程契約第28條第2項第1款約定，請求被告應 連帶給付因終止契約所生之損害及費用23,734,595元是否 有理由？ ⒈原告請求被告連帶給付因終止契約增加發包之工程費 5,315,484元是否有理由（計算方式見原告民事準備八狀 7-9 頁）？ ⒉原告請求被告連帶給付其他因終止契約所增加支出費用 18,419,111元是否有理由（細目見本院卷㈡第12-14頁， 第⑴-(37) 共37項）」？ 六、本院分述得心證之理由如下： （一）原告終止系爭工程契約是否有理由？ ⒈兩造系爭工程契約第28條第2項第1款約定：「乙方（被告 ）有下列情事之一者，甲方（原告）得解除本契約，甲方 因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責 ，並將違規事實移送主管機關懲戒…⑵乙方逾規定期限尚 未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分 之三十以上，經甲方工程司以書面通知改進達三次以上， 其落後情況仍未改善者。⑶乙方違背契約或發生變故，甲 方認其不能履行本契約責任者。…」等語，此有該契約書 在卷足憑（本院卷㈠第36頁背面）。兩造系爭工程契約用 語雖稱「解除本契約」，然其真意為終止契約，此為兩造 所不爭執，應可認定。 ⒉查系爭工程於94年4月9日開工，原約定完工期限為自開工 日起640個日曆天，然系爭工程履約期間經數次變更設計 ，施工期間被告提出非可歸責之理由展延，原告數度修正 工期，最後原告同意預定完工日期為97年9月23日，此有 原告提出之工作聯繫單在卷足憑（本院卷㈢第99頁）。雖 原告主張應以該97年9月23日為完工期限，原告於98年3月 16日以被告開工後進度遲緩為由終止系爭工程契約時，已 逾完工期限，進度僅有54.2129％，以當時累計預定進度 應為100％，被告進度落後達45.7871％，自符合終止契約 之事由云云；被告亦慶公司則否認該97年9月23日為完工 期限，辯稱原告多次變更設計致工程延宕，兩造於98年1 、2月間尚在協商變更設計後展延工期問題，原告於98年3 月16日終止系爭合約應無理由，如依兩造間之臺灣營建仲 裁協會99年度臺仲聲字第8號判斷書之認定，系爭工程之 合理工期應為98年8月4日，被告應可在該日期完成工程等 語置辯。 ⒊經查，被告亦慶公司以原告在系爭工程中屢屢變更設計、 提供圖說不完整，導致系爭工程延宕，合理工期應展延至 99年4月28日，故原告在98年3月16日終止系爭工程契約及 要求違約金均屬無理由，因此請求原告返還遭沒收之履約 保證金3,075萬元、給付工程保留款18,941,421元、系爭 工程已施作未計價工程款9,722,915元、展延工期增加營 造管理費及利潤12,129,594元，總計71,543,930元為由， 提起仲裁聲請，經臺灣營建仲裁協會101年7月27日以99年 度臺仲聲字第8號仲裁判斷書作出判斷，此為兩造所不爭 執，並有該判斷書在卷足憑（本院卷㈠第132-170頁，下 稱系爭仲裁判斷）。按系爭仲裁判斷就系爭工程變更設計 後，工期應展延之日期判斷為：「⒊綜上說明，就系爭工 程由仲裁庭依據當事人所舉證資料，考慮依《採購法》及 契約，相對人（原告）應有備妥完整、正確及合法文件圖 說之義務，依據相對人階段之正式頒圖日，工期對應階段 性歸零計算，經核算預計完工日應為98年8月4日。」此有 該仲裁判斷書在卷足憑（本院卷㈠第161頁背面）。雖原 告主張該仲裁判斷有嚴重偏頗、違法認定之情事，原告已 提起撤銷仲裁判斷訴訟云云。然查： ⑴按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有 同一效力，仲裁法第37條第1項定有明文。次按學說上 所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標 的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新 訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與 該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張 ，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信 原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同 一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事 人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（ 最高法院97年台上第2688號裁判要旨參照）。 ⑵被告亦慶公司係以原告在系爭工程中變更設計、提供圖 說不完整，致工程有所延宕，合理工期應展延至99年4 月28日，故原告在98年3月16日終止系爭工程契約及要 求違約金均屬無理由，並請求原告返還遭沒收之履約保 證金、給付工程保留款、系爭工程已施作未計價工程款 、展延工期增加營造管理費及利潤而提付仲裁，「系爭 工程契約變更後之合理工期為何？」即為該仲裁程序之 爭點。系爭仲裁程序就該爭點，已經過調查、辯論程序 ，並提出判斷，此與本件原告主張被告給付遲延而終止 契約，並請求逾期完工之違約金，二者爭點相同。本案 爭點既已於系爭仲裁判斷中調查、辯論、判斷，是本件 即有臺灣營建仲裁協會99年度臺仲聲字第8號判斷爭點 效之適用，系爭工程契約之預計完工日應為98年8月4日 。至於原告對於系爭仲裁判斷提起撤銷之訴，然於其得 有勝訴之確定判決前，對於本件仲裁判斷之確定力並不 生影響，附此說明。 ⒋承上所述，系爭工程之預計完工日期為98年8月4日，則原 告於98年3月16日向被告為終止契約之意思表示時，是否 有其所主張之「開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後 百分之三十以上，經甲方工程司以書面通知改進達三次以 上，其落後情況仍未改善者。」之情事？經查： ⑴雖被告亦慶公司辯稱，系爭工程並無約定「預定進度」 云云。然查，依系爭工程契約第18條第2項施工計畫與 報表規定：「…3.本工程施工期間，應按甲方（原告） 同意之格式，按約定之時間，填寫工作報表，送請甲方 核備。4.乙方（被告）於施工進行應按日填寫工程日報 表、勞工安全衛生自動檢查表及相關工作報表，交由甲 方工程司人員核對後存於工地備查。」等語（見本院卷 第㈠第28頁）。而被告依上開約定製作之工程日報表即 施工日誌，亦填載「本日完成（%）」、「累計完成（% ）」、「本日預定完成（%）」及「累計預定進度（%） 」等項目，此有施工日誌在卷足按（卷㈠第178-181頁 ），足見工程日報表（即施工日誌）係由被告依約定預 定工程進度及實際施工情形按日填寫，該預定進度及實 際施工進度數值之差，足以作認定被告之施工有無落後 ，是否已符合契約約定「進度較預定進度落後百分之三 十以上」之依據。 ⑵查原告提出之上開施工日誌，係以97年9月23日為預定 完工日，則其所計算之預定進度自已失真而無可採。按 台灣營建仲裁協會99年度台仲聲字第8號仲裁判斷之內 容認定工期展延之末日為98年8月4日，是系爭工程之工 期為1579日曆天（94年4月9日至98年8月4日），其平均 工率約為0.06333％/天（計算式：100％/1579天）。被 告於98年1月13日之預定累計完成進度應達到87.14208 ％（計算式：0.06333％×1376天）。然其實際累計完 成進度僅有54.2129％（見卷㈠第178頁），已落後預定 進度達30％以上（計算式：87.14208％-54.2129％＝ 32.92918）。 ⑶查原告於97年12月30日接獲監造人竹間聯合建築師事務 所函知，被告有施工進度落後及出工異常情形，原告乃 於98年1月13日依系爭工程契約第28條第2項約定，第一 次發函改善通知被告改進；被告亦慶公司收受上開函文 後，於98年1月21日出具無法履約聲明書，謂其財政困 難無法繼續履約，請原告同意另尋第三人進場施作，此 有原證7、8函文在卷（本院卷㈠第212頁、213頁）足憑 。 ⑷原告因被告就常設展3樓pw牆拖拉預力、機電工程之共 同管溝配管焊接延遲，及設備型錄延遲送審作業等工項 ，遲未改善完成及提出趕工計畫，乃於98年1月22日、 98年2月6日為第二、第三次改善通知，並告知被告亦慶 公司若未於98年2月16日前完成改者，原告得終止契約 ，此亦有原證9、10函文可按（本院卷㈠第214、215頁 ），嗣於98年2月27日因被告公司仍有出工數不足致工 進遲緩、鋼構工程常設展屋頂加工作業停頓、機電工程 設備型錄送審作業等缺失仍未改善，原告第四次通知被 告亦慶公司於98年3月16日完成改善並提出趕工計畫送 審，惟被告公司仍未依約改善，原告乃於98年3月16日 通知被告二人終止系爭工程契約。故原告之終止契約已 符合兩造系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定 終止事由應可認定。 ⒌雖被告亦慶公司辯稱，系爭工程契約之延宕，乃因原告數 次變更契約內容云云。然查，原告固然數次變更設計，系 爭工程之工期，依系爭仲裁判斷，已依變更後之工程內容 ，及原告備妥完整、正確及合法文件圖說後，將預計完工 日延展為98年8月4日，故該工程變更設計一節已被考慮在 工程進度中，不能作為被告進度落後之理由。再由監造人 函知原告，被告有施工進度落後及出工異常情形，及原告 多次書面通知被告改進、趕工，被告確實有工程進度緩慢 及進度落後情事，被告此部分之抗辯自無可採。 ⒍原告於98年3月16日以被告亦慶公司因財務問題無法履約 為由，依系爭工程契約第28條第2項第1款第3目終止系爭 工程契約是否有理由？經查： ⑴原告於終止系爭工程契約前，業已接獲多次法院扣押命 令，應扣押之金額含利息高達14,336,795元，契約終止 後又陸續接獲法院執行命令，扣押金額達146,218,942 元，此有原告提出之附表一在卷可按（本院卷㈣第218 頁）在卷可憑。 ⑵97年9月間因被告之協力廠商無法進場施作致工程受阻 ，原告發函請求改善，被告於97年10月23日函覆稱因其 財務困難，請求給予時間解決工程困境及續繼撥付工程 款項以利被告公司資金之調度及維持協力廠商進場施作 之意願等語，此有被告亦慶公司函在卷（原證35，本院 卷㈢第138頁）。 ⑶被告勝發公司於98年1月14日發函通知原告，告知被告 亦慶公司因財務困難無法繼續履約，故報請原告同意由 第三人晉欣營造股份有限公司接手，併檢附被告亦慶公 司之退票記錄，此有該函文可按（原證24，本院卷㈢第 81、82頁）。 ⑷又原告於97年12月、98年3月12日接獲被告亦慶公司下 包商聯錩企業有限公司函文副知，表示因亦慶公司之工 程款債權遭他人聲請法院扣押，且之後是否仍有其他債 權人聲請追加執行，仍屬未知，故在被告亦慶公司提供 足額擔保前，該公司將全面停工，並將料件全部運回， 此有聯錩企業有限公司函文在卷（原證25，本院卷㈢第 83頁）。 ⑸再者，被告勝發公司於系爭工程契約終止後未久即於98 年5月25日辦理解散登記，此有經濟部函在卷（原證26 ，本院卷㈢第85頁）。 ⑹被告亦慶公司於98年1月21日出具「無法履約聲明書」 ，謂其因財務困難無法繼續履約，提請原告同意另尋第 三人進場施作等語（原證8，本院卷㈠第213頁）。 ⑺綜合上開事證，原告主張：依據其所收取以被告為債務 人之法院扣押命令、被告自行陳述、下包商來函退出工 地等情，已足以證明被告發生財務問題之變故，而不能 履行契約，乃依系爭工程契約第28條第2項第1款第3目 終止系爭工程契約，即屬有據。 ⒎又原告於98年3月16日依系爭工程契約第28條第2項第1款 第2目、第3目終止系爭工程契約均屬有理由已如前述，則 兩造間系爭工程契約已於98年3月16日終止而向後消滅， 則原告再於102年3月13日以本件民事準備七狀之送達被告 ，主張依原證六「台灣歷史博物館展示教育暨園區景觀新 建工程共同投標（承攬）協議書」第七條約定，終止系爭 工程契約，核無必要，爰不另贅論。 （二）原告以其終止系爭工程契約後，另發包交其他廠商進場施 作，需另外支付費用以修繕被告停工時所遺留之工程相關 瑕疵（細項如民事準備八狀附表A-1表格），依系爭工程 契約第26、28條約定，請求被告應連帶賠償13,883,292元 是否有理由？被告抗辯原告瑕疵修補請求權已罹於時效是 否有理由？經查： ⒈兩造間系爭工程契約第26條約定：「甲方（原告）於乙方 （被告）履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反 契約之情事者，得通知乙方限期改善。乙方不依照改善或 履行者，甲方得採行下列措施：㈠使第三人改善或繼續其 工作，其危險及費用，均由乙方負擔。㈡終止或解除契約 ，並得請求損害賠償。」等語（本院卷㈠第35頁）；又民 法第495條第2項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工 作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解 除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」按原 告於終止系爭工程契約後，發現系爭工程有下述之瑕疵， 雖未經催告被告改善，惟兩造之系爭工程契約已終止，被 告既非「履約中」，自無從要求被告改善；況上開契約僅 約定「得」通知限期改善，並非未通知改善，原告即喪失 請求被告賠償損害之權利。參酌民法第495條第2項之意旨 ，原告本得依法請求被告損害賠償，從而，原告依系爭工 程契約第26條、民法495條第2項之規定，請求被告賠償瑕 疵之修補費用。