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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第624號 原　　　告　網路財富股份有限公司 法定代理人　黃士剛 訴訟代理人　顏光嵐律師 複代理人　　陳志偉律師 　　　　　　王敏芳 被　　　告　里揚國際電子商務有限公司 法定代理人　楊衍埔 訴訟代理人　許志豪 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國101年5 月31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴假執行之聲請均駁回。 訴訟費用新台幣元20,729元由原告負擔。 事實及理由 一、程序部分：本件原告起訴所為訴之聲明內容為「⑴被告里揚 國際電子商務有限公司、被告楊衍埔應共同給付原告新台幣 （下同）1,768,400元，及自起訴狀繕本送達被告里揚國際 電子商務有限公司、被告楊衍埔翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。⑵被告里揚國際電子商務有限公司應 給付原告18,876元，及自起訴狀繕本送達被告里揚國際電子 商務有限公司翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。⑶被告楊衍埔應給付原告137,000元，及自起訴狀繕本 送達被告楊衍埔翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。⑷訴訟費用由被告里揚國際電子商務有限公司、被告 楊衍埔負擔。⑸原告願供擔保，請准宣告假執行。」，其後 於後之100年8月16日所具民事辯論意旨狀，將其上開訴之聲 明⑴部分減縮、並撤回⑵、⑶等二項請求後，其訴之聲明變 更為如下所載之聲明內容，經核合於民事訴訟法第255條第1 項第2、3、7款之規定，是以本件被告僅餘里揚國際電子商 務有限公司一人，核先敘明。 二、原告方面： （一）聲明：求為判決：⑴被告里揚國際電子商務有限公司應給 付原告1,708,750元，及自起訴狀繕本送達被告里揚國際 電子商務有限公司翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。⑵訴訟費用由被告里揚國際電子商務有限公司 負擔。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。 （二）陳述： 緣原告係電子資訊供應服務商，所發展之創意商業模式「 AM聯盟行銷平台」（下稱「AM平台」），乃一無風險、無 需投資或買賣產品之網路聯盟行銷平台。原告為實現AM平 台之構想，而須進行實體網路應用程式軟體開發建置，且 為推行業務所需，「AM平台」原訂於民國（下同）99年4 月間上線，俾供廣大之學員及客戶使用，合先陳明。查被 告楊衍埔本為原告股東之一（按：被告楊衍埔現已退股） ，其於99年2月間向原告表明伊及伊所經營之里揚國際電 子商務有限公司（稱被告里揚公司）具有前述應用程式軟 體開發建置之專業能力，可於期限內完成「AM平台」實體 網路應用程式軟體開發建置案（下稱本專案）。原告當時 已向被告楊衍埔、被告里揚公司清楚表明時間對於本專案 之重要性，應於99年4月16日前完成開發建置本專案所有 網路應用程式軟體，使「AM平台」具備可正式上線之能力 ，並要求被告楊衍埔、被告里揚公司應依約定之開發時程 完成各階段工作，被告楊衍埔、被告里揚公司均同意並承 諾將於期限內完成本專案，故原告乃以執行經費50萬元之 金額委託被告楊衍埔、被告里揚公司負責本專案，且於99 年2月24日簽立合作同意書（下稱系爭合作同意書）。