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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　100年度簡上字第134號 上　訴　人　林坤瑲 　　　　　　蔡銘軒 共　　　同 訴訟代理人　許芳瑞律師 被 上 訴人　大日開發科技股份有限公司 法定代理人　林謝玉葉 訴訟代理人　郁旭華律師 上列當事人間請求確認所有權存在事件，上訴人對於中華民國10 0年8月16日本院臺南簡易庭100年度南簡字第545號第一審判決提 起上訴，被上訴人則於本院為訴之變更，經本院於102年3月20日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地上之未保存登 記建物即門牌號碼為臺南市○區○○路○段00號之房屋，被上訴 人有事實上之處分權存在，其權利範圍為100分之27。 被上訴人變更之訴訴訟費用新臺幣肆仟伍佰玖拾叁元，由上訴人 負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造 同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在 此限，亦為同法第446條第1項所明定。又前開規定，於對於 簡易程序之第一審判決提起之上訴程序準用之，同法第436 條之1第3項亦有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更 或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張 在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據 資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體 性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一 程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者， 自屬之（最高法院91年度台抗字第552號裁定參照）。 二、查本件被上訴人於原審聲明請求「確認坐落臺南市○區○○ 段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之未保存登記 建物即門牌號碼臺南市○區○○路○段00號房屋（下稱系爭 未保存登記建物），原告（即被上訴人）所有權之應有部分 為100分之27」，被上訴人嗣於民國101年3月5日當庭變更聲 明，請求判決「確認坐落系爭土地上之系爭未保存登記建物 ，被上訴人有事實上之處分權存在，其權利範圍為100分之2 7」（見本院卷第225頁），被上訴人所為上開訴之變更，雖 為上訴人所不同意，惟上開變更後之訴訟標的與原訴之主要 爭點具有共同性，且原請求之訴訟及證據資料，亦可期待於 變更後之請求審理時予以利用，合於民事訴訟法第255條第1 項第2款之規定，揆諸前開說明，應予准許，合先敘明。 三、又訴之變更係以新訴代替原有之訴，其原有之訴視同撤回， 不得更為辯論及裁判，故應由本院就被上訴人變更後之新訴 進行辯論及判決。至原審關於被上訴人變更前之原訴所為之 判決，因原訴視同撤回而不存在，上訴人對於此部分之上訴 ，亦因上訴對象不存在而失效，本院無庸審理，併此敘明。 貳、實體部分： 一、上訴人上訴意旨除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱 ： ㈠上訴人不同意被上訴人於上訴審變更聲明，亦即將確認所有 權存在變更為確認事實上處分權存在，而上開訴之變更，其 請求之基礎事實並非同一，且妨礙上訴人之防禦及訴訟之終 結，因此，被上訴人上開訴之變更不合法。 ㈡事實上處分權不得為確認之訴之標的，且事實上處分權並無 權利範圍之概念。 ㈢系爭未保存登記建物之原始建築人為富潤股份有限公司（ 下稱富潤公司），富潤公司於78年5月24日與土地出租人（ 即土地共有人）簽立租約時，約定建物歸屬於土地所有權人 。而被上訴人並非系爭未保存登記建物之原始出資建築人。 ㈣雖然被上訴人原先對土地之應有部分是百分之27，但其土地 之應有部分業經拍賣，依據當初地主跟富潤公司的約定，因 為被上訴人已經沒有土地的應有部分，所以就不能有房屋權 利。故上訴人主張上訴人因拍賣取得被上訴人之土地應有部 分，亦一併取得對系爭未保存登記建物百分之27之權利。上 訴人既已優先承購被上訴人土地應有部分，故由上訴人就該 百分之27之權利部分訂立租約，此部分所稱百分之27之權利 部分即被上訴人於90至96年間租約所指之百分之27持分。 ㈤被上訴人雖在85年11月26日取得土地所有權，但並沒有受讓 系爭未保存登記建物之事實上處分權。 ㈥並聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 二、被上訴人抗辯意旨除與原判決記載相同者，茲引用之外，補 稱： ㈠被上訴人雖不是系爭未保存登記建物原始建築人，而是於85 年11月26日從訴外人林芬蓮繼受取得該建物事實上處分權百 分之2，及自被繼承人林全我之全體繼承人即蔡素蓮、林盈 瑲、林坤瑲繼受取得該建物事實上處分權百分之25，合計共 百分之27，所繼受建物之權利是與繼受土地持分同時取得， 證人林芬蓮亦證稱除了土地以外，還有土地上建物即系爭未 保存登記建物事實上處分權一併讓與給被上訴人，且就常情 來說，建物坐落在土地上，除非雙方當事人有特別約定，一 般而言，讓與土地所有權當然也同時讓與坐落土地上之未保 存登記建物事實上處分權，不然會讓土地及建物所有權人不 相同，造成法律關係的紊亂。 ㈡從系爭未保存登記建物坐落土地之謄本可以看出土地轉換的 過程，土地上的房屋在幾十年前就出租予別人，出租之標的 為土地及建物，土地共有人收取之租金係按照土地共有人之 應有部分作分配，租金的收益內涵包含出租土地及建物部分 ，大家都針對租金做分配的話，被上訴人就建物之事實上處 分權仍然應該存在。且系爭未保存登記建物從照片看來，坪 數很大，有財產上價值。 ㈢事實上處分權亦屬於法律保護之一種權益，當事人就事實上 處分權之有無既然有爭執，依民事訴訟法第247條第1項規定 、最高法院52年度台上字第1237號判例之意旨，也應認有受 確認判決的法律上利益。又事實上處分權既然是一種權益， 若是以共有的狀況存在，各共有人就其所擁有的事實上處分 權應該有其權利範圍，上訴人林坤瑲、蔡銘軒二人與訴外人 三商行股份有限公司（下稱三商行公司）簽訂之租賃契約， 亦載明持分百分之27，表示上訴人林坤瑲、蔡銘軒二人亦認 為事實上處分權有權利範圍存在。 ㈣並聲明： ⒈如主文第1項所示。 ⒉如法院認被上訴人所為訴之變更不合法，則請求判決：駁 回上訴。 三、兩造不爭執事項： ㈠坐落系爭土地上之系爭未保存登記建物，係由富潤公司於78 年5月24日與系爭土地當時共有地主林全我、林永昶、蔡銘 軒、蔡素蓮、林芬蓮、謝福松等六人，簽訂租地建屋契約後 所興建，上開契約第15條第1項約定，當契約期間屆滿或解 除契約後，富潤公司應恢復原狀或將系爭未保存登記建物完 全點交歸還予林全我、林永昶、蔡銘軒、蔡素蓮、林芬蓮、 謝福松等六人。系爭未保存登記建物自建好落成至今尚未辦 理保存登記，無法取得所有權狀（南簡調卷8至11頁系爭土 地99年10月21日登記謄本、南簡調卷18至25頁系爭土地99年 11 月10日登記謄本、南簡調卷13至17頁房屋租賃契約書、 南簡卷56頁臺南市政府稅務局全期房屋稅繳納證明書）。 ㈡系爭土地共有人林全我於82年間死亡，其應有部分於82年11 月30日由其繼承人蔡素蓮、林盈瑲、林坤瑲繼承取得系爭土 地應有部分各300分之25（南簡卷36至47頁臺灣省臺南市土 地登記簿影本）。 ㈢85年11月26日系爭土地共有人林芬蓮將其應有部分100之2、 蔡素蓮將其應有部分300分之25、林盈瑲將其應有部分300分 之25、林坤瑲將其應有部分300分之25，合計共100分之27， 以買賣為原因，移轉登記予被上訴人（南簡卷48至55頁臺南 地政事務所異動索引資料）。 ㈣蔡素蓮於90年8月8日以信託為原因，將其系爭土地所有權應 有部分100分之13，移轉登記予林坤瑲；蔡銘軒於90年8月28 日以信託為原因，將其系爭土地所有權應有部分100分之25 ，移轉登記予林為卿，後於99年5月17日塗銷信託登記；林 永昶於90年8月30日以信託為原因，將其系爭土地所有權應 有部分100分之25，移轉登記予林楊麗瑛，後於99年1月13 日塗銷信託登記；謝福松於97年12月9日死亡，其系爭土地 所有權應有部分100分之10，由其繼承人蕭閔月為繼承登記 （南簡調卷8至11頁99年10月21日系爭土地登記謄本、南簡 調卷18至25頁99年11月10日系爭土地登記謄本）。 ㈤被上訴人所有系爭土地所有權應有部分100分之27，於99年 11月3日經法院拍賣，由蔡銘軒取得該應有部分，蔡銘軒並 於同年月17日以買賣為原因，將其系爭土地所有權應有部分 100分之12移轉登記予林坤瑲。 ㈥全家福鞋業股份有限公司（下稱全家福公司）繼富潤公司後 ，於81年10月1日與系爭土地地主林全我、林永昶、蔡銘軒 、蔡素蓮、林芬蓮、謝福松簽訂房屋租賃契約，租賃期間自 78年8月14日起至83年8月13日止；嗣於84年8月10日、86年8 月5日與系爭土地地主林永昶、蔡銘軒、蔡素蓮、林芬蓮、 謝福松繼續簽訂房屋租賃契約；又於90年7月6日繼續與系爭 土地地主即被上訴人、林永昶、蔡銘軒、蔡素蓮、謝福松簽 訂房屋租賃契約，嗣因三商行公司合併全家福公司，乃於96 年11月4日繼續與系爭土地地主林為卿、林坤瑲、林楊麗瑛 、謝福松簽訂房屋租賃契約（但未與被上訴人簽約），租賃 期間自96年8月14日起至102年8月13日止，復再於99年11月 間，就未保存登記建物持分100分之27之部分，與林坤瑲、 蔡銘軒簽訂系爭未保存登記建物之租賃契約（簡上卷163至1 65頁房屋租賃契約書、166至168頁房屋租賃契約書、169至1 73頁房屋租賃契約書、174至177頁房屋租賃契約書、178至1 85頁房屋租賃契約書、186至190頁房屋租賃契約書、215至2 18頁不動產租借契約書）。 四、茲兩造有爭執者厥為： ㈠被上訴人於第二審為訴之變更，是否合法？ ㈡被上訴人請求確認其對系爭未保存登記建物有事實上處分權 、權利範圍為百分之27，是否合法？ ㈢被上訴人於系爭土地應有部分所有權經法院拍賣由上訴人取 得後，被上訴人對於坐落於系爭土地上之系爭未保存登記建 物，是否仍保有事實上之處分權？亦即被上訴人請求確認其 對系爭未保存登記建物有事實上處分權、權利範圍為百分之 27，有無理由？ 五、被上訴人請求確認其對系爭未保存登記建物有事實上處分權 、權利範圍為百分之27，是否合法？茲敘述如下： ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所 謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法 律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受 確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例 參照。 ㈡上訴人固主張事實上處分權不得為確認之訴之標的云云，惟 依最高法院86年度台上字第2272號之判決要旨，違章建築之 受讓人，如雙方無相反之約定，可取得該違章建築之事實上 處分權，本院參酌上開最高法院之見解，則事實上處分權既 屬經最高法院認可之權利，而本件被上訴人起訴請求確認其 對系爭未保存登記建物有事實上處分權、權利範圍為百分之 27等語，既為上訴人所否認，則兩造就系爭未保存登記建物 事實上處分權歸屬有爭議，且此不安之危險，被上訴人得以 本件確認判決除去，揆諸前揭說明，自應認被上訴人有即受 確認判決之法律上利益，故被上訴人提起本訴自有確認利益 ，上訴人此部分之主張，要無可採。 ㈢上訴人另主張事實上處分權並無權利範圍之概念云云，惟按 本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有 者準用之，民法第831條定有明文。事實上處分權為最高法 院認可之權利，業如上述，復參酌上開民法之規定，事實上 處分權自屬民法第831條所稱所有權以外之財產權，依該條 規定，若由數人共有或公同共有，自得準用民法關於共有之 規定，是上訴人主張事實上處分權並無權利範圍之概念云云 ，要無可採。 六、被上訴人請求確認其對系爭未保存登記建物有事實上處分權 、權利範圍為百分之27，有無理由？茲敘述如下： ㈠按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所 有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為 讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法 院86年度台上字第2272號判決要旨參照）。 ㈡被上訴人主張其對系爭未保存登記建物有事實上處分權、權 利範圍為百分之27等語，為上訴人所否認，經查： ⒈被上訴人提出之90年間由被上訴人、林永昶、蔡銘軒、蔡 素蓮、謝福松與與訴外人全家福公司簽訂之房屋租賃契約 （見100年度司南簡調字第311號卷第13至17頁），經核與 三商行公司於100年11月7日陳報至本院之租賃契約書內容 相一致，自堪認該租賃契約書為真正。 ⒉本院審酌90年間由被上訴人、林永昶、蔡銘軒、蔡素蓮、 謝福松與訴外人全家福公司簽訂之房屋租賃契約第一條約 定：「房屋所在地及使用範圍：甲方（按：指出租人即被 上訴人、林永昶、蔡銘軒、蔡素蓮、謝福松）所有坐落臺 南市○○路○段○○○號之基地、房屋全部及其附屬建物 租予全家福鞋業股份有限公司供營業賣場、倉庫使用。」 、第二條約定：「租賃期間：自民國九十年八月十四日起 至九十六年八月十三日止，共計六年。」、第三條約定： 「租金及支付方法：每月租金新台幣二十五萬元整。