至於被告工程瑕疵並非系爭工程契約第28 條第2項第3目所稱之「乙方違背契約或發生變故」，原告 以此請求被告賠償並無理由。 ⒉原告主張其終止系爭工程契約後，為修繕被告停工時所遺 留工程之相關瑕疵，發包交其他廠商進場施作，需支付費 用13,883,292元，其細項如原告民事準備八狀附表A-1表 格所載（本院卷㈢第218頁）。經查： ⑴被告亦慶公司於98年3月16日出具委託授權書，指定由 王福記全權代表該公司與原告辦理材料清查及工程結算 事宜，此有委託代理授權書在卷足憑（本院卷㈢第18頁 ）。嗣於98年7月2日監造人竹間聯合建築師事務所及被 告亦慶公司代理人王福記至工地現場進行第一次會勘， 會同查勘有近百項瑕疵待修復，並經被告亦慶公司蓋印 確認在案，此有該瑕疵目錄表在卷（原證16，本院卷㈢ 第19-50頁）。嗣於98年8月13日再由監造人、被告亦慶 公司代理人王福記進行第二次會勘，並確認留存瑕疵（ 原證17，本院卷㈢第51-54頁）；再於98年11月9日監造 人、被告亦慶公司代理人王福記進行第三次會勘，並確 認留存瑕疵（原證19，本院卷㈢第57-68頁），此均有 各該瑕疵內容及照片可按。從而，原告主張系爭工程有 瑕疵，並得依系爭工程契約第26條、民法495條第2項之 規定，請求被告賠償瑕疵之修補費用，自屬有據。茲分 述瑕疵項目及修補費用如下。 ⑵「備展室p牆EPOXY補強28片」253,172元： 被告施作之備展室預鑄牆板片共28片，因變形而有瑕疵 ，業據監造人、被告代理人王福記會勘無誤，製有會勘 紀錄（本院卷㈢第57-68頁），原告主張該工程有瑕疵 為可採。原告為修補該瑕疵，委由健暉工程行修繕補強 ，支出253,172元，此有工程結算驗收證明書在卷（原 證A-3，本院卷㈡第68頁），原告請求被告賠償為有理 由。 ⑶「備展室p牆28片版片吊運費」97,650元： 前開備展室預鑄牆板片因變形而有瑕疵，原告為修繕而 支出吊運費97,650元，此有侖峰起重工程有限公司請款 單在卷（原證A-4，本院卷㈡第68頁），原告請求被告 賠償為有理由。 ⑷「共同管溝滲水修繕費」1,166,181元： ①被告施作之共同管溝內結構滲水嚴重，兩造於98年5 月4日召開「『展示教育暨園區景觀新建工程』終止 契約後工區清查及結算第3次協議會」，當時被告亦 慶公司負責人賴泰文及王福記均親自參加，會中共識 為針對共同管溝結構體滲水瑕疵，送交台灣省結構技 師公會進行損害原因及修復方案之鑑定，所生費用， 將於結算費用中扣抵等語，此有原告提出會議紀錄、 簽到表可憑（原證A-5-1，本院卷㈢第220-223頁）， 足見兩造針對本項瑕疵，已合意鑑定責任歸屬及費用 負擔方式。 ②原告將上開共同管溝內結構滲水之瑕疵，送請台灣省 結構工程技師公會鑑定，該公會提出鑑定結果認為： 「由於伸縮縫及施工縫處施工品質不良是造成地下共 同管溝側牆及底板滲水主要原因。如附件一，原有建 築設計圖及結構設計圖中，管溝底部與側牆、管溝頂 板與側牆間皆有楔型施工縫，但比對現場施工過程照 片如附件六，施工廠商僅施作水平施工縫。另外止水 帶疊接長度不足且未妥善固定，致使灌漿時止水帶偏 移而止水效果不佳。現場地下管溝大量泥水侵入，係 因#2風車機房頂板未封閉及自動噴浣機房之消防水池 底板未封閉，使得下雨水路可部分連通或灌入地下管 溝。查代表甲方（原告）之監造單位應執行第二級品 管，為確保工程的施工結果能符合設計及規範。但本 案地下共同管溝結構體伸縮縫及施工縫現況多處滲水 損壞，如附件六地下共同管溝施工過程照片，止水帶 疊接長度不足且未妥善固定、楔型施工縫未依設計圖 施作等，未以書面告知乙方（被告）致使有施工缺失 未要求改善，實難辭其咎。」等語，此有該鑑定報告 書在卷可憑（本院卷㈡第72頁），被告施作系爭共同 管溝內結構工程確有未依設計圖施作之情事，致發生 滲水之瑕疵應可認定。 ③兩造於鑑定人台灣省結構工程技師公會作出上開鑑定 後，於98年12月17日會同鑑定人、監造人竹間聯合建 築師事務所召開「土建地下共同管溝結構體損害（漏 水）原因研判鑑定」成果說明會議，被告亦慶公司之 代理人王福記亦到場，會中決議事項為「決議事項： 對於台灣省結構技師公會提出的專業鑑定報告書內 容，設計單位及承商有疑義的話，請於本年12月21日 正式行文回覆意見，若未能於限期內提出，視為同意 ；另因疏失所造成之工程責任分擔問題，依照鑑定結 果及鑑定單位之建議，監造責任最少不能低於20％， 請設計單位及承商各自行文說明所需之工程責任分擔 ，送交本館審酌。」等語在案，此有會議紀錄、簽到 表在卷足憑（本院卷㈡第75-77頁）。而被告亦慶公 司針對該鑑定報告及會議責任歸屬之結論，並未於98 年12月21日提出疑義，則被告亦慶公司對於系爭共同 管溝結構體瑕疵之施工責任至少為80％，應可認定。 雖被告抗辯稱依鑑定報告，「共同管溝滲水」設計及 監造人有設計錯誤之問題（認定責任為20％），被告 依圖說設計進行施作，焉能認定有瑕疵云云。然查， 台灣省結構工程技師公會之上開鑑定報告，並未認定 系爭工程之設計有錯誤情事，而係認定被告在伸縮縫 及施工縫處「施工品質不良」是造成地下共同管溝側 牆及底板滲水主要原因；監造單位的責任僅在於被告 施工有缺失時未要求改善。按被告為系爭工程之承攬 人，本應依債之本旨盡善良管理人之責任而為施作， 豈能仰賴他人之監督，縱使系爭工程無監造人仍應依 原告所提供之設計圖完成工作，並應使其具備約定之 品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之 瑕疵，故監造單位雖有未及時糾正被告施工缺失情事 ，被告對全部之工程瑕疵仍應自負全部責任。故原告 僅請求被告負擔80％瑕疵修補費用自為法之所許。 ④查共同管溝滲水修繕費，原告於103年7月11日完成「 共同管溝排水改善工程」採購案之開標、決標程序， 由天海營造有限公司以290萬元得標（原證68，本院 卷㈣第219、220頁）。依前述被告之施工責任為80％ 計算，加計委託台灣省結構工程技師公會就此一工程 疏失進行鑑定之費用306,768元（原證A-5，見本院卷 二第70頁），被告應負擔之金額應為：（290萬元＋ 306,768元）×80％＝2,565,414元。原告僅就其中 1,166,181元為請求，為有理由，應予准許。 ⑸「重型支撐架埋設拆除費用」1,396,653元： ①原告施作本項施工項目包括「重型支撐架拆架作業」 支出88萬元及「襯料H型鋼及調整座切除作業」支出 516,653元，此有原證A-6之工程結算驗收證明書二 紙可稽（本院卷㈡第78頁、79頁）。 ②關於重型支撐架拆架作業： 被告亦慶公司於承攬系爭工程時，曾與第三人昊記公 司簽訂「預鑄版支撐工程」合約書，約定由被告亦慶 公司委託昊記公司辦理支撐架組裝、拆除，及型鋼吊 放、搬運等工作，此有原證54之合約可稽（見卷㈢第 224、225頁），然兩造在完工前終止系爭工程契約， 昊記公司因而未進場拆除重型支撐架，為處理此問題 ，兩造會同昊記公司於98年4月14日召開「展示教育 暨園區景觀新建工程」終止契約後工區接管之重型支 撐架設施討論會議」（原證21，卷㈢第71-74頁）， 當日被告亦慶公司代理人王福記亦曾與會，會中決議 事項第三項即為：重型支撐架之拆除，由原告與昊記 公司進行議價，於昊記公司拆除完成後支出此費用， 但此衍生之費用係因被告亦慶公司遲延履約致終止系 爭工程契約所致，故費用應由工程節餘款中扣抵等語 ，故此項拆除費用88萬元，應由被告亦慶公司負擔。 ③襯料H型鋼及調整座切除作業： 查被告亦慶公司於停工前，為求施工方便，自行將昊 記公司組裝之部分支撐架（H型鋼及調整座）埋設於 樓板及牆面內，此有原告提出之照片可按（原證55， 卷㈢第226頁），導致昊記公司需先切除該部分埋設 之支撐架後，方能拆除，此核以原證16即兩造在終止 系爭工程契約後之共同會勘紀錄內，曾多次記載「外 架未拆除」、「三角托座」未拆除等瑕疵等節（如編 號10、12、13、14、16、17，卷㈢第20、21頁），可 見一斑。故縱使被告亦慶公司繼續履約，其仍須辦理 埋設部分之支撐架拆除工作，該切除作業費用，自屬 應由被告亦慶公司負擔。 ④綜上，原告請求被告亦慶公司賠償「重型支撐架埋設 拆除費用」1,396,653元為有理由，應予准許。 ⑹「景觀工程瑕疵修繕」10,880,386元： ①被告亦慶公司施作之景觀工程，因未依合約施作，導 致原告必須交由他人施作改善，而產生景觀工程之瑕 疵修繕費用，包括「停車場公廁範圍內即有設施整理 清潔清洗（含瑕疵修護）」費用12,000元、「公廁燈 具×LPE線5.5mm2修補」費用14,000元、「景觀工程 瑕疵修繕」費用142,023元，原告委由第三人尚鼎公 司施作，此有原告之二期後續工程景觀工程採購案開 標決標紀錄及詳細價目表可按（原證A8，本院卷㈡第 86頁-88頁）。原告此部分之請求即有理由。 ②又被告亦慶公司施作之遊客停車場AC路面，出現施作 土方回填，部分完成路面凸出未平整，與設計圖說不 符，施作施作磨石子地坪，表面泥漿未磨除乾淨，施 作C型平板磚，地板嵌燈四周未鋪設完成共38處，此 有原告提出之99年10月6日之會勘紀錄三份及會勘相 片在卷可按（見本院卷㈡第93-100頁）。 ③經原告將上開瑕疵委託高雄市土木技師公會鑑定後， 認為「結論與建議…⒊由壓實度試驗結果，得知碎 石級配層之壓實度為92％，基層（底土）之壓實度為 85％，均小於設計值95％之規定。⒋級配顆粒分析試 驗結果得知本工程採用之碎石級配不符合公路工程常 用A級或B級級配要求。⒌由以上說明綜合研判，路面 發生龜裂是因底層（碎石級配）與基層（底土）不穩 定，使得面層撓度過大而形成，當車輛輾壓持續則使 路面裂縫互相連接形成連續的小塊，類似鱷魚皮或龜 殼花紋。⒍本工程之裂縫係由於承載力不足所引起， …建議修補方法如下：(a)開挖至待修補區域的底部 並進行路基整理，回填控制性低強度材料（SLSM)， 待產生強度後加封黏層，再鋪設AC。以5M×5M之待修 補區為單價分析依據，每㎡2修補費用約1,430元整（ 未含管理費與稅金等）。」等語，此有該鑑定報告在 卷可憑（見卷㈡第103-111頁）。原告主張被告亦慶 公司未按設計之施工規定，導致壓實度未達設計值 標準，而需支出修補費用10,616,636元（計算式： 1,430元×7,424.03㎡＝10,616,363）及委託鑑定費 用96,000元（見卷㈡第136頁統一發票）即屬有據。 又關於被告所施作遊客停車場AC路面面積，於本件審 理期間，經臺南市結構工程技師公會鑑定停車場底層 面積為10,003.31平方公尺，如以此乘以每平方公尺 單價1,430元，此一修補費用應為14,304,733元，惟 原告仍維持原本訴之聲明所計算之10,616,363元，附 此說明。 ④雖被告辯稱AC路面龜裂之主要原因，乃是可歸責於負 責底層之整平與壓實以及碎石級配的壓實工作的尚鼎 公司，而與亦慶公司無關云云。然查系爭遊客停車場 AC路面，底層AC於96年10月1日竣工係被告亦慶公司 施作，面層AC於99年10月26日竣工，係尚鼎公司所施 作，此為兩造所不爭。依前開高雄市土木技師公會之 鑑定結果認為被告亦慶公司施作之底土壓實不足，底 層碎石級配不符要求，因底層（碎石級配）與基層（ 底土）不穩定，使得路面發生龜裂，故該AC路面龜裂 ，乃因被告亦慶公司施工及用料有瑕疵之故，被告亦 慶公司辯稱應由尚鼎公司負責云云，為無可採。 ⑤綜上，原告主張得向被告請求賠償「景觀工程瑕疵修 繕」費用10,880,386元（計算式：12,000＋14,000＋ 142,023＋10,616,363＋96,000＝10,880,386）為有 理由，應予准許。 ⑺「展示教育大樓3樓預鑄版地板1樓預力套管灌漿」 89,250元： 原告主張被告亦慶公司施作之3樓企劃展預鑄版地板有 一束預力套管裸露未滿漿之瑕疵，應予補正灌漿事實， 經亦慶公司於98年9月30日發函原告自承在卷，並請原 告自行處理，所需費用於被告公司結算剩餘款內扣除 ，此有該函文在卷（卷㈡第137頁）。而原告因修補上 開瑕庛，支出款項89,250元，此有原告98年10月5日函 所附統一發示足按（見卷㈡第138、139頁），從而原告 請求被告賠償「展示教育大樓3樓預鑄版地板1樓預力套 管灌漿」89,250元，為有理由。 ⑻綜上所述，原告主張其被告應賠償其終止系爭工程契約 後，為修繕被告停工時所遺留之工程相關瑕疵，發包交 其他廠商進場施作，需支付費用13,883,292元（計算式 ：備展室p牆EPOXY補強28片253,172元＋備展室p牆28片 版片吊運費97,650元＋共同管溝滲水修繕費1,166,181 元＋重型支撐架埋設拆除費用1,396,653元＋景觀工程 瑕疵修繕費10,880,386元＋展示教育大樓3樓預鑄版地 板1樓預力套管灌漿89,250元＝1,883,292元）為有理由 。 ⒊被告抗辯原告瑕疵修補費用償還請求權已罹於時效是否 有理由？經查： ⑴依民法第514條第1項規定，定作人之瑕疵修補請求權及 修補費用償還請求權，固於瑕疵發見後一年間不行使而 消滅，然同法第129條第1項規定：「消滅時效，因左列 事由而中斷：請求。承認。起訴。」、第2項規 定：「左列事項，與起訴有同一效力：依督促程序， 聲請發支付命令。」及第130條規定：「時效因請求而 中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」 ⑵原告主張：本案所載眾多瑕疵，既經被告亦慶公司委任 之現場代理人王福記簽名確認，依法已產生承認之效果 ，則本案所涉瑕疵費用請求權，縱有民法第514條第1項 之適用，亦已因被告亦慶公司承認而產生時效中斷之效 果云云。然查，被告亦慶公司於98年3月16日出具委託 授權書，指定由王福記全權代表該公司與原告辦理材料 清查及工程結算事宜，兩造遂會同監造人於98年7月2日 、98年8月13日及98年11月9日至工地查勘瑕疵項目，此 有原證16、17、19（見卷㈢第19-54、57-68頁）足按。 