被 告楊衍埔又向原告毛遂自薦，要求原告以每月3萬2千元之 報酬聘請伊擔任「AM平台」之營運長，原告為使本專案如 期完成，乃同意聘請被告楊衍埔擔任「AM平台」之營運長 ，以利「AM平台」運作，被告楊衍埔並應負責掌控本專案 之進度，管理「AM平台」工作小組之分工，統籌「AM平台 運作流程、營運計畫、財務報表等相關事宜。經查，被告 楊衍埔、被告里揚公司應依系爭合作同意書之約定，於期 限內完成本專案，並使「AM平台」於期限內進行上線測試 ，但被告楊衍埔、被告里揚公司卻嚴重拖延本專案進度， 未能於約定期限即99年4月16日完成本專案，而原告屢屢 寄發電子郵件及撥打電話催促被告楊衍埔、被告里揚公司 改進，並數次向其反應、抱怨，均未見改善。被告楊衍埔 於原告公司99年10月19日股東會議承認確已違約，就上述 遲延本專案進度一事公開道歉，表達懺悔之意，並陳稱其 將儘速依原告之需求，開發建置完善之平台及系統。然被 告楊衍埔、被告里揚公司仍遲至99年10月25日，方將「AM 平台」及「ePage系統」Beta版設置於伺服器上，進行上 線測試，損及原告權益甚鉅。且被告楊衍埔、被告里揚公 司於99年10月25日所交付並設置於伺服器上之「AM平台」 及「ePage系統」Beta版上仍有「夥伴名單匯入」、「廣 告活動修改／刪除」等許多重要功能未盡完善，或根本未 開放使用，實與系爭合約同意書之約定相違。且該平台及 系統經上線測試後，發生程式出錯、產生亂碼之缺失，其 中ePage系統具有嚴重瑕疵，至今仍無法連接到「AM平台 」。被告楊衍埔、被告里揚公司所交付之「AM平台」系統 ，問題層出不窮，漏洞百出，實不符合系爭合作同意書之 約定及原告之要求。 被告里揚公司未依系爭合作同意書約定，於99年4月16日 前完成系爭AM平台案，並將之上傳至原告指定之伺服器， 是否可歸責於被告里揚公司？ ⑴依系爭合作同意書第2條第1點及同條第4 點之約定，被告 里揚公司至遲應於99年4月16日使系爭AM平台案具備可正 式上線之能力並上傳至原告指定之伺服器。若否，被告里 揚公司即應依系爭合作同意書第8條第3點之約定退還所有 原告已支付之費用，毋庸贅言。 ⑵查被告里揚公司未依約於99年4月16日之期限使系爭AM 平 台案具備可正式上線之能力並上傳至原告指定之伺服器， 卻遲至同年10月25日方將系爭AM平台案上傳至原告指定伺 服器。據此，被告里揚公司既遲至99年10月25日方將系爭 AM平台案上傳至原告指定之伺服器，自未於履約期限內完 成第一製作期應完成之事項，而違反系爭合作同意書第2 條第1點及同條第4點之約定。觀諸原證十二其中有關原告 執行長與被告楊衍埔間之電子郵件往來主旨，數十份電子 郵件信件主旨之內容均係通知、警告被告里揚公司有關系 爭AM平台案工作進度、缺失、不具應有功能等問題。由此 可知，被告里揚公司確未依約於約定期間內完成系爭AM平 台案第一製作期應完成之事項。 ⑶被告里揚公司辯稱係因原告求變更或追加程式之故，方遲 延履約，並非事實。蓋系爭AM平台案架構、規劃、設計均 係由被告里揚公司一手包辦，原告未曾要求變更或追加程 式（如有，則請被告舉證說明原告究係於何時、因何故要 求被告等作如何之程式變更或追加，否則被告此部分之辯 詞，即無足採信）。尚且，若被告里揚公司果因原告變更 或追加程式（按此僅為假設），導致拖延履約期限，被告 里揚公司之法定代理人楊衍埔何需於股東會議中向原告致 歉？又何故於系爭協議書內容再次表明歉意？由此益明， 原告確未曾要求被告等變更、追加程式，且被告里揚公司 亦非因原告之故而延遲履約期限。