租金 分配比例如下：大日開發科技股份有限公司（即被上訴人 ）二七％、蔡銘軒二五％、林永昶二五％、蔡素蓮一三％ 、謝福松十％」等語，自上開租賃契約書之記載，足認上 訴人蔡銘軒於90年間與全家福公司訂立租約時，業已承認 被上訴人除了對系爭土地有百分之27之應有部分外，亦承 認被上訴人對系爭未保存登記建物亦有相同比例之權利範 圍，否則要無同意被上訴人依百分之27之比例分配租金之 理。 ⒊再查，證人林芬蓮於本院證稱：「（受命法官問：現為全 家福公司營業使用之臺南市○○路○段○○號店舖建物，當 初為何人建築？）全家福公司。原先的地主答應出租土地 給全家福公司蓋店舖營業。」、「（受命法官問：全家福 公司大約於何時建築？）70幾年時。」、「（受命法官問 ：你在原審證述『全家福公司有約定房屋要給我們』，請 再詳細說明？）全家福跟原出租地主租地蓋建物，約定建 物歸屬當時出租之地主。」、「（受命法官問：你是否為 當時之出租人之一？）是的。」、「（受命法官問：該建 物有無辦理登記移轉給出租地主？）沒有，該建物沒有辦 理保存登記。」、「（受命法官問：原審法官問上開建物 為何人所有，你答稱：『是原告的，原先是我父親出資， 在民國70幾年時他將房屋登記給我及我哥哥。全家福是他 們蓋的，但有約定房屋要給我們，在後來大日開發科技股 份有限公司要上櫃，所以要將土地及房屋登記為大日開發 科技股份有限公司名下，所以我們就將土地房屋登記給大 日開發科技股份有限公司。』【提示原審卷24頁背面】， 原審作證當時為何陳稱房屋有登記給你及哥哥，後來再登 記給被上訴人大日開發科技股份有限公司？）我講的是土 地的部分，房屋沒有辦理保存登記，所以無法登記。」、 「（受命法官問：全家福承租之基地及地上建物，為何自 90年間起改由被上訴人大日開發科技股份有限公司與林坤 瑲、林永昶、謝福松、蔡銘軒跟全家福公司簽訂租約？） 因為我及我父親林永安、我哥哥林全我土地持分部分移轉 給被上訴人大日開發科技股份有限公司，所以改由大日公 司簽約。」、「（受命法官問：當時有將未保存地上建物 權利移轉給被上訴人大日開發科技股份有限公司？）全部 歸被上訴人大日開發科技股份有限公司處理。」等語（見 本院卷第206至208頁），證人林芬蓮既已證述於移轉土地 應有部分時即將系爭未保存登記建物權利移轉給被上訴人 ，而上訴人亦不爭執85年11月26日系爭土地共有人林芬蓮 將其應有部分100之2、蔡素蓮將其應有部分300分之25、 林盈瑲將其應有部分300分之25、林坤瑲將其應有部分300 分之25，合計共100分之27，以買賣為原因，移轉登記予 被上訴人之情（見本院卷第270頁），堪認被上訴人於受 讓系爭土地應有部分時，讓與人已將與土地相同比例權利 範圍之系爭未保存登記建物之事實上處分權一併讓與受讓 人即被上訴人。 ⒋第查，上訴人蔡銘軒向本院民事執行處行使土地共有人優 先承買權所購買之標的，不包括系爭未保存登記建物（權 利範圍為百分之27）之情，亦經本院調取98年度司執字第 97816號卷核閱無訛。 ⒌本院審酌上開認定，認被上訴人於受讓土地時，讓與人已 有將與土地相同比例權利範圍之未保存登記建物之事實上 處分權一併讓與受讓人即被上訴人之意思，且被上訴人於 90年間復經包括上訴人蔡銘軒在內之其他土地共有人同意 分配百分之27之租金，而上訴人蔡銘軒向本院民事執行處 行使土地共有人優先承買權所購買之標的，又不包括系爭 未保存登記建物，因此，被上訴人主張其於85年11月26日 已取得系爭未保存登記建物事實上處分權，權利範圍為百 分之27，目前其對系爭未保存登記建物有事實上處分權、 權利範圍為百分之27等語，堪可採憑。 ㈢綜上所述，被上訴人請求確認其對系爭未保存登記建物有事 實上處分權、權利範圍為百分之27，為有理由，應予准許。 七、本件判決結果已臻為明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為之 立證，經本院斟酌後，認對於判決結果均不生影響，爰不逐 一論述，併予敘明。 八、末查，本件被上訴人變更之訴之訴訟費用4,593元（含第二 審裁判費3,645元、證人旅費948元，合計4,593元），應由 上訴人負擔，爰確定如主文第2項所示。 九、據上論結，本件被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法 第78條、第87條第1項、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 4 月 3 日 民事第四庭 審判長法 官 蘇正賢 法 官 盧亨龍 法 官 林福來 上開正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 102 年 4 月 3 日 書記官 吳幸芳