查民法第129條第1項第2之承認，指義務人向請求權人 表示承認其請求權存在之觀念通知而言。被告亦慶公司 代理人王福記於上開時日至現場會勘瑕疵，並在會勘紀 錄上簽名，僅是確認瑕疵項目，難認有何承認原告之瑕 疵費用之請求權存在可言。原告此部分之主張為無理由 。 ⑶然查，原告於98年6月間已陸續發見上開瑕疵（按景觀 工程瑕疵修繕除外，詳如後述），即拍照存證（見本院 卷㈢第41-48頁），旋即於98年7月2日與被告亦慶公司 會勘瑕疵，再於99年1月27日發函要求被告亦慶公司及 勝發公司給付包括瑕疵修繕費在內之價金（原證11，卷 ㈠第216頁），其中工程瑕疵之修繕費為10,604,268元 ；被告亦慶公司對於上開請求函文，亦曾於99年2月26 日函覆表示意見（原證45，卷㈢第148頁），足見被告 亦慶公司亦曾獲知原告已提出費用之請求；嗣原告於99 年7月1日向本院提出支付命令之聲請，請求被告連帶給 付瑕疵修繕費10,604,268元，此有本院99年度司促字第 20582號支付命令聲請狀本院收文章足憑。查原告於98 年6月間發現上開瑕疵（按景觀工程瑕疵修繕除外）， 旋於99年1月27日對被告為請求，並未逾一年之短期時 效，嗣請求權因請求而中斷，再起算至聲請支付命令日 99年7月1日，並未超過民法第130條所定六個月之期間 ，依法仍生請求權時效中斷之效果，故上開瑕疵費用修 補請求權，並無被告亦慶公司所稱罹於時效之情形。 ⑷惟查，原告請求被告賠償「景觀工程瑕疵修繕」費用 10,880,386元部分，於上開99年1月27日請求及99年7月 1日起訴時並未主張，而係於101年11月15日提出民事準 備㈤狀時，才追加瑕疵修繕費稱：「起訴狀所載金額 10,604,268元。緣因被告施工進度遲延及財務困難，無 法繼續履約，於原告終止系爭契約後，另發包交其他廠 商進場施作，而需另外支付費用以修繕被告停工時所遺 留之工程相關瑕疵，合計費用達20,744,077元。其細項 如下：…『景觀工程瑕疵修繕費用』10,880,386元。」 等語，此有該書狀足按（本院卷㈡第3-7頁）。查原告 主張之景觀工程瑕疵，包括「停車場公廁範圍內即有設 施整理清潔清洗（含瑕疵修護）」費用12,000元、「公 廁燈具×LPE線5.5mm2修補」費用14,000元、「景觀工 程瑕疵修繕」費用142,023元，在原告99年7月28日委由 第三人尚鼎公司施作時已知悉該瑕疵（本院卷㈡第86頁 -88頁）；另被告亦慶公司施作之遊客停車場AC路面之 瑕疵，亦由兩造會同監造人於99年10月6日會勘時知悉 （見本院卷㈡第93-100頁）。原告遲至101年11月15日 始於訴訟中追加該請求，已逾一年之時效。 ⑸又查，「所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢 或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人任意將其 分割而就其中之一部分為請求，但就其餘部分不放棄其 權利者而言。就實體法而言，債權人本得自由行使一部 債權；在訴訟上，則為可分之訴訟標的，其既判力之客 觀範圍以訴之聲明為限度，自應認僅就已起訴部分有中 斷時效之效果。」最高法院著有91台上字第629號裁判 足資參照。雖原告在99年1月27日為請求及99年7月1日 起訴被告給付其他之瑕疵修繕費用，已中斷該部分之時 效，惟「景觀工程瑕疵修繕」費用請求權與其他請求權 並非不可分，本可獨立請求。參酌前開最高法院裁判意 旨，僅起訴部分有時效中斷之效力；原告之景觀工程瑕 疵修繕費用請求權，時效應各別計算，故原告於99年1 月27日對被告為請求及99年7月1日提起支付命令聲請， 中斷時效之效力不及於「景觀工程瑕疵修繕」費用請求 權。 ⑹雖原告於101年10月4日始獲得高雄市土木技師公會之鑑 定報告書，知悉被告應負瑕疵責任。惟民法第514條第1 項定作人之瑕疵擔保損害賠償請求權之一年消滅時效期 間，應自「瑕疵發見後」起算，至定作人是否知悉瑕疵 發生有可歸責於承攬人之原因，則與「瑕疵發見」無涉 ，尚無據為判斷瑕疵發見時點之餘地（最高法院100年 度台上字第1232號裁判參照）。從而，被告亦慶公司抗 辯「景觀工程瑕疵修繕」費用請求權已罹於時效為可採 。 ⑺末查，民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判 決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務 人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被 告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗 辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適 用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字 第4810號判例要旨參照）。又訴訟標的對於共同訴訟之 各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益 於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全 體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。查被 告二人間就系爭工程契約，連帶負履行責任，為連帶債 務人，此有共同投標承攬協議書第陸條足按（見卷㈠第 210頁）。被告亦慶公司既為非基於個人關係之時效抗 辯而有理由，依上開判例意旨，其效力自應及被告勝發 公司。 ⑻綜上所述，原告原得請求被告連帶賠償13,883,292元， 惟其中之「景觀工程瑕疵修繕費用」10,880,386元已罹 於時效，從而原告請求被告連帶給付3,002,906元為有 理由（計算式：13,883,292－10,880,386＝3,002,906 元），逾此之請求為無理由。 （三）原告依系爭工程契約第24條第1項約定，請求被告應連帶 給付保固金7,508,663元（含非植物種植工程7,388,680元 、植物種植工程119,983元）是否有理由？ ⒈依系爭工程契約第24第1項條約定，被告負有履行保固及 養護責任，其中「非植物種植工程」部分，由被告按該部 分工程款項結算金額之2％作為保固金；「植物種植工程 」部分，由被告按該部分之工程款之30％作為養護保證金 （原證1，卷㈠第34頁）。參照系爭工程總結算表（原證 B-1，卷㈠第140-152頁），植物種植工程部分之工程費用 為399,944元（原證B-1，第19頁至第20頁。本院卷㈠第 149頁。