退步言，縱令原告曾要 求被告里揚公司變更或追加程式（按此僅為假設），但豈 有可能因原告要求變更或追加程式之故，導致99年4月16 日之履約期限需延長半年，遲至同年10月25日方能將系爭 AM平台案上傳至原告指定之伺服器進行測試？此顯不符合 常理。從而，被告里揚公司推稱，渠等因原告變更或追加 程式之故，導致無法於約定期間內完成云云，誠非事實。 再退步言，若認原告曾要求被告里揚公司變更或追加程式 （按此僅為假設），然系爭合作同意書已清楚載明履約期 限，且被告之法定代理人楊衍埔為負責系爭AM平台案之營 運長，楊衍埔及被告里揚公司均相當清楚履約期限對於系 爭AM平台案之重要性，自可依渠等專業能力判斷原告要求 之變更或追加程式是否將延宕上傳至伺服器之期限，並告 知原告變更或追加程式可能拖延履約期限，或進一步徵詢 原告延長履約期限。詳言之，兩造已明確約定被告里揚公 司應於期限內完成第一製作期應完成之事項，若本件果因 原告變更、追加程式之要求，將延宕履約期限，被告里揚 公司豈有可能甘冒違約之危險，而不要求延長期限，寧有 斯理？再者，縱令原告曾要求變更、追加程式（按此僅為 假設），而被告里揚公司既接受原告變更、追加程式之要 求（按此僅為假設），而未表明此將遲延履約期限，亦未 要求原告延長履約期限，即明被告里揚公司同意且應依原 定之履約期限內履約完畢，自不容被告里揚公司於違約後 ，方據此為由推諉卸責。依此，被告里揚公司辯稱其因原 告要求變更、追加程式導致無法於約定期限內完成云云， 顯非事實，自無足採信。 ⑷綜上所陳，被告里揚公司逾越系爭合作同意書之履約期限 ，遲至99年10月25日方將系爭AM平台案上傳至伺服器，自 應依約退還原告已支付之費用，並賠償原告所受損失。被 告里揚公司主張因原告要求變更或追加程式之故，方遲交 付系爭AM 平台案云云，並非事實，無足採信。 被告里揚公司有無依系爭協議書之約定，於100年3月21日 前完成並修復系爭AM平台案之缺失及瑕疵？ ⑴查被告里揚公司遲至99年10月25日方將系爭平台上傳至原 告指定之伺服器上，且其所交付之系爭平台根本尚未完成 且具有多項缺失、瑕疵，根本不具備系爭合作同意書所約 定「可正式上線之能力」，兩造復於100年1月間重新協議 解決方案，談妥並約定由被告里揚公司指定之許志豪應依 其所排定之工作時間（即100年3月21日）內完成系爭平台 之缺失及瑕疵修補。按「當事人互相表示意思一致者，無 論其為明示或默示，契約即為成立。」民法第153條第1項 明文可稽。兩造及楊衍埔於100年1月間即已就解決系爭AM 平台案之缺失、瑕疵事宜達成協議，斯時雖未書立協議書 ，但契約之成立於當事人雙方意思達於一致時即已成立， 故被告里揚公司、楊衍埔仍應依協議之解決方案內容履行 應盡之義務。 ⑵嗣原告之執行長為恐被告里揚公司、楊衍埔反悔，為求慎 重，乃依與兩造及楊衍埔協商之解決方案，繕打原證八所 示協議書之文字檔案，並於100年1月21日將該文字檔案以 電子郵件夾帶附檔之方式寄予被告之法定代理人楊衍埔， 並通知被告里揚公司、楊衍埔於該協議書上簽章，並回傳 予原告。觀諸前述原告之執行長所寄發電子郵件內容：「 Kevin ：依你的懇求及期望，協議書已於今天完成，請於 今天簽字蓋章回傳00-0000-0000..」等語。由此益明，兩 造及楊衍埔確已於100年1月21日前即已就解決AM平台案缺 失、瑕疵相關事宜達成協議，原告之執行長係依兩造及楊 衍埔之協商結果繕打協議書，並通知楊衍埔於協議書上簽 字蓋章。但楊衍埔先後以籌辦婚禮、人在國外、名字打錯 等諸多理由，遲未於協議書上蓋章，拖延AM平台案之工作 進度。原告之執行長多次催促未果，因恐被告、楊衍埔再 次敷衍了事，拖延工作進度，導致原告遭受損害，迫於無 奈，方於同年月27日寄發答辯二狀證物三所示之電子郵件 。