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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1134號 原　　　告　奧利亞企業有限公司 法定代理人　徐綏華 被　　　告　奇雅仕企業股份有限公司 法定代理人　邱璟亮 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國102年1月 29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾萬元及自民國一００年十月一日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣貳萬陸仟伍佰肆拾貳元由被告負擔新臺幣壹仟零 叁拾元，餘新臺幣貳萬伍仟伍佰壹拾貳元由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。 事實及理由 一、原告起訴聲明請求被告給付原告新臺幣（下同）257萬6,000 元，及其中245萬6,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5 計算之利息；其中12萬元自起訴狀 繕本送達之1個月後起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息；嗣減縮聲明如後開原告聲明所示（見本院卷第16頁 ），依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。 二、原告主張：㈠原告於民國99年9月9日向被告訂購「雙頭彩繪 指甲筆」10萬支（下稱系爭貨品），雙方簽訂訂購單（下稱 系爭訂購單）約定分為兩次出貨，出貨時間分別為99年10月 9日、同年月23日，被告允諾如未按時出貨將賠償3倍訂金， 原告並已付給被告訂金50萬元，惟被告延遲分別於99年10月 15日、同年月30日出貨，爰依約請求被告賠償3倍訂金150萬 元。又原告透過子公司（Golden Rise Co.Ltd. ）與國外客 戶簽訂有合作契約，並言明預期買賣數量及瑕疵賠償責任， 因被告交付系爭貨物有嚴重瑕疵，導致國外客戶抱怨連連， 不願意再與原告合作，導致原告商譽損失及高額延續性商機 損失，依原告與國外客戶簽訂之合作契約言明每年訂購數量 至少40萬支彩繪指甲筆，每支彩繪筆單價19元，按同業利潤 20%計算至少152萬元以上，原告僅就1年可預期利潤之33%即 50萬元向被告求償，爰依民法第227條、第216條規定請求被 告賠償損失50萬元。計被告應給付原告200 萬元並自起訴狀 繕本送達起加計法定遲延利息。㈡被告法定代理人邱璟亮於 99年12月24日向原告法定代理人徐綏華哭訴沒錢而心情沮喪 ，原告出於同情心軟允諾借貸12萬元予被告週轉，後屢經催 討，被告未依約返還借款，爰以起訴狀催告被告於1 個月內 返還借款，被告應自起訴狀送達後1 個月負遲延責任，依消 費借貸之法律關係請求被告如數返還借款並自起訴狀繕本送 達之1 個月後加計法定遲延利息等語。㈢並聲明：被告應給 付原告212萬元，及其中200萬元自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；其中12萬元自 起訴狀繕本送達之1 個月後起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息。 三、被告則以：㈠原告負欠兩造間前訂購4 萬8,000pcs指甲筆貨 款，故原告付給被告12萬元，此12萬元是給付貨款，並非借 貸。㈡系爭訂購單附加條款是原告讓被告簽收已拿到訂單及 訂金，其他附加條款是被告簽收後，原告再加上去，被告並 不同意也不知情，且合約內容被告認為不合理，此合約條文 自然無效。㈢被告接受原告訂單只是代工性質，出口商是原 告，出貨日期是原告決定，被告已按照時間把貨做好，且已 順利出貨，沒有時間延誤的問題。包材料和出貨日期都是原 告在操控，被告一直處於被動地位，被告根本無法主動控制 出貨時間，若原告認為被告延遲出貨要賠款150 萬元，為何 出貨後被告還有140 萬萬元尾款在原告處，為何原告不扣留 140萬元尾款，還陸續給付被告110萬元左右，顯然原告已認 為被告無延期出貨問題。㈣被告與原告電子郵件中，原告從 未提起延期賠款問題。原告安排結關日為10月30日，按照常 理，安排貨物出口、訂倉、安排船期、與客戶連繫、貨運接 送，需要10日的作業時間，且船期大約1星期1班，並不是天 天都有，若被告沒有在10月23日以前完成，怎可能安排10月 30日出貨，只有貨完成才會安排訂船期，而10月30日已進倉 ，表示貨物已在10月23日以前完成。