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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　100年度建更字第2號 原　　　告　興松有限公司 法定代理人　林志郎 訴訟代理人　余明賢律師 被　　　告　台南市政府 法定代理人　賴清德 訴訟代理人　林國明律師 上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國101年12月10 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按民事訴訟法第205條第1項規定：「分別提起之數宗訴訟， 法院得命合併辯論」。其立法意旨係在使程序簡易，並節省 費用及時間，兼收避免裁判矛盾之效果。且是否命合併辯論 ，法院得依職權自行斟酌為之，當事人並無聲請權，若當事 人聲請合併辯論，亦僅係促使法院職權之發動，法院對之本 無裁判之義務。本件原告主張其於另案即本院101年度南小 字第974號對被告提出損害賠償之訴，並以兩造當事人相同 ，案情牽連相同，為免浪費國家資源，請求將本案併於上開 本院101年度南小字第974號案件合併審理云云。惟查，本件 為一般民事案件，應行通常程序審理，核與101年度南小字 第974號為小額案件，應以小額程序進行審理，其審理程序 並不同，且本件訴訟已達可為終結之程度，若再與他件合併 恐有延滯訴訟之虞，難達合併辯論使程序簡易及節省費用、 時間之立法意旨，故本件並無與101年度南小字第974號事件 合併辯論及合併審理之必要，仍以分別辯論及裁判為宜，況 上開101年度南小字第974號案件亦另經審理終結（本院卷㈡ 第80頁），亦無從合併審理，合先敘明。 二、本件原告於起訴時所為訴之聲明，係先位聲明請求：確認被 告與原告間就台南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下 停車場新建工程合約之給付爭議有仲裁約定之法律關係存在 ；備位聲明請求：被告應與原告就台南市○○道六」海安路 拓寬及地下街、地下停車場新建工程（下稱系爭工程）計算 ：⑴工程款、租金、使用費、工程材料費用。⑵原告交付之 覆工板、型鋼及配件等現場機具及材料數量。（見本院89年 度訴字第2053號㈠卷第88頁）。繼原告就備位聲明追加被告 應給付原告新臺幣（下同）1,389,774,327元及其利息（見 本院89年度訴字第2053號卷第86頁），嗣經本院以未於命 補繳納期間內繳納裁判費為由而裁定駁回原告之訴及假執行 之聲請後，因原告不服，提起抗告及再抗告後，就先位聲明 請求確認兩造間就系爭工程之給付爭議有仲裁約定之法律關 係存在之訴部分，經臺灣高等法院臺南分院以99年度重抗字 第57號裁定發回本院更為審理確定；另備位聲明中追加被告 應給付原告1, 389,774,327元及利息部分，經原告提之抗告 （臺灣高等法院臺南分院99年度重抗字第58號）及再抗告（ 最高法院100年度台抗字第64號）裁定駁回確定；另原起訴 備位聲明「被告應與原告就系爭工程計算：⑴工程款、租金 、使用費、工程材料費用。⑵原告交付之覆工板、型鋼及配 件等現場機具及材料數量。」，除備位聲明中請求計算「工 程款」部分，業已另經中華民國仲裁協會以89年仲聲孝字第 89號仲裁判斷書（見本院卷㈠第102至181頁）仲裁確定外， 其餘經原告提起抗告及再抗告後，則臺灣高等法院臺南分院 以100年度重抗更（一）字第1號，連同上開99年度重抗字第 57號卷證併發回本院更為審理確定。是以，本件原告先位聲 明及備位聲明之請求，均在本院更審所應審理之範圍，併此 敘明。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： 甲、先位聲明及主張部分： ㈠緣訴外人泉安營造事業有限公司（下稱泉安公司）於民國 82年4月27日與被告簽訂工程合約（下稱系爭工程契約） ，承攬被告發包之臺南市○○道六」海安路拓寬及地下街 、地下停車場新建工程當中之土木、建築部分工程，並由 訴外人萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）擔任 連帶保證人。嗣因訴外人泉安公司於85年底發生財務困難 無法繼續履約，而由訴外人萬裕公司於86年3月12日概括 承受系爭工程契約，並由原告擔任連帶保證人。惟訴外人 萬裕公司嗣後因故無法繼續履約，而由原告依同年12月12 日協調會議結論概括承受系爭工程契約關係。 ㈡按仲裁協議，應以書面為之。當事人間之文書、證券、信 函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意 者，視為仲裁協議成立，仲裁法第1條第4項分別定有明文 ，由下列事證可知兩造針對系爭工程所生爭議，有仲裁協 議： ⑴被告於原告概括承受系爭工程契約關係之前，曾於86年 12 月5日召開工程爭議協調會議，依該會議記錄所載， 被告之會議主席林中雄稱：「原則上依合約規定辦理， 對合約規定若有爭議部分，聯合承攬廠商為爭取本身權 益，就提出來請相關單位研究，如果研究結果聯合承攬 廠商認為不適合或有爭議，請依規定提出仲裁」等語。 ⑵原告另於87年2月25日參與被告就系爭工程所召開之協 調會，會中達成結論並於會議記錄結論第2點載明：「 本工程合約包括土建、土木、水電…等三家，是否須負 連帶之債或可分之債由工務局承請上級請示，或爭議大 時交付仲裁。」。 ⑶兩造因「系爭工程保留款與工程款給付爭議」及「給付 系爭工程之瑕疵擔保保證金與扣款事件」，分別經中華 民國仲裁協會（下稱仲裁協會）89年仲聲孝字第89號仲 裁判斷及94年度仲雄聲義字第15號仲裁判斷認定兩造有 仲裁協議，且此二仲裁判斷均未被法院撤銷而確定在案 。 ⑷被告與訴外人萬裕公司曾於89年9月27日簽訂終止協議 書，其中第9條有關爭議解決部分約定：「如因本協議 書發生爭議時，雙方同意依仲裁法交付中華民國仲裁協 會以仲裁方式解決之。」原告退出系爭工程，回復為訴 外人萬裕公司於系爭工程契約之連帶保證人，則原告亦 得以連帶保證人之地位，援引主債務人即萬裕公司對於 被告所得主張之仲裁約定條款。 ㈢89年仲裁判斷認定兩造有仲裁協議法律關係之範圍，僅係 針對系爭工程之「工程款與工程保留款」之給付爭議部分 ，並不及於系爭工程所生其餘之給付爭議。是就系爭工程 所生之其他給付爭議，諸如本件原告主張因施作系爭工程 所生「遺留現場之材料、機具、設備」給付爭議，顯然並 未經89年仲裁判斷認定有仲裁協議。而原告提起本件訴訟 先位聲明請求確認其與被告間就系爭工程之給付爭議有仲 裁協議之法律關係存在，本即不包括「工程款與工程保留 款」之給付爭議部分，而係指「遺留現場之材料、機具、 設備」所生給付爭議，因此原告並未就同一事實再向民事 法院提起確認之訴。 ㈣又本件並無起訴不合法的情形，因93年度仲聲愛字第73號 仲裁判斷是就所有物返還請求權及占有物返還請求權加以 論斷，與本件原告依工程合約書第21條所為主張並不相同 。 ㈤並就先位聲明： ⑴確認兩造間就臺南市○○道六」海安路拓寬及地下街、 地下停車場新建工程合約，有關遺留現場材料、機具所 生給付爭議，有仲裁協議。 ⑵訴訟費用由被告負擔。 乙、備位聲明及主張部分： ㈠按以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者， 得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明，民 事訴訟法第245條定有明文。復依原告所承受之工程合約 第21條規定：「合約中止：甲方（即原告）認為工程有中 止之必要時，不論何種原因乙方不得藉故停工，如發生損 害應由保證人與之連帶負責。除其已做工程及專用於本工 程之到場合格材料，由甲方參照本合約所訂單價核實給價 ，乙方不得作其他任何要求。」被告於87年2月25日所召 開之協調會中，於會議結論第1點記載：「在市府未決定 承接公司之前，所有工地安全由萬裕公司負完全責任。」 嗣原告依該會議結論內容發函被告，表示訴外人萬裕公司 依被告要求於87年2月27日派員進駐接管工地接續施工後 ，原告即撤離現場，並分別以87年2月27日、87年3月10日 函文與被告重申此旨。復於87年4月27日以興字第870427 號函文中要求被告應給付原告自86年12月12日至87年2月 25日所施作之工程款，以及因系爭契約所生之一切損害， 故原告將系爭工程轉讓予萬裕公司之範圍，自不包括原告 施工期間之工程款，與相關設備機具、費用之返還，以及 依系爭契約所生損害賠償等權利，故原告自得依系爭契約 之規定，就該段期間施作之工程款，以及原告提供之機具 、設備等向被告請求返還及損害賠償。 ㈡原告讓與之範圍既不包括承受系爭工程期間契約所生之權 利義務關係，則有關系爭工程遺留現場之材料、機具、設 備所衍生之租金、使用費、工程材料費及原告交付之現場 機具、材料數量，非經被告為計算之報告後，無從確定其 數額，原告自得依據系爭契約第21條之規定，請求被告計 算遺留現場之施工材料與機具，並核實給價。 ㈢本件不受仲裁協會93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷就實體 事項所為認定之拘束： ⑴按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有 同一效力，仲裁法第37條第1項雖定有明文。然按仲裁 契約，係基於私法上契約自由原則，由雙方當事人將其 紛爭交付第三人即仲裁人為判斷之合致意思表示。最高 法院87年台抗字第46號裁定可資參照。且仲裁法之前身 「商務仲裁條例」於立法說明即載明謂：「仲裁契約， 係就現在或將來之商務上爭議，委託第三人為判斷而服 從其判斷之契約。」故仲裁判斷足以生確定判決之效力 而拘束當事人，係以當事人間具有仲裁協議為其前提要 件，若當事人之間並無仲裁協議，仲裁人自不得就當事 人之爭議進行判斷，縱有判斷，亦不應拘束當事人。而 系爭仲裁判斷認定兩造就系爭工程合約有關遺留現場材 料與機具所生給付爭議並無仲裁協議，依前開法理，仲 裁庭即不應就實體事項進行任何判斷，縱使進行判斷， 亦不應生拘束當事人之效力，亦即此仲裁判斷所為附帶 論述不發生實體上拘束當事人之效力。 ⑵況且原告於系爭仲裁判斷當中之聲明乃請求被告給付金 錢、返還機具及不能返還時給付價額，而仲裁庭亦係針 對上開事項進行判斷，從未涉及原告於本件備位請求被 告依約履行計算義務之部分，故兩造自不受系爭仲裁判 斷之拘束。 ㈣對被告抗辯之陳述： ⑴被告係於89年9月27日與訴外人萬裕公司訂立終止協議 書，而其第1條即明文約定以該協議書簽署日為系爭工 程契約之終止日，故系爭工程契約並非不存在，僅係於 89年9 月27日發生終止效力。而原告於87年2月27日退 出系爭工程後，回復為訴外人萬裕公司於系爭工程契約 之連帶保證人地位，此時系爭工程契約既尚未終止而仍 然存在，則原告自得本於連帶保證人地位行使契約上之 權利。 ⑵原告於前審依民事訴訟法第244條第4項為一部請求，而 就先位聲明部分表明最小請求利益為3,162,689元，然 此部分所涉乃先位聲明部分，與本件備位聲明完全無關 ，是原告請求被告履行計算義務，自不受3,162,689元 之限制，且此金額僅係原告表明最低請求，依民事訴訟 法第244第4項及第255第1項規定，本得於事實審言詞辯 論終結前加以擴張，原告仍可依上開規定擴張請求計算 範圍。 ⑶原告經被告違約逐離系爭工程後，即發函表明表保留原 告施作期間之一切求償權利，並就原告經指示退場後之 權利義務轉讓予訴外人萬裕公司，並未讓與承受系爭工 程期間所生之契約權利義務關係，自得本於系爭工程契 約第21條規定，請求被告履行計算義務。 ㈤並就備位聲明： ⑴被告應與原告就臺南市○○道六」海安路拓寬及地下街 、地下停車場新建工程計算： ①租金、使用費、工程材料費。 ②原告交付之覆工板、型鋼及配件等現場機具及材料數 量。 ⑵訴訟費用由被告負擔。 二、被告抗辯則以： 甲、先位聲明之訴部分抗辯： ㈠依據仲裁協會89年度仲聲孝字第89號仲裁判斷已認定有仲 裁協議；另93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷則認定關於返 還機具設備及賠償損害部分兩造間並無仲裁協議。惟因原 告主張有仲裁協議，仲裁庭為求周延，爰一併從實體上駁 回原告之請求。故就本件原告先位聲明請求確認部分，業 經89年度仲聲孝字第89號仲裁判斷認定有仲裁協議確定在 案，自無就同一事實再向民事法院提起確認之訴之必要。 至於返還機具及計算損害與賠償部分，亦經93年度仲聲愛 字第73號仲裁判斷，認定兩造間就此部分無仲裁協議確定 在案，亦無再提起確認之訴之必要，應予駁回。 ㈡原告於93年度仲聲愛字第73號仲裁事件中，其請求權之依 據已有引用工程合約書第21條規定，並主張被告違約中止 合約，應負債務不履行之損害賠償責任。原告並同時競合 主張違約之損害賠償請求權，及引用民法第213條第1項及 第215條之規定，足證原告於上開仲裁事件亦同時競合主 張基於工程合約所生之債務不履行損害賠償請求權。惟上 開仲裁判斷已就原告之請求，以兩造間無仲裁協議及其主 張為無理由而從程序上與實體上駁回其請求，原告基於上 開工程合約書所生之請求權請求確認兩造間有仲裁協議部 分，應為上開仲裁判斷效力所及，不得再行起訴。 乙、就備位聲明返還機具及計算損害與賠償部分抗辯： ㈠原告於93年度仲聲愛字第73號仲裁事件中，其請求權之依 據已有引用工程合約書第21條規定，並主張被告違約中止 合約，應負債務不履行之損害賠償責任。原告並同時競合 主張違約之損害賠償請求權，及引用民法第213條第1項及 第215條之規定，足證原告於上開仲裁事件亦同時競合主 張基於工程合約所生之債務不履行損害賠償請求權。惟上 開仲裁判斷已就原告之請求，以兩造間無仲裁協議及其主 張為無理由而從程序上與實體上駁回其請求。 ㈡被告於87年2月25日會議中拒絕原告施工，已經原告於87 年4月27日以興字第870427號函同意被告之拒絕行為，故 原告係同意被告之決議始予退場，被告並無違約情事，且 原告已讓與權利義務給訴外人萬裕公司概括承受，脫離契 約關係，並由訴外人萬裕公司使用系爭機器設備在工地施 工，原告不得再本於系爭工程契約請求被告計算或返還或 給付上開機器設備之損失。 ㈢原告既讓與權利義務訴外人萬裕公司，則留在現場之機具 設備、材料如何處理，屬原告與訴外人萬裕公司間應約定 之事，其未自行取回機具設備、材料，屬其自己之咎，不 可於未能向訴外人萬裕公司請求之際，轉向被告請求，此 等機具設備、材料留在現場，如何使用，均與被告無涉。 ㈣本件發回審理部分就是3,160,000元部分，原告備位聲明 部分應在3,160,000元範圍內計算，超過3,160,000元要計 算的部分已經因未繳裁判費被駁回確定。 ㈤依據仲裁法第19條規定，當事人就仲裁程序未約定者，適 用本法之規定，本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法 或依其認為適當之程序進行。故仲裁事件與民事訴訟性質 上並不相同，有關仲裁事件程序部分，並非一概準用民事 訴訟法之規定，仲裁庭仍得依其認為適當之程序進行。依 民事訴訟法規定，法院從程序上駁回原告之請求，自無庸 再從實體上予以駁回。