原告因被告之違約行徑嚴重受損，為保權益，乃於該電 子郵件表明將向被告求償，此為原告依法本得主張之權利 ，絕無被告所指稱「恫赫被告」之情。被告、楊衍埔違反 系爭合作同意書在先，又遲延簽立協議書，拖延AM平台進 度，動輒誣指原告恫赫被告，難謂適當。嗣楊衍埔終於10 0年2月8日在協議書上用印傳真至原告公司，兩造至此方 完成協議書之簽署，許志豪亦因此於同年月10日提供AM平 台案之工作進度表，表明以100年2月10日為工作之始日， 於同年3月21日完成並修復系爭AM平台案之缺失、瑕疵。 ⑶而許志豪既係以100年2月10日為始日排定工作進度，則縱 令兩造係於100年2月8日就完成AM平台未完成部分及解決 AM平台案缺失、瑕疵事宜達成協議並簽立協議書，對於許 志豪以100年2月10日為始日所排定之工作進度，毫無影響 。故許志豪自應依該工作進度表所載，於同年3月21日完 成並修復AM平台案缺失及瑕疵，洵至明確。但被告里揚公 司、許志豪仍未於100年3月21日前完成並修復系爭AM平台 案之缺失及瑕疵，故原告自得依法向被告里揚公司依法主 張權利。 ⑷而許志豪曾於開庭時陳稱：「薛小姐說的是實情沒錯，我 有跟她說我可以先進行，但是在3月10日以前我就另外收 到原告執行長說要告我們的信件，說到過年後就要對我們 提告，當時被告公司負責人在國外，我突然收到這樣子的 信，我不知道是否要繼續進行，所以就打住了，直到3月 10日收到原告回覆的e-mail，當時就來不及了。」，並稱 ：「（法官問：原告執行長揚言提告的證據在哪裡？）被 告訴訟代理人：在100年9月20日答辯二狀證三1月27日的 e-mail」。等語。惟查： ①徵諸許志豪前述說詞，其先於100年1月27日收到原告執行 長揚言於過年後提告之電子郵件，當時楊衍埔因出國度蜜 月不在國內，嗣許志豪於同年2月10日向原告、楊衍埔提 出工作進度表，並同時進行程式之修改及撰寫。 ②經查，楊衍埔係於農曆年前出國度蜜月，並於100年2月1 日即已返國。而原告執行長雖於100年1月27日之電子郵件 中提及將於過年後提告，惟原告並未於過年後提告【按： 100年農曆春節之放假期間為國曆2月2日（即除夕）至2月 7 日（大年初五）】，反而於年節後，在2月8日與被告及 楊衍埔完成原證八所示協議書之簽署。嗣許志豪因兩造簽 署該協議書之故，而於同年月10日提出工作進度表，表明 將依該工作進度表所載，於同年3月21日完成系爭平台之 程式撰寫及修改。然許志豪超過履約期限將近兩個月，仍 未依約交付系爭平台之程式，原告因認被告、許志豪已無 履約之意思，迫於無奈，方於同年5月25日向被告提起本 件訴訟。 ③據上所陳，原告未於過年後即向被告提告，反於年節後， 在2月8日與被告、楊衍埔完成協議書之簽訂，許志豪並隨 即於2月10日提出工作進度表，且同時進行系爭平台程式 之撰寫及修復。由此可知，許志豪並非因原告執行長揚言 提告之故，而如其所辯之「不知道是否要繼續進行，所以 就打住了」。是以，被告里揚公司、許志豪辯稱係因原告 執行長揚言提告，而未依工作進度表工作云云，顯非實在 ，委無足採。 ④再者，被告之法定代理人楊衍埔及許志豪於收到被證四所 示之電子郵件後，均未表明無法於3月21日前完成並修復 系爭平台所有之缺失及瑕疵。職是，縱使原告係於3月10 日方以被證四所示之電子郵件，表明同意接受許志豪所提 出之工作進度表（按此僅為假設），但被告及許志豪既未 對於「3月21日前完成並修復系爭平台修復工作」為反對 之意思，且許志豪於提出工作進度表後即開始陸續進行系 爭平台之修復工作。是以，許志豪自能依工作進度表之進 度，趕及於3月21日以前完成系爭平台之修復工作，明確 無誤。 ⑤依此，許志豪未能於期限內完成並修復系爭AM平台案之缺 失及瑕疵，並非原告於100年1月27日所寄發電子郵件揚言 提告之故，洵至明確。 ⑸另自被告、楊衍埔將簽章完妥之協議書傳至原告公司後， 直至履約期限3月21日止，原告從未再向被告、楊衍埔表 明將採取法律途徑，亦從未告知被告、楊衍埔、許志豪不 用繼續做系爭AM平台案（若有，則請被告舉證，否則其辯 詞即無足採信）。職是，被告里揚公司辯稱「原告就一半 就講說要告，所以就一直拖到現在」等語，實乃臨訟狡辯 之詞，無足採信。 ⑹綜上所陳，依系爭協議書及許志豪於100年2月10日提出之 工作進度表，被告里揚公司、許志豪確應於100年3月21日 以前完成並修復系爭AM平台案之缺失及瑕疵。被告里揚公 司辯稱係因原告一直沒有簽協議且揚言提告之故，而未於 100年3月21日前完成並修復系爭AM平台案等語，顯非實在 ，委無足採。 原告訴請被告里揚公司退還已支付之執行費用並賠償因遲 延交付系爭AM平台案所受之損失有無理由？ ⑴依系爭合作同意書之約定，被告里揚公司應使系爭AM平台 案具備可正式上線之能力，並應於99年4 月16日將系爭AM 平台案上傳至原告指定之伺服器，但被告里揚公司卻遲延 半年，直至99年10月25日方將系爭AM平台案上傳至伺服器 ，且其所上傳之內容設計根本未完成，諸多基本功能未具 備，並具有多項瑕疵。嗣原告與被告里揚公司、楊衍埔復 約定由渠等所指定之許志豪於100年3月21日前完成系爭AM 平台案未完成事項，並修補瑕疵，於被告里揚公司、楊衍 埔依系爭協議書之約定履行完畢後，原告方同意不向被告 里揚公司、楊衍埔依法主張權利。 ⑵然被告里揚公司仍未依系爭協議書之約定，使許志豪於約 定期限完成系爭AM平台案未完成事項，已如前述。依此， 被告里揚公司未於約定期限內使系爭AM平台案具備可正式 上線之能力，並上傳至原告指定之伺服器，故被告里揚公 司自應依法擔負遲延責任，返還原告已執行費用並賠償原 告之損害，茲分述如下： ①被告里揚公司應返還原告已支付執行費用52萬元： 依系爭協議書第2 條約定：「…如果乙方代表的許先生無 法在如附件工作日前完成，甲方可視同違法本協議書。」 。依此，被告里揚公司未於100年3月21日前完成系爭AM平 台案工作項目及瑕疵之修補，即視同被告里揚公司違反協 議。故於特定期間內完成系爭AM平台案，實乃系爭協議書 之契約要素之一，明確無疑。且按「因可歸責於承攬人之 事宜，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時 期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而 生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為 契約之要素者，定作人得解除契約，並請求賠償因不履行 而生之損害。」、「給付有確定期限者，債務人自期限屆 滿時起，負遲延責任。」民法第502條、第229條第1 項分 別定有明文。承上，於約定期限內完成系爭AM平台案乃系 爭協議書之契約要素之一，而許志豪未於約定期限內完成 系爭AM平台案。故此，原告已依上述民法第502條第2項、 第229條第1項之規定，依法解除與被告里揚公司、楊衍埔 間之系爭協議書。又系爭協議書既經合法解除，則有關系 爭AM平台案之法律關係即應依系爭合作同意書及民法相關 規定處理之。茲按「乙方如因可歸責於乙方之原因導致第 一製作期無法完成，則乙方需退還甲方任何已支付之執行 費用。」系爭合作同意書第8條第3項明文約定。茲本件係 因可歸責於被告里揚公司之事由，導致無法於約定期限內 完成第一製作期應完成之工作項目，已如前述，故原告依 上述約定訴請被告里揚公司償還已支付之執行費用52萬元 ，自屬有據。 ②所受損害部分：被告里揚公司應賠償原告因遲延所生之損 害438,750元。 茲查，被告里揚公司未依系爭合作同意書之約定於99年4 月16日之約定期限內完成系爭AM平台案第一製作期應完成 之事項，原告遂委請律師於99年12日21日寄發99廣法字第 0088號律師函，並以該函為終止系爭合作同意書之意思表 示。按「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規 定終止契約者準用之。」、「解除權之行使，不妨礙損害 賠償之請求。」、「債務人遲延者，債權人得請求賠償因 遲延而生之損害。」、「因可歸責於承攬人之事宜，致工 作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者 ，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。 前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素 者，定作人得解除契約，並請求賠償因不履行而生之損害 。」民法第263條、第260條、第231條及第502條明文可稽 。查系爭AM平台案工作人員陳昭勳、李元銘、陳鈺仁等人 雖名義上係原告之員工，但於系爭AM平台案執行過程中， 均係為被告里揚公司提供勞務，協助系爭AM平台案之建置 。而本件被告里揚公司本應於99年4月16日使系爭AM平台 案具備可正式上線之能力，並上傳至原告指定之伺服器， 系爭AM平台案工作人員陳昭勳、李元銘、陳鈺仁自99年5 月即可返回原告公司，為原告工作。惟被告里揚公司未依 上述期限履約完畢，使得上述工作人員於被告等遲延期間 內（自99年5月以後）仍需留在被告里揚公司之辦公處所 ，繼續為被告里揚公司提供勞務，無法返回原告公司工作 ，但上述工作人員於被告里揚公司遲延時間內薪資費用共 計438,750元仍係由原告負擔。故此，被告里揚公司自應 賠償原告於被告里揚公司遲延時間支付工作人員之薪資卻 未能使用該員工之損失即438,750元，明確無疑。 ③所失利益部分：被告里揚公司應賠償原告所受之營業損失 75萬元。 查如前所述，被告里揚公司遲延完成系爭AM平台案，致原 告無法於原定時間推出系爭AM平台案賺取行銷利益，因而 蒙受營業利益之損失。經查，若被告里揚公司於99年4月 16日將具備可正式上線能力之系爭AM平台案上傳至原告指 定之伺服器，原告至少可增加50％年營業額，但因被告里 揚公司遲至100年3月21日仍未依原證八協議書之約定完成 未完成之事項及缺失之改正，並將完成後之系爭AM平台案 上傳至指定之伺服器，致原告喪失至少11個月以上之營業 利益損失，原告茲就該營業利益損失其中75萬元請求被告 里揚公司予以賠償，其計算方式如下： Ａ原告於99年間之營業收入總額為21,864,594元。 Ｂ依國稅局公布之99年度同業利潤標準，網路搜尋服務業之 同業標準利潤淨利率為22%。 Ｃ被告里揚公司準時上傳「AM平台」案，則原告於99年4月 至100年3月間應可增加之預計營業收入總額為： 21,864,5 94元×50%×22%×11/12=2,204,680元。 Ｄ原告僅於本訴訟中先行請求被告里揚公司賠償上述營業利 益損失2,204,680元其中75萬元。 承上，被告里揚公司應賠償原告營業利益損失75萬元。 ④職是，被告里揚公司應賠償原告1,708,750元【計算式： 返還已執行費用52萬元＋所受損害438,750元＋所失利益 75萬元＝1,708,750元】。 ⑶依上所述，被告里揚公司違反系爭合作同意書、系爭協議 書之約定，未於約定期限內完成並交付系爭AM平台案，自 應擔負遲延責任，故原告依法訴請被告賠償前述損失共計 1,708,750元，實屬合法有據。 兩造於簽立系爭協議書後，原告是否需要再確認許志豪於 100年2月10日所提出之工作進度表？ ⑴系爭協議書第1 條記載：「由原平台設計人員許志豪先生 完成①未完成及②Bugs③後續保固工作（其工作期間必須 如附件工作日前完成，細節見許先生提供的明細資料如下 附件）。」原證八協議書之附件開端即載明「附上以下為 許先生同意提供的工作」等語，並逐項記載各工作項目所 需之時間。依許志豪提出之工作項目，約明完成系爭AM平 台未完成及缺失部分所需之期間為29個工作天。而觀諸許 志豪嗣於100年2月10日以電子郵件所提出之工作進度表， 只是將原先之【前台】工作項目置於【後台】工作項目之 後，除此之外，100年2月10日之工作進度表與上述原證八 協議書附件內容所載之工作項目及所需之工作時間，完全 相同，其所載之工作期間經加總計算後亦為29個工作天。 職是，許志豪於100年2月10日提出工作進度表，不過只是 通知原告，伊係以2 月10日為工作之始日，並依照原證八 協議書附件內容所載之工作期間，排定工作進度表，並表 明將於同年3 月21日完成所有工作之意旨。故原告自無需 再以任何方式確認或同意許志豪100年2月10提出之工作進 度表，且許志豪即應依該工作進度表於同年3 月21日完成 所有工作，洵至明確。 ⑵尚且，許志豪自2月10日起至3月10日之間，陸續撰寫程式 並修復瑕疵，而原告公司之人員於收到許志豪傳來之程式 後，若發現有不合用之情形，亦會配合提供學員或客戶之 相關需求或資訊，要求許志豪據以修改程式。由此益明， 兩造、許志豪間確約定以100年3月21日為完成並修復系爭 AM平台案之履約期限，且原告無需再確認許志豪所提出之 工作進度表。承前所述，兩造間並非如被告所辯，於100 年3 月10日始就AM平台之程式撰寫及設置之進度達成共識 。而被告違背約定，未趕及於100年3月21日履約期限前完 成並修復AM平台之缺失及瑕疵，自應賠償原告所受之損失 。 ⑶承上，倘若被告猶主張兩造於簽立原證八協議書後，原告 還需再確認、同意許志豪於2 月10日提出之工作進度表， 並進而主張其遲延完成工作乃係因原告之故，自應就此有 利於己之主張負舉證之責。若被告無法舉證以實，則其主 張即不足採信。又，被告之法定代理人楊衍埔曾於前次開 庭時，主張其曾發函要求原告確認工作進度表云云，經鈞 院諭示應提出相關之文件佐證，惟其至今仍未提出，益明 被告所言並非事實，委無足採。 ⑷又退步言，若鈞院仍認依被證四所示之電子郵件，兩造就 AM平台之程式撰寫及設置，係至100年3月10日始達成共識 。惟原告之員工薛晴襄亦於電子郵件中表明：「…以你說 開出的時間是3 月21日完成，並請陸續將撰寫好的程式上 傳。」等語。而被告之法定代理人楊衍埔及許志豪於收到 被證四所示之電子郵件後，均未表明無法於3 月21日前完 成並修復AM平台所有之缺失及瑕疵。且原告之營運團隊嗣 於3 月14日寄發電子郵件詢問並要求許志豪解決AM平台案 相關問題，許志豪於隔日（即3 月15日）立即修改且予以 答覆。職是，縱使原告係於3 月10日方以被證四所示之電 子郵件，表明同意接受許志豪所提出之工作進度表（按此 僅為假設），但被告及許志豪既未為反對之意思，且繼續 進行AM平台之修復工作，由此可知，依許志豪所提之工作 進度表，縱於3月10日始開始進行，亦能趕及於3月21日以 前完成，彰彰甚明。 ⑸另證人薛晴襄雖證稱「之所以到3月10日才發是因為…里 揚公司的負責人結婚出國度蜜月，沒有辦法聯絡到人…」 等語，惟被告之法定代理人楊衍埔係於100年農曆年節前 出國度蜜月，且於同年2月1日即已回國，許志豪於楊衍埔 返國後數日，於100年2月10日向原告及楊衍埔提出工作進 度表。