㈤系爭訂購單第1 條載 明驗貨沒有通過，就不能出貨，既然已經出貨，代表已經驗 貨通過，所以貨物出去，到客戶那邊有什麼問題，不是被告 公司責任。原告不能以客戶的電子郵件索賠，有些客戶產品 上架銷售，還要跟廠商要求折扣，廠商迫於做長期生意，都 會答應，此為生意方法之一，並不表示有抱怨就代表品質有 問題，若品質有問題，收到貨的時間就要退回來，再來談賠 償責任歸屬問題，不能憑照片、電子郵件證明品質不良等語 資為抗辯。㈥答辯聲明：駁回原告之訴。 四、兩造不爭執之事實： ㈠原告於99年12月24日轉帳12萬元予被告，有存摺影本在卷可 稽（見本院卷第21頁）。 ㈡原告於99年9月9日向被告訂購系爭貨品，價金為190 萬元， 另加5%營業稅，雙方簽訂系爭訂購單，約定分為兩次出貨， 出貨時間分別為99年10月9 日、同年月23日，有原告提出系 爭訂購單在卷可稽（見補卷第12頁），並有被告另案於臺灣 臺中地方法院100 年度中簡字第1823號（下稱臺中地院另案 ）提出訂購單影本可佐（見臺中地院另案卷第2頁）。 ㈢被告就系爭買賣契約標的，分別於99年10月18日及99年11月 1 日出貨，並依原告指示直接送至海關出口，有出口報單在 卷可稽（見訴卷第69頁、71頁）。 ㈣原告於99年9月10日網際轉帳訂金30萬元予被告，復應被告9 9年9月20日電子郵件要求加付訂金20萬元，於99年9 月21日 網際轉帳訂金20萬元予被告，有存摺影本在卷可稽（見本院 卷第22-23頁）。 ㈤被告就系爭買賣契約，以原告負欠尾款33萬6,000 元，訴請 原告給付貨款，原告以其前分別於97年12月26日、99年2月1 2日向被告訂購指甲筆18,000pcs、指甲筆30,000pcs（合計4 8,000pcs）有瑕疵，得對於被告主張損害賠償45萬6,000 元 ，經抵銷後，得不付前揭負欠尾款，經臺中地院另案判決認 原告抵銷抗辯有理，駁回被告之訴，有該民事判決影本可佐 （見臺中地院另案卷第36-37頁）。 五、本件爭點：㈠原告匯款12萬元是否基於與被告間消費借貸關 係？上開借貸關係是否存在？㈡原告主張被告就系爭買賣契 約交付之指甲油貨品有瑕疵，是否屬實？若屬實，原告主張 因此貨品瑕疵受有延續性商機損害，依民法第216 條規定請 求被告賠償損失50萬元，是否有理？㈢系爭訂購單關於被告 如未按時出貨將無條件賠償3 倍訂金之約定是否真正？㈣原 告主張被告未依約按時出貨，是否屬實？其請求被告應依約 賠償3倍訂金共150萬元，是否有理？茲論斷如後： ㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。次按「稱消費 借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。 」，民法第474條第1項定有明文。故金錢消費借貸，除有金 錢之交付外，應本於借貸之意思而為交付，始生效力。當事 人之一方如主張與他方有金錢消費借貸關係存在，應就金錢 消費借貸意思合致及金錢之交付負舉證之責任，若僅證明有 金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，不能認為有金 錢借貸關係存在。查原告於99年12月24日轉帳12萬元予被告 ，僅得證明原告交付上開款項予被告，不能證明原告匯款之 原因事實係基於與被告間存有金錢借貸關係。被告抗辯原告 前揭匯款係用以清償貨款，亦未提出證據證明，惟原告就其 主張與被告間有金錢借貸契約之事實既未舉證證明，縱被告 就其抗辯情節所舉證據尚有疵累，不能反面推論原告之主張 為真，故原告主張兩造間有金錢借貸契約，請求被告返還借 貸金錢云云，自難認為有理由。 ㈡按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。」，「依通常情形，或 依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視 為所失利益。」，民法第216條第1項、第2 項定有明文。所 謂所失利益，係指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨 害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例參 照）。又所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可 得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足， 尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事， 具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決參 照）。