計算式：61,132＋41,412＋23,664＋61,132＋ 55,216＋88,368＋69,020＝399,944）。因本案總結算工 程款（不含物價指數調整款）為337,040,016元（原證B-1 ，第1頁。見本院卷㈠第140頁），故扣除上開植物種植工 程部分之工程款後，其餘非植物種植工程部分之工程款為 336,640,072元（計算式：337,040,016－399,944＝ 336,640,072），各項之保固金計算如下，共7,508,663元 ，被告對上開金額並不爭執，應可認定： ⑴非植物種植工程：7,388,680元（工程款336,640,072＋ 物價指數調整款32,793,929（原證B-1「終止契約（物 調款）總結算」）×2％＝7,388,680。 ⑵植物種植工程：399,944×30％＝119,983。 ⒉被告雖抗辯稱，依照系爭工程契約第24條規定，保固責任 之發生必須是以「驗收合格」後為其要件，本件係原告主 動提出終止契約，兩造並未經過驗收程序，合約工作並未 完全完成，原告之後又進行變更設計，被告何來保固責任 之有云云。然查： ⑴保固金之性質，乃在擔保工程完成後之承攬人瑕疵修補 責任。兩造固然於契約完工期限前終止系爭工程契約， 惟依系爭工程契約第24條第3項約定：「乙方（被告） 有下列情形之一，其所繳納之保固保證金及其孳息得不 予發還：⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除 契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全 部終止或解除者，全部保證金。…⒐其他因可歸責於廠 商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償 者，與應賠償金額相等之保證金。」等語（見卷㈠第34 頁）。 ⑵依上開契約之約定，若因可歸責於被告之事由，致原告 期前終止契約，原告可沒收一部或全部保固保證金，以 此反面解釋，被告仍有給付保固金之義務，否則焉能在 終止後沒收。雖被告辯稱兩造並未經過驗收程序，合約 工作未完成，不符合給付保固金之要件云云。惟查，報 酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成 時給付之，民法第505條第1項定有明文。兩造終止契約 前，被告雖未將工作全部完成，本不得請領工程款，惟 原告將被告已完成之工項，分項計價給付，此有原告提 出系爭工程總結算表可按（原證B-1，卷㈠第140-152頁 ）；則基於契約之精神，被告對於其已完成、且由原告 處受領工程款之工程，被告仍有提供保固金，以擔保其 完成之工程之瑕疵修補責任。 ⑶查兩造固然於契約完工期限前終止系爭工程契約，當時 尚未至驗收之階段，惟兩造終止系爭工程契約後，原由 被告亦慶公司承攬之「上部結構體工程」及「土建工程 」由原告另為發包，分別由統信公司及港威公司承攬完 工，其驗收合格日期分別為100年8月26日及101年4月8 日，此有驗收證明書在卷足憑（卷㈡第157-160頁）。 被告亦慶公司施作系爭工程之先期工程，後由統信公司 、港威公司接續完成，基於工程為一整體，則應以統信 公司、港威公司完成系爭工程，全部驗收完成日之翌日 即101年4月9日起算保固日，蓋上開工程若是由被告完 成，亦係由最後驗收合格日起算保固期間，非謂其先完 工之部分工項可各自起算保固期間。故被告謂其施作之 工程未經驗收合格，又已完成逾四年，故無保固金給付 義務云云，並無可採。 ⑷被告又辯稱原告之後又進行變更設計，被告何來保固責 任之有云云。然查：原告對被告請求之保固金，係按原 告給付被告之工程款項結算金額，按契約約定百分比計 算，該保固金除有其他不予退還之情事外，係作為被告 完成之工項之保固及養護之擔保，並於保固期滿後發還 。而被告所施作之工程項目與接手之統信公司、港威公 司所施作之工程項目係各自計價，當然亦自負保固之責 ，此與原告有無變更設計無關，被告此部分之抗辯為無 理由。 ⑸綜上所陳，原告依系爭工程契約第24條第1項約定，請 求被告應連帶給付保固金7,508,663元（含非植物種植 工程7,388,680元、植物種植工程119,983元）有理由。 ⒊雖被告又辯稱，系爭工程之保固期間自101年4月9日起算 二年，至103年4月8日保固期滿，又無保固事項發現，故 原告之請求為無理由云云。然查，被告依系爭工程契約， 於接手廠商完工且驗收合格後，有給付保固金之義務，不 論有無保固事由發生；保固期滿後，經原告檢驗合格（包 括履行保固及養護責任在內）後，方得發還。原告主張， 被告所種之植栽皆已枯死，發生之養護責任為119,983元 ，有關非植物種植工程部分，被告施作遊客停車場廁所預 鑄板牆面時，因施工不實導致牆面滲水，原告須再發包「 預鑄板牆面滲水修繕工程」，此一工程費用經廠商估價金 額為2,125,100元，此有原告提出之工程估價單在卷可憑 （卷㈣第224、225頁），被告雖加以否認，但表示兩造對 被告之保固責任是否解除一節尚有爭議。況依系爭工程契 約第24㈢條，因可歸責於被告之事由致原告終止系爭工程 契約者，原告可沒收一部或全部之保證金，縱使無保固責 任之事由發生，原告仍有權終局受領該給付，而不需於保 固期間屆滿時返還。故被告之前上開抗辯亦無理由。 ⒋綜上所述，雖系爭工程保固期間已屆滿，然不論有無保固 責任之事由之發生，被告均有先為給付保固金7,508,663 元之義務，蓋保固養護期滿須原告檢驗合格後始發還，原 告亦得依契約約定不予發還而終局受領該給付。被告之抗 辯為無理由，原告此部分之主張於法有據。 （四）原告依系爭工程契約第27條第3項約定，請求被告應連帶 賠償逾期違約金141,943,288元是否有理由？ ⒈系爭工程契約第27條第3項前段約定「逾期罰款：乙方（ 被告）如不依照『契約規定期限完工』，應按逾期的日數 ，每日賠償甲方（原告）損失，按契約價金千分之一計算 罰款，…。」依兩造上開約定，自應以逾完工期限，作為 課以逾期罰款之條件。 ⒉查原告雖主張被告應於97年9月23日完工，原告於98年3月 16日終止契約時，已逾完工期限云云。然查，依臺灣營建 仲裁協會99年度臺仲聲字第8號仲裁判斷書之判斷，系爭 工程契約之預計完工日應為98年8月4日，已如前述。而本 件有該判斷爭點效之適用，故系爭工程契約之完工日應為 98年8月4日應可認定，原告主張應以97年9月23日為完工 日並無可採。查原告於98年3月16日終止系爭契約時，並 未屆完工日，故被告並無「不依照契約規定期限完工」之 違約情事，上開逾期罰款之條件尚未成就，原告不得對被 告課以逾期違約金。 ⒊原告又主張縱以98年8月4日為完工日期，以被告之平均工 率分析，至少需520日曆天方得完成系爭工程，亦得以此 計算被告逾期完工之天數云云。 然查，原告於98年3月16日終止契約時，距預定完工日98 年8月4日，尚有141日，被告能否如期完工，及如未能如 期完工，逾期之天數為何，誠屬未定。