惟在仲裁事件，仲裁庭認為從程序 上及實體法一併說明理由予以駁回，較為適當時，亦得一 併為之，並不生違反民事訴訟法規定之問題。況且能否一 併從程序上與實體上審理，係屬程序問題，自應適用仲裁 法第19條之規定。本件原告上開請求，既經仲裁判斷從實 體上予以駁回，自亦發生實體上之效力，原告自不得就同 一事件再行提起民事訴訟。 丙、並聲明： ⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 ⑵訴訟費用由原告負擔。 三、下列事項為兩造所不爭執： ㈠訴外人泉安公司、中興公司、承安公司、開立公司及漢偉公 司等5家廠商於82年4月27日聯合承攬被告所發包之「台南市 ○道六海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，前揭5 家廠商承攬部分，依序為土木建築、水電、消防、空調、自 動控制及瓦斯設備部分之工程。泉安公司於承攬系爭工程後 ，因無力履行，乃由連帶保證人萬裕公司向泉安公司概括承 受系爭工程契約。被告與泉安公司、萬裕公司於86年3月12 日簽訂台南市○道○○○路地下街、地下停車場新建土木、 建築工程履約協議書，原告並擔任萬裕公司之連帶保證人。 嗣因萬裕公司遭銀行拒絕往來，而由原告於86年12月12日至 87年2月25日進場施作系爭工程，兩造間因工程款之給付等 爭議，經原告提出仲裁聲請，並於89年8月15日送達中華民 國仲裁協會，由中華民國仲裁協會以89年度仲聲孝字第89號 作成仲裁判斷。 ㈡萬裕公司於86年11月22日以內載「關於台南市○○路○○街 、地下停車場工程，因貴府迄未依約付款，故讓與本公司工 程契約現有及將來所生之一切債權、法定抵押權、利息、損 害賠償、履約擔保等予本公司連帶保證人兼包商興松公司， 以資清償本工程有關債務」等語之函件通知被告。 ㈢被告於86年12月5日召開「眾達國際法律事務所函本市○○ 路○○街、地下停車場新建工程由萬裕公司接續泉安公司履 行本工程爭議協調會議」記錄主席報告記載「原則上依合約 規定辦理，對合約規定若有爭議部分，聯合承攬廠商為爭取 本身權益，就提出來請相關單位研究，如果研究結果聯合承 攬廠商認為不適合或有爭議，請依規定提出仲裁。惟因這是 法律問題，我們需再與法律顧問研究後再作決定，故今天不 作結論，只是一種原則性的共識」。 ㈣原告於86年12月6日致台南市0000000000號)函記載「 有關萬裕公司台南市○○路○○街暨地下停車場新建工程之 債權及小包之債務，本公司接續承受」。 ㈤被告於86年12月12日召開「研商本市○○路○○街、地下停 車場興松公司履行保證責任協調會」，會中乃達成：「…二 、保證銀行已查出萬裕公司財務已有問題，被銀行拒絕往來 戶，恐有假扣押將影響本工程，所以由保證廠商(興松公司) 接手，其接手協議詳細內容另定，今天只是原則性討論。三 、興松公司與市政府手續未完成前，現場工程由保證廠商興 松公司繼續施工以維安全。萬裕公司今天開會同意債權、債 務由興松公司接手，工程款從今天起，由興松公司請頜。四 、本案經市長同意，核定後再生效」之結論。 ㈥原告於87年2月25日派代表參加「台南市○○路○○街漢茵 公司87.2.16漢茵地街字第870210、870216號函所提問題協 調會議」，其會議結論第1項記載：「在市府未決定承接公 司之前，所有土地安全由萬裕公司負完全責任。」、第2項 記載「本工程合約包括土建、土木、水電…等5家，是否負 連帶之債或可分之債，由工務局呈請上級請示，或爭議大時 ，交付仲裁」。 ㈦原告87年2月27日退出工地時，與被告就系爭機具等之返還 發生爭議，經原告於93年間向中華民國仲裁協會聲請仲裁， 由中華民國仲裁協會以93年度仲聲愛字第73號作成仲裁判斷 。 ㈧被告就中華民國仲裁協會89年仲聲孝字第89號仲裁判斷書部 分，對於原告提起撒銷仲裁判斷之訴，經臺灣高雄地方法院 93年度仲訴字第3號民事判決原告(即本件被告)之訴駁回， 嗣經最高法院99年度台上字第1398號民事判決上訴駁回確定 在案(該次上訴人係被告；歷審判決案號分別為：臺灣高雄 地方法院93年度仲訴字第3號民事判決、臺灣高等法院高雄 分院93年度重上字第68號民事判決、最高法院95年度台上字 第2553號民事判決、臺灣高等法院高雄分院96年度重上更㈠ 字第2號民事判決、最高法院98年度台上字第543號民事判決 、臺灣高等法院高雄分院98年度重上更㈡字第14號民事判決 、最高法院99年度台上字第1398號民事判決)。 ㈨原告就中華民國仲裁協會93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷書 部分，對於被告提起撒銷仲裁判斷之訴，經臺灣高雄地方法 院94年度仲訴字第4號民事判決「原告(即本件原告)之訴駁 回」，嗣經最高法院99年度台上字第1303號民事判決上訴駁 回確定在案(該次上訴人係原告；歷審判決案號分別為：臺 灣高雄地方法院94年度仲訴字第4號民事判決、臺灣高等法 院高雄分院96年度上字第135號民事判決、最高法院97年度 台上字第2060號民事判決、臺灣高等法院高雄分院97年度上 更㈠字第22號民事判決、最高法院99年度台上字第1303號民 事判決)。 ㈩原告於87年4月27日以興字第87042號函文給被告，主旨記載 有關臺南市○○路○○街暨停車場興建工程，本公司同意將 本工程除86年12月12日至87年2月25日外，所有債權、債務 全數轉讓予萬裕營造股份有限公司（本院卷㈡第40頁）。 四、本院得心證之理由： 甲、先位聲明部分： 兩造就系爭工程有關遺留現場材料、機具所生給付爭議， 有無仲裁協議？本院判斷如下： ㈠按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者， 當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻 擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷 效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞 辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法 為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得違反於確定判決 意旨之判斷，此就民事訴訟法第400條第1項規定之趣旨觀之 甚明。又法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所 主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結 果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻 原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之 他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷， 此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛 爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（ 拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。是「 爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、 「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻 原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為 足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一 如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完 全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利 益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該 重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信 原則（最高法院95年度台上字第1574號、96年度台上字第30 7 號、96年度台上字第1782號、97年度台上字第2688號民事 判決可資參照）。 ㈡經查，原告前曾以86年12月12日概括承受訴外人萬裕公司對 「台南市○○路○○街新建工程中之土木、建築部分工程」 後，嗣被告於87年2月25日以原告未合法受讓系爭工程契約 為由，拒絕原告施作系爭工程，原告乃於87年2月27日退出 工地，惟被告拒絕返還原告放置於系爭工地現場之機具設備 、材料及賠償原告所受之損害為由，原告遂於93年間提付中 華民國仲裁協會仲裁，經仲裁協會受理仲裁後以93年度仲聲 愛字第73號仲裁判斷書，認兩造間並無仲裁協議之約定，原 告逕行提付仲裁，有違仲裁法第1條之規定，而以程序駁回 原告仲裁之聲請，且就原告請求被告其放置於系爭工地現場 之機具設備、材料及賠償原告所受損害之實體爭執事項，並 予實體判斷而駁回原告之聲請。原告即以上開仲裁判斷認兩 造間無仲裁協議存在程序駁回其仲裁之聲請，又逾越協議範 圍為原告實體請求無理由之判斷，且主任仲裁人吳光陸及仲 裁人黃正彥執行職有偏頗之情，經聲請迴避仍不迴避，繼續 作上開仲裁判斷書等事由，對於被告提起撒銷仲裁判斷之訴 ，經臺灣高雄地方法院以94年度仲訴字第4號民事判決「原 告（即本件原告）之訴駁回」，嗣經最高法院99年度台上字 第1303號民事判決上訴駁回確定在案（該次上訴人係原告； 歷審判決案號分別為：臺灣高雄地方法院94年度仲訴字第4 號民事判決、臺灣高等法院高雄分院96年度上字第135號民 事判決、最高法院97年度台上字第2060號民事判決、臺灣高 等法院高雄分院97年度上更㈠字第22號民事判決、最高法院 99年度台上字第1303號民事判決）乙情，業經本院依職權調 取93年度仲聲愛字第73號仲裁事件卷宗，及原告所提出上開 確定仲裁斷書、民事判決核閱無誤。 ㈢上揭確定仲裁判斷書及撤銷仲裁判斷之訴判決之仲裁協會及 法院，就該案訴訟涉及兩造間關於「系爭工程有關遺留現場 材料、機具所生給付爭議，有無仲裁協議」之重要爭點，已 本於當事人辯論之結果而為判斷，並於確定判決理由中明確 闡述兩造間就系爭工程有關遺留現場材料、機具所生給付爭 議，並無仲裁協議存在。本院審酌前案確定判決之訴訟當事 人與本件訴訟當事人相同，且前案確定判決所為上開判斷， 並無何「顯然違背法令情形」；參以本件當事人主張之基礎 事實復與前案確定判決審認時之基礎事實相同，原告既未提 出其他足以推翻原判斷之新訴訟資料，揆諸上開最高法院判 決意旨說明，自不許兩造任作相反之判斷或主張。基上，原 告於前案以兩造間就系爭工程契約有仲裁協議存在，而據以 提付仲裁，經仲裁協會以兩造間無仲裁協議為由，而程序駁 回原告仲裁之聲請，原告復再以兩造間就系爭工程契約確有 仲裁協議存在等為由，請求撤銷仲裁判斷之訴，經兩造就原 告是否概括承受系爭工程及兩造間有無仲裁協議存在，於訴 訟中相互攻防，而經法院判決確定，則前案確定判決就「系 爭工程有關遺留現場材料、機具所生給付爭議，並無仲裁協 議」，所為之判斷既有爭點效，兩造及本院於本件訴訟中均 不得為相反之主張及判斷。原告於本院猶以兩造間就臺南市 ○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約 ，有關遺留現場材料、機具所生給付爭議，有仲裁協議為由 ，提起本件確認之訴，自無可取，應予駁回。 ㈣至於，原告於本院最後言詞辯論期日，請求傳訊證人張燦鍙 以資證明兩造有無仲裁協議存在云云。然查，原告於前開仲 裁程序、撤銷仲裁判斷之訴民事訴訟程序、本件前89年度訴 字第2053號訴訟程序、及本件發回更審後審理逾1年期間， 原告均未曾主張傳訊上開證人張燦鍙，迨本院最後言詞辯論 期日始請求傳訊證人張燦鍙，顯有延滯訴訟之嫌，且上開證 人亦未曾參與原告所主張各次協調會議，而協調會議內容亦 有會議紀錄記載無訛，是原告請求傳訊證人張燦鍙乙節，自 無必要，併此敘明。 乙、備位聲明部分： ㈠本件當事人及本院是否受中華民國仲裁協會93年度仲聲愛字 第73號仲裁判斷對於實體事項所為判斷所拘束？ ⑴按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一 效力，仲裁法第37條第1項定有明文。又按仲裁契約，係 基於私法上契約自由原則，由雙方當事人將其紛爭交付第 三人即仲裁人為判斷之合致意思表示，最高法院亦著有87 年台抗字第46號裁定意旨足參。且仲裁法之前身「商務仲 裁條例」於立法說明，亦載明仲裁契約，係就現在或將來 之商務上爭議，委託第三人為判斷而服從其判斷之契約。 故仲裁判斷足以生確定判決之效力而拘束當事人，係以當 事人間有仲裁協議前提要件，若當事人之間並無仲裁協議 ，仲裁人自不得就當事人之爭議進行判斷，縱有判斷，亦 不應拘束當事人。 ⑵經查，93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷，承前所述，既認 定兩造對於原告因施作系爭工程，而遺留在現場之材料、 設備、機具所生給付爭議，並無仲裁協議存在，則依上揭 仲裁法理，仲裁庭即不應就實體事項進行任何判斷，縱使 進行判斷，亦不應生拘束當事人之效力。況原告嗣對上開 仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴中，亦經臺灣高雄地方法 院94年度仲訴字第4號民事判決理由敘明：「…足徵系爭 仲裁判斷係以附帶說明之方式，論述縱使兩造間就返還機 具等爭議有仲裁協議存在，原告之請求仍屬無理由。因此 等附帶說明，性質上僅屬仲裁庭以假設之命題向當事人揭 示心證而已，並無任何法律上之效力，亦即此一判斷結果 並不發生實體上之拘束力。」、「…並以附帶說明之方式 論述原告之請求無理由，因該部分之論述並無實體上之拘 束力，業如前述，亦即系爭仲裁庭並未就實體事項做成仲 裁判斷。」等語（見本院卷㈠第281頁背面），復經原告 提起上訴，亦迭經臺灣高等法院高雄分院97年度上更(一) 字第22號判決，及最高法院99年度台上字第1303號判決駁 回上訴確定，此有原告提出上開民事判決書在卷可按，足 見93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷所為附帶論述，確不生 實體上拘束當事人及本院之效力，而與未就實體事項做成 仲裁判斷相同，自無從發生與確定判決同一拘束效力，核 先敘明。 ㈡原告是否基於承擔契約概括承訴外人萬裕公司對系爭工程契 約之權利義務？原告得否依系爭工程合約第21條規定，請求 被告就台南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場 新建工程計算：①租金、使用費、工程材料費用。②原告交 付之覆工板、型鋼及配件等現場機具及材料數量為計算之義 務？ ⑴原告並未因86年12月12日協調會議結論，而概括承受系爭 工程契約關係。 ①本件被告於82年4月27日與訴外人泉安公司、中興電工 機械股份有限公司、承安實業股份有限公司、開立工程 股份有限公司、漢偉股份有限公司訂立工程契約，由該 5公司承作「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下 停車場新建工程」，其中訴外人泉安公司負責其中之土 木、建築部分工程，並以訴外人萬裕公司為連帶保證人 ，繼於86年3月12日因訴外人泉安公司發生財務困難， 經徵得被告之同意後，由訴外人萬裕公司承受系爭工程 契約，繼續履行系爭工程之施作，而原告則為實際現場 施作系爭工程之包商，故由原告擔任訴外人萬裕公司施 作系爭工程契約之連帶保證人，為兩造所不爭執，並有 原告提出之台南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地 下停車場新建工程工程合約、協議書各1份（見本院卷 ㈠第81至95頁）在卷可稽，堪信為真實。 ②經查，訴外人萬裕公司固曾於86年11月22日以萬台字第 182之1號函文通知被告稱：「關於台南市○○路○○街 地下停車場工程，因貴府（即被告）迄未依約付款，故 讓與本公司工程契約現有及將來所生之一切債權、法定 抵押權、利息、損害賠償，履約擔保等予本公司連帶保 證人兼包商興松有限公司（即原告），以資清償本工程 有關債務，特予通知事。」（見本院89年度訴字第2053 號㈠卷第33頁）等語；而原告亦於86年12月6日以興總 字第122號函文予被告稱：「有關萬裕營造工程股份有 限公司於『台南市○○路○○街暨地下停車場新建工程 』之債權及小包之債務，本公司（即原告）接續承受， 請查照」（見本院89年度訴字第2053號卷第47頁）等 語，然依上開函文文義所示，僅係訴外人萬裕公司及原 告各自單方對被告所為之彼等間債權讓與通知而已，被 告並未就原告與訴外人萬裕公司間之債權讓與為明示或 默示承認之意思表示。 ③次查，本件被告復於86年12月12日召開「研商本市○○ 路○○街、地下停車場興松有限公司履行保證責任協調 會」，該協調會議中被告即報告：「今日開會內容係研 商本市○○路○○街、地下停車場新建工程興松有限公 司履行保證責任協調會。依萬裕依公司86年11月22 日 萬台字第182之1號來文說明，萬裕公司將海安路地下街 停車工債權等讓與興松有限公司，由興松有限公司清償 本工程有關債務。據悉萬裕公司在86年9月12日支票退 票被銀行拒絕往來戶，故今協調有關工程將如何施工才 能順利進行。」；被告復就原告、訴外人萬裕公司分別 以函文通知被告系爭工程債權讓與乙事，亦於該協調會 議提出報告：「萬裕在8611月22日（萬台字第182之1號 ）來文說明：債權轉讓興松。而興松在86年12月6日（ 興總字第122號）也來文說明：有關萬裕營造公司於「 台南市○○路○○街暨地下停車場）有債權、債務等， 依民法規定保證責任應包含前主債務人泉安公司於本程 之債權、債務。」等語，並請與會4家聯合廠商表示意 見，該聯合廠商等均表示，「將請律師共同研商，現無 法回答。」。因此，該次協調會議之結論為：「進度 落後15%原暫停估驗之會議結論，因承商對進度計算尚 有爭議，未定之前同意繼續發放工程估驗款，以利工程 推動及工地安全，惟萬裕公司在21天內提出檢討，完成 工程進度，不能遙遙無期。保證銀行已查出萬裕公司 財務已有問題，被銀行拒絕往來戶，恐有假扣押將影響 本工程，所以由保證廠商（興松公司）接手，其接手協 議書詳細內容另定，今天只是原則性討論。興松公司 與市政府手續未完成前，現場工程由保證廠商興松公司 繼續施工，以維安全。萬裕公司今天開會同意債權、債 務由興松公司接手，工程款從今起由興松公司請領。 本案經市長同意核定後再生效。」（見本院卷㈠第96至 101頁）等語。惟按當事人之一方將其因契約所生之權 利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與 單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效 力（最高法院73年台上字第1573號判例參照）。查，被 告於86年12月12日召開上開研商台南市○○路○○街、 地下停車場興松有限公司履行保證責任協調會，係為協 調有關工程估驗款領取及系爭工程債權讓與問題而召開 ，是依上開協調會結論可知，被告同意繼續發放工程估 驗款，且該估驗款（即第47期及第48期工程款估驗款） 由原告領取，惟系爭工程是否概括讓與原告承受，尚須 被告另與原告簽訂協議書後，原告方能取得承接訴外人 萬裕公司施作系爭工程地位，又兩造簽訂協議書期間， 為顧及工地安全及施工進度，故由原告領取工程估驗款 之結論。基此，依上開協調會結論，被告所為之承認， 附有兩造須簽訂協議書，原告始取得承接訴外人萬裕公 司施作系爭工程地位之停止條件。原告主張依86年12月 12日協調會議結論，原告概括承系爭工程契約關係云云 ，自不可採。 ④復查，被告於87年2月25日邀集原告及其他相關廠商， 召開「本市○○路○○街漢茵公司87年2月16日漢茵地 街字第870210、870216號函所提問題協調會議」，源自 於訴外人漢茵工程顧問股份有限公司上開函文所提出， 關於兩造及訴外人萬裕公司記載有關系爭工程承包營造 廠商法定程序問題、工程進度及工地安全問題事宜，且 就被告與原告應簽訂之協議書至今未完成法定程序，所 以原告並未接手進駐工地，現場施工人員仍全為訴外人 萬裕公司職員，現離職者甚多，已不足以維護工地正常 運作，依當時狀況恐亦無法維持工地安全。又86年12月 12日會議結論雖決議已施作部分請款手續由原告辦理具 領，並已辦理2次估驗計價，但原告應於計價日前21日 內提送施工計劃書及工期延期申請書，並即時派員進駐 工地繼續施工、維護工地安全，其均未辦理，且屢催不 應，另第49期計價中，因審計室查察工地點出應改善之 處，目前正在檢核改善情形，視改善狀況依全額計價、 扣款計價或不准辦理計價等問題，促請被告召開會議討 論（見本院89年度訴字第2053號㈡卷第38至40頁），被 告乃於87年2月25日邀集原告及其他相關廠商召開協調 會議，依該次會議結論：「在市府未決定承接公司之 前，所有工地安全由萬安公司負完全責任。本工程合 約包括土建、土木、水電…等五家，是否負連帶之債或 可分之債由工務局承請上級指示或爭議大時，交付仲裁 。機電公司表示如是可分之債，才同意市府將這工程 交給第三者。若解除合約，機電各廠商表示願繼續完 成合約內容屬於機電廠商的部份。萬裕公司表示86年 12月12日會議結論如維持不變，興松公司正式簽訂協議 書由興松公司承接，如不同意，萬裕公司願意並有能力 繼續完成。工務局就以上幾點先行簽報市長，3月5日 再決定是否興松公司接手。漢茵公司所三點，擇期再 開會討論。」（見本院卷㈠第187至189頁）。是依結論 一、五所示，仍是確立86年12月12日協調會議內容，原 告如欲承受訴外人萬裕公司施作系爭工程，仍須與被告 簽訂由原告人承受萬裕公司施作系爭工程之協議書，原 告始取得承接訴外人萬裕公司施作系工程地位，且於被 告決定是否由原告承接系爭工程前，系爭工程工地安全 則由訴外人萬裕公司負責。其後，訴外人萬裕公司旋於 87年2月27日即繼續施作系爭工程，原告並於同日函與 被告、訴外人萬裕公司載明：「關於貴府台南市○○路 ○○街地下停車場工程，萬裕營造工程股份有限公司許 勝雄等人業奉貴府86年2月25日會議結論，於87年2月27 日派員進駐接管工地，接續施工，並要求本公司退出， 本公司乃予撤離，特此陳報。」（見本院卷㈠第262 頁 ）等語，復再以87年3月10日興總字第134號函（見本院 卷㈠第263、264頁）亦僅重申前開函文意旨。基此，原 告於退出系爭工程工地即87年2月27日前，兩造均未簽 訂86年12月12日及87年2月25日協調會所決議之協議書 ，故系爭工程契約由原告承擔之停止條件，並未成就， 原告自無從概括承受系爭工程契約關係。 ⑤至於，原告復於87年4月27日以興字第870427號函與被 告說明稱：「依據86年11月22日萬台字第182之1號函及 86年12月12日市府會議結論，有關『台南市○○路○○ 街暨停車場新建工程』本公司同意將本工程除86年12月 12日至87年2月27日外所有債權、債務全數轉讓於萬裕 營造工程股份有限公司。」（見本院卷㈡第56頁）等語 ，亦僅係原告單方通知被告其債權讓與訴外人萬裕公司 範圍而已，不足為其已取得承接訴外人萬裕公司施作系 爭工程之有利論據。 ⑵原告既未概括承受系爭工程契約關係，自不得以其承受工 程合約為由，而據以主張被告應依系爭工程合約第21條約 定為計算之義務。況本件於87年2月27日斯時，系爭工程 合約之當事人即萬裕公司與被告間，亦未產生工程合約書 第21條所約定之「合約中止」事由，是原告備位聲之請求 ，自屬無據，亦應予駁回。 五、綜上所述，原告於前案以兩造間就系爭工程契約有仲裁協議 存在，經兩造於撤銷仲裁判斷之訴等訴訟中相互攻防，而經 法院判決確定，則前案確定判決就「系爭工程有關遺留現場 材料、機具所生給付爭議，並無仲裁協議」，所為之判斷既 有爭點效，兩造及本院於本件訴訟中均不得為相反之主張及 判斷，原告猶提起本件確認之訴，自無可取。又原告既未能 舉證證明概括承受系爭工程契約，則其主張依其所承受工程 合約第21條請求被告為請算之義務，亦屬無據。是原告先位 聲明及備位聲明，均無理由，均應予駁回。 六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐 一論述，併此敘明。 七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時， 應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87 條 第1項，分別定有明文。查本件既為原告敗訴之判決，訴訟 費用即應由敗訴之原告負擔之。 八、論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 民事第一庭 法 官 田幸艷 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 書記官 程欣怡