查原告主張依透過子公司（GOLDEN RISE CO.LTD. ） 與國外客戶簽訂有合作契約，並言明預期買賣數量及瑕疵賠 償責任，因被告交付系爭貨物有嚴重瑕疵，導致國外客戶抱 怨連連，不願意再與原告合作，導致原告商譽損失及高額延 續性商機損失云云，業據其提出客戶99年12月2 日電子郵件 及相片為證（見訴卷第57-59頁），該電子郵件記載：「… 我們收到了第1 批貨，但我必須說我們非常失望，因為似乎 這批貨的品質非常的差。我親自做了檢查其結果如下：1.整 組洩漏－我檢查過的數量當中大約有90% 都有指甲油外漏情 況。在金色盒中，黃色是最有問題的，在銀色盒當中，則是 棕色的問題最多，但其他顏色也都有滲漏。2.每盒當中至少 都有1支筆是扭曲的－100%（我找不到任何1盒是沒有歪斜筆 的）。3.油料分離的指甲油－100%的指甲油都是油料分離的 。…」。惟被告否認前揭電子郵件內容之真正，原告復未能 舉證前揭電子郵件內容所指貨品即係系爭貨品，且所述貨品 瑕疵情節為真，已難遽信被告交付系爭貨品確有瑕疵。退步 言之，縱使被告有前揭給付貨物瑕疵情事，依原告提出其子 公司（GOLDEN RISE CO.LTD(金昇公司)）與訴外人VERIMARK （PTY）.LTD簽訂合約書記載「… 2.金昇公司願自自簽署日 起售予VERIMARK本產品在南非共和國…的市場營銷和銷售獨 家代理權。本獨家代理權基於以下條款：2.1VERIMARK 將於 收到測試產品後最多2個月完成初步測試。…VERIMARK應於2 個月的測試期限屆滿前至少下100,000 支筆訂單，以確認其 繼續銷售本產品之意圖，並保留將來之獨家代理權。2.2 測 試成功後，VERIMARK每年應至少訂購40萬支筆以保留獨家代 理權」，有該合約書在卷可佐（見訴卷第53-56 頁）。依該 合約書，訴外人VERIMARK僅於前揭產品經其測試成功後，以 每年至少訂購40萬支筆為條件，以保留獨家代理銷售金昇公 司前揭產品權利，並非訴外人VERIMARK已允諾每年採購至少 40萬支筆，原告就其主張依此合約每年可得銷售40萬支彩繪 指甲筆，利潤至少152 萬元以上乙節，經核不具客觀之確定 性，要難認原告確受有此預期利益之損害，原告主張因被告 給付系爭貨品瑕疵，請求被告賠償預期利潤損失50萬元云云 ，並無理由。再被告縱有原告所指給付貨品瑕疵情事，應僅 生原告對其債權人應負物品瑕疵責任，依一般社會通念，尚 難謂原告之聲譽人格因此遭受貶損，整體社會評價因之降低 ，原告主張因被告給付貨品瑕疵致其商譽受損請求損害賠償 ，亦無理由。 ㈢查系爭訂購單手寫筆跡記載：「如未按時出貨，奇雅仕將無 條件賠償三倍訂金。」字樣，並有被告公司法定代理人邱璟 亮簽名於其後，被告自認該簽名為真正，抗辯：係伊法定代 理人簽名後，原告始附加「如未按時出貨，奇雅仕將無條件 賠償三倍訂金。」字樣云云。按「當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前 段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者 無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張 之事實負舉證責任。充作私權證明文書簽名，文書內容記載 完畢而簽名係屬常態，被告自認系爭訂購單記載：「如未按 時出貨，奇雅仕將無條件賠償三倍訂金。」字樣末關於伊法 定代理人邱璟亮簽名為真正，抗辯簽名時並無「如未按時出 貨，奇雅仕將無條件賠償三倍訂金。」字樣云云，即屬變態 之事實，應由被告就此變態之事實負舉證責任。惟被告就其 抗辯情節，不能舉證以實其說，空言抗辯殊不足取。況被告 就系爭買賣契約，以原告負欠尾款33萬6,000 元，於臺中地 院另案訴請原告給付貨款，所提電腦繕打之系爭訂購單第5 條後段亦載明：「如未按時出貨，奇雅仕將無條件賠償三倍 訂金。」，堪認上開關於逾期出貨賠償3 倍訂金之約定確屬 真正，被告空言否認該約定為真正云云，自不足取。 ㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，付遲延責任 ；給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情， 通知債權人，以代提出，民法第229條第1項、第235 條但書 分別定有明文。查本件兩造簽訂系爭訂購單，約定分為兩次 出貨時間分別為99年10月9 日、同年月23日，然被告係分別 於99年10月18日、同年11月1 日始依原告指示直接將貨品送 至海關出口而為給付，已逾約定給期限。