兩造上開逾期罰款 之約定，既係以被告逾完工期限後未完成工程時，方課以 違約金之責任，無從擴張契約之約定，認在清償期屆至前 ，以依平均工率計算，無法如期完工，亦應課以違約金， 原告此部分之主張自屬無據。 ⒋雖原告又主張：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求 。」民法第260條定有明文。次按最高法院62年度第3次民 事庭會議決議：「依民法第260條法意，契約雖解除，其 原依據契約所生之損害賠償請求權，並不失其存在。基於 同一理由，在契約解除前所已發生違約罰性質之違約金請 求權，亦不因契約解除而失其存在。」準此，縱使依照98 年8月4日之平均工率分析，被告於98年1月13日（原告第 一次通知限期改善之日）已發生逾期520日曆天之情事， 依據前開最高法院決議之意旨，原告自得請求因逾期所生 之違約金云云。 惟查，本件契約終止前，因清償期未屆至，違約金請求權 並未發生，此與民法第260條或最高法院上開決議之意旨 均屬不同，原告此部分之主張亦無理由。 ⒌原告又謂，系爭工程為政府採購工程，依當時情況，被告 幾乎沒有進場施作，遲延相當嚴重，原告不可能等到完工 期限屆至，才終止系爭工程契約並向被告請求逾期之違約 金，不能因期前終止契約，而使被告獲得免除逾期違約金 之義務云云。然查： ⑴當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金， 何種情形認為有債務不履行情事，依契約自由原則，端 視當事人之間之約定。原告如認在清償期屆至前，承攬 人應按工程進度施工，如工程進度落後達一定程度，應 課以違約金，以督促承攬人於適當時期履行債務，自應 將此種違約事由，應支付懲罰性違約金，明文約定於契 約中，方足以作為強制罰之依據。 ⑵本件兩造之系爭工程契約，僅以未依照「契約規定期限 完工」之情形，約定應支付違約金，就尚未履行至完工 期限，工程進度落後之情形並無約定，無系爭工程契約 第27條第3項逾期罰款之適用；且本件工程亦非定有分 段進度之契約，亦無第27條第4項之適用。被告於系爭 工程契約履約時，雖有工程進度緩慢，按預定進度落後 逾30％之情事，惟當時既尚未屆清償期，兩造就此種情 形又未特別約定強制罰，自無比附援引其他違約情形， 而課以違約罰款之餘地。原告此部分之主張為無理由。 ⒍綜上所述，原告終止契約時，因未屆清償期，被告並無系 爭工程契約第27條第3項約定：「不依照契約規定期限完 工」之情事，從而，原告請求被告應連帶賠償逾期違約金 141,943,288元為無理由。 （五）原告依系爭工程契約第28條第2項第1款約定，請求被告應 連帶給付因終止契約所生之損害及費用23,734,595元是否 有理由？ ⒈兩造系爭工程契約第28條第2項第1款約定：「乙方（被告 ）有下列情事之一者，甲方（原告）得解除本契約，甲方 因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責 ，並將違規事實移送主管機關懲戒…⑵乙方逾規定期限尚 未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分 之三十以上，經甲方工程司以書面通知改進達三次以上， 其落後情況仍未改善者。⑶乙方違背契約或發生變故，甲 方認其不能履行本契約責任者。…」等語，此有該契約書 在卷足憑（本院卷㈠第36頁背面）。原告依系爭工程契約 第28條第2項第1款第2目、第3目終止系爭工程契約為有理 由已如前述，則原告依上開規定，請求被告賠償因終止契 約增加發包之工程費、終止契約所增加支出之費用即屬有 據。 ⒉原告請求被告連帶給付因終止契約增加發包之工程費 5,315,484元是否有理由（計算方式見原告民事準備八狀 7-9頁）？經查： ⑴原告終止系爭工程契約後，將原由被告亦慶公司及勝發 公司負責承攬之「上部結構工程」、「土建工程」及「 機電工程」重新發包，分別由第三人統信營造有限公司 、港威營造有限公司及樺興機電有限公司得標，此有原 告提出之工程結算驗收證明書、開標紀錄可憑（原證D ，卷㈡第157-160頁）。上開被告未完成工程，經重新 發包後，減去兩造終止系爭契約時，被告未完成之結餘 工程款，即為原告因終止契約增加發包之工程費。 ⑵查原告因終止契約增加發包之工程費，經送請台南市結 構工程技師公會鑑定之結果，認為原告因終止系爭工程 契約重新發包所增加之發包費用為5,101,431元，此有 該鑑定報告書足按（報告外放，見鑑定報告書第4頁） 。 ⑶雖原告主張，依系爭工程契約第15條第4項之規定，屬 於總價結算部分，凡實做數量較契約數量增減達百分之 十以上者，其逾百分之十部分，得以變更設計增減之， 未達百分之十者，契約價金不予增減，系爭工程中之鷹 架工程係採總價結算，總價是192萬元，但被告應負擔 多百分之十的責任，也就是19.2萬元，故以此計算因終 止契約所生損害及費用應變更為5,101,431元+192,000 元，總計為5,293,431元，始屬合理云云。然查系爭工 程契約第15條第4項係在約定契約內工程數量因計算錯 誤，致其實做數量與契約數量有顯著差異時，是否變更 設計及其計價之方式。本件並無發生「契約內工程數量 因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著差異達百 分之十」之情事，原告不能依上開約定，認為被告需要 比契約約定數量多負擔百分之十之責任，也就是領192 萬元價金，要完成211.2萬元（192×110%=211.2）之工 程。原告此部分之抗辯為無可採。 ⑷另被告抗辯稱，依照鑑定意見可以確認系爭工程在原告 98年3月16日發文終止後，確實有部分新增工程項目與 數量與原系爭工程所不同，此部分新增工程項目及數量 當與被告無關，原告主張之5,315,484元應屬於新增工 程項目與數量，不得對被告主張云云。然查，鑑定人在 鑑定時已將原告重新發包（新合約）後，與被告無關之 新增的工程項目及工程金額加以扣除，上開未施作及重 新發包之差額鑑定，僅就舊合約未施作工程項目或工程 金額加以鑑定，此經鑑定人於鑑定報告書陳述明確（見 鑑定報告書附件Ｆ-1第1頁），故被告辯稱上開金額屬 於新增工程項目為無理由。 ⑸綜上所陳，原告請求被告連帶給付因終止契約增加發 包之工程費用在5,101,431元之範圍內為有理由，逾此 之請求為無理由。 ⒊原告請求被告連帶給付其他因終止契約所增加支出費用 18,419,111元是否有理由（細目見本院卷㈡第12-14頁， 第⑴-(37)共37項）」？ ⑴查原告因終止契約所增加支出費用，經送請台南市結構 工程技師公會鑑定之結果，認為原告因終止系爭工程契 約所增加支出之費用為11,854,167元，此有該鑑定報告 書足按（報告外放，見鑑定報告書第5-8頁）。 ⑵上開鑑定結果，與原告主張增加支出項目第(1)-(34)及 第(37)項之項目及金額均屬相符，僅第(35)項「終止契 約後，設計單位清算及重新修正發包書圖費」，原告主 張11,699,503元，鑑定結果為6,380,580元，第(36)項 「終止契約後，因重新發包增加之建築工程設計監造服 務費」，原告主張1,415,575元，鑑定結果為193,854元 （見鑑定報告書第7頁）。雖原告主張其確實增加上開 支出云云，然查： ①原告與監造人竹間聯合建築師事務所定有「國立臺灣 歷史博物館新建工程規劃設計監造委任契約書」，依 該契約書第三條第1項第5點、第2項第1-5點約定，監 造人之服務費用乃按總建造費之一定比例計算，其中 總建造費超過五億元部分為百分之三點八，及監造人 自提出工作計畫書起，至完成各分項工程發包及甲方 （原告）與施工廠商簽訂各分項工程承攬契約書之設 計階段，總計付款百分之五十五，此有該契約書足憑 （見鑑定報告書附件Ｇ-五），則監造人請求服務費 自應依上開契約約定給付。 ②查經鑑定人鑑定結果，系爭工程契約終止時，剩餘之 工程金額為305,290,906元，則依上開委任契約書， 設計單位清算及重新修正發包書圖費為6,380,580元 （計算式：000000000×0.038×0.55＝0000000）， 及增加之建築工程監造服務費為193,854元（計算式 ：0000000×0.038＝193854），自屬有據（見鑑定報 告書附件Ｇ-2）。雖原告主張終止契約後，額外衍生 清算作業，應依監造人竹間聯合建築師事務所之主張 ，以「成本加工費法」計算（見鑑定報告書附件Ｇ-3 ）清算及重新修正發包圖書費為11,699,503元，然原 告與監造人之間既訂有委任契約，服務費用之給付端 視上開約定，而確認工程施作數量本即是監造單位之 契約責任，難認監造人有何額外衍生清算作業之情事 ，原告此部分之主張為無可採。 ③原告又主張系爭工程契約原告工期為94年4月9日至97 年10月12日，共計1229日，因被告逾期施作未能完工 至原告終止契約之日止，共造成工程遲延159日（97 年10月13日起至98年3月16日止），應再增加監造延 長工時之費用731,561元云云。 然查，系爭工程因原告一再變更工程設計之結果，使 得原先應在640日曆天完工之工程，經鑑定單位鑑定 結果，合理之完工期限為98年8月4日，即1,579日曆 天，此已說明如前，故監造單位即使有延長工時之情 形，亦非全為被告之責任。蓋以系爭工程原本即應在 98年8月4日完工，故監造單位與原告之委任契約亦應 於斯時完成，則97年10月13日至98年3月16日原本就 在該監造人履約之期限內，豈有因被告施工緩慢而增 加工時可言？原告此部分之主張為無理由。 ⑶被告亦慶公司雖亦否認有上開費用之支出，及原告請求 之編號(1)-(34)等項均非屬損害云云。然上開金額已據 鑑定人鑑定認定在卷，且該等金額多屬因被告施工遲緩 遭原告終止契約後，原告為開會因應，或為管理及維持 工地安全而支出，若非被告施工進度緩慢遭終止契約， 上開維護看管工地安全之責任，將由被告履行，故上開 款項應屬原告其他因終止契約契約所增加支出之費用應 可認定，被告此部分之抗辯為無理由。 ⑷綜上所述，原告請求被告連帶給付其他因終止契約所 增加支出費用為11,854,167元，應可認定，原告在此範 圍內之主張為有理由，逾此之請求為無理由。 （六）綜上所陳，原告原告以其終止系爭工程契約後，另發包交 其他廠商進場施作，需另外支付費用以修繕被告停工時所 遺留之工程相關瑕疵，依系爭工程契約第26條約定、民法 第495條第1項規定請求被告連帶賠償3,002,906元、依系 爭工程契約第24條第1項約定，請求被告應連帶給付保固 金7,508,663元、依系爭工程契約第28條第2項第1款約定 ，請求被告連帶給付因終止系爭工程契約增加發包之工程 費用5,101,431元，及其他費用11,854,167元，以上共 27,467,167元。 七、又「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第334條 第1項前段定有明文。承前所述，原告得向被告請求給付之 金額為27,467,167元，惟在原告尚有未給付被告之工程結算 款12,131,002元，原告在抵銷之後（卷㈣第216頁），尚得 請被告給付15,336,165元（計算式：00000000－00000000＝ 00000000），從而，原告請求被告給付15,336,165元為有理 由，逾此之請求為無理由。 八、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項前段及 第203條定有明文。經查： ⒈原告之上開請求15,336,165元均無確定期限，原告之支付 命令聲請狀繕本於99年8月16日送達被告（見本院99年度 司促字第20582號卷），然原告請求被告給付之前開金額 ，其中有關給付保固金7,508,663元部分，被告應於101年 4月8日驗收合格後給付，原告在99年8月16日請求時，清 償期未屆至，尚未發生請求之效力，應自101年4月9日始 發生催告之效力，被告未為給付，應自101年4月10日起負 遲延責任。 ⒉又其餘7,827,502元，被告應自受催告時起負遲延責任。 ⒊從而，原告請求被告連帶給付15,336,165元，及其中 7,827,502元自支付命令聲請狀送達翌日起99年8月17日起 、其中7,508,663元自101年4月10日起，均至清償日止， 按年息百分之五計算之遲延利息為有理由，逾此之請求為 無理由。 九、綜上所述，原告依系爭工程契約之約定，及民法第495條第 1項之法律關係，請求被告連帶給付15,336,165元，其中 7,827,502元自99年8月17日起、其中7,508,663元自101年4 月10日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息 為有理由，應予准許，逾此之請求為無理由，應予駁回。 十、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐 一論述，併此敘明。 、本件原告勝訴部分，原告及被告亦慶公司均陳明願供擔保聲 請宣告假執行及免為假執行，核無不核，應予准許，爰酌定 相當之金額准許之；另被告勝發公司則依職權命供擔保准免 予假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附， 應予駁回。 、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，爰 依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 10 月 30 日 民事第三庭 法 官 張麗娟 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 30 日 書記官 楊宗倫