本件應由被告依原 告指示直接將貨品送至海關出口，為兩造所不爭執，堪認被 告所為給付兼需原告之行為，依上規定，被告應於約定出貨 日前將準備出貨之情事通知原告，否則難謂被告已依債之本 旨，提出給付，自不得解免其應負給付遲延之責任。被告就 此陳稱系爭貨品已於99年10月15日、同年10月30日完成，並 經原告前來取樣云云，並有原告提出貨品取樣相片4 幀附卷 可參（見補卷第13頁），姑不論原告否認此取樣時間，被告 已依約完成系爭貨品之事實，且此取樣時間亦已逾約定之99 年10月9日、同年月23日給付期限。又被告就第2批貨品實係 於99年11月1 日始通知原告，有出貨通知在卷可按（見本院 卷第99頁）。被告又抗辯依貨物完成後需10日期間，由原告 與國外客戶聯繫，再安排船期驗貨訂艙，其於約定交貨日前 即已完成貨品云云，為原告所否認，原告並稱：只要在船隻 預訂開航日前3至5日之結關日前均可訂艙等語，被告就其前 揭抗辯情節並未舉證以實其說，自不足以系爭貨物分別於99 年10月18日及99年11月1 日送至海關，推認被告已依約定期 限完成貨物。被告於約定給付期限後始為給付，復不能證明 其於約定出貨日前已將準備出貨之情事通知原告，難謂被告 已依債之本旨，提出給付，不得解免其應負給付遲延之責任 。按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 。又遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給 付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第231條第1項 、第232 條定有明文。是債務人遲延給付，並不能免除其履 行債務之義務，亦不影響債權人請求履行債務之權利。如遲 延後之給付，於債權人有利益，債權人得請求債務人履行債 務及賠償因遲延而生之損害（最高法院85年台上字第926 號 判決參照）。被告徒以原告受領其遲延給付，遂謂原告已認 為其無延期出貨問題，得不負給付遲延之損害賠責任云云， 殊非可採。 ㈤按違約金係以確保債務之履行為目的，當事人約定契約不履 行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定。查兩造 簽訂系爭訂購單約定，被告如未按時出貨將無條件賠償3 倍 訂金，係以被告已收取原告支付訂金數額，充作將來違約應 賠償數額之基準，核屬違約金之約定。次按約定之違約金額 過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。 又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當 事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務，債權人可 得享受之一切利益等情形，以為酌定標準（最高法院49年台 上第807 號、51年台上字第19號判例參照）。查系爭貨品價 金為190萬元，另加5%營業稅為199萬5,000 元，原告受領被 告給付並未表明因被告遲延給付究竟受有如何之損害，應認 其因被告給付遲延，所受損害應屬有限，如依其間約定命被 告給付違約金150萬元，已達買賣價金4分之3 ，顯有過高之 情形，自得酌減至相當數額。本院斟酌前情，認本件違約金 應酌減至10萬元為適當，逾此範圍之請求，為無理由。 六、從而，原告援系爭訂購單之約定，請求被告給付違約金10萬 及自起訴狀繕本送達被告翌日即自100年10月1日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。原 告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。並依民事訴訟法 第79條、第87條第1項規定，確定本件訴訟費用額26,542 元 （第1審裁判費），由被告負擔1,030元，餘2萬5,512元由原 告負擔。 七、本件判命被告給付金額部分，未逾50萬元，依民事訴訟法第 389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款，判決 如主文。 中 華 民 國 102 年 2 月 26 日 民事第三庭 法 官 熊祥雲 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送 達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 2 月 26 日 書記官 黃玉秀