許志豪既係於楊衍埔結束蜜月旅行後，才提出該工 作進度表，故兩造自無可能因楊衍埔出國度蜜月一事，而 未確認或同意工作進度表之內容，明確無疑。職是，兩造 間係於何時確認並同意該工作進度表，與楊衍埔出國度蜜 月一事全然無關。從而，證人薛晴襄應係記憶錯誤，方錯 誤指稱兩造係於100年3月10日方確認許志豪提出之工作進 度表等語，此請鈞院明鑒。而退萬步言，縱令原告應再同 意、確認許志豪於100年2月10日所提出之工作進度表（按 此僅為假設），然承前所述，證人薛晴襄雖記憶錯誤，錯 誤陳稱原告係於100年3月10日方同意、確認，然其既已證 稱原告確有同意、確認許志豪提出之工作進度表，由此可 知，原告於收到許志豪提出之工作進度表後，確有同意並 確認依該工作進度表進行系爭AM平台案。而許志豪既於10 0年2月10日以後，即著手進行系爭AM平台程式之撰寫，足 見，原告於100年2月10日收到許志豪工程師提出之工作進 度表後，即於同日同意並確認由許志豪依該工作進度表所 載完成並修復系爭AM平台案之缺失及瑕疵，至明且炬。 ⑹據前所陳，兩造於簽立系爭協議書後，原告無須再確認並 同意許志豪於100年2月10日所提出之工作進度表，縱令原 告須再確認並同意該工作進度表，然原告亦應早已於收到 該工作進度表同日，即已確認並同意由許志豪依該工作進 度表所載進行，彰彰甚明。 （三）證據：提出合作同意書影本、AM平台之費用單據、e-Page 單網頁系統之費用單據、IP Phone系統之費用單據、代辦 費用單據、99年11月11日之電子郵件、律師函影本、協議 書影本、催促履約之電子郵件、支付報酬及薪資之匯款紀 錄、電子郵件紀錄影本、AM平台案缺失問題資料、存證信 函影本、99年度營利事業所得稅結算申報書影本、99年同 業利潤標準表等為證。 三、被告方面： （一）聲明：求為判決如主文。 （二）陳述： 查原告網路財富股份有限公司（以下簡稱網路財富公司） 據以提起本件侵權行為損害賠償事件，無非以原告網路財 富公司於99年2 月24日與被告里揚國際電子商務有限公司 （以下簡稱里揚公司）簽立合作同意書，雙方約定，自99 年2月23日起至99年4月16日為第一製作期，被告里揚公司 應完成廣告成效報表、基本上線測試等事項。惟查： ⑴原告於第一製作期進行期間，迭以變更或追加程式設計等 等理由，要求被告里揚公司完成，致里揚公司無法於約定 期間內完成，是以，無法如期完成第一製作期，實難完全 歸責於被告里揚公司，原告依合作同意書第8條第3項約定 ，要求被告里揚公司應退還原告任何已支付執行費用之主 張，並無理由。 ⑵嗣兩造為完成AM聯盟行銷平台設計案，又於100年1月21日 達成協議，依該協議書第2條約定，由原平台設計人員「 許志豪先生」繼續完成協議事項，原告應於完成時付清尾 款10萬元；另依第3條約定，原告亦同意接受ePage系統的 現況並放棄索回定金10萬元，現被告里揚公司業已完成該 協議書所約定之事項，除有完成頁面可稽外，亦請傳喚平 台設計人員「許志豪」到庭證述。 退步言，倘鈞院認原告所提侵權行為損害賠償有理由，然 其各項主張仍存有疑義，茲論述如下： ⑴本件請求緣於原告網路財富公司委託被告里揚公司建構AM 聯盟行銷平台設計案，其間乃係原告網路財富公司與被告 里揚公司間之協議，矧有損害賠償責任，亦應僅止於被告 里揚公司；被告楊衍埔非合作同意書之當事人，自無共同 負起賠償責任之理。合先敘明。 ⑵次就原告主張賠償項目，駁斥分述如下： ①執行費用520,000元： 查原告主張之執行費用無非係「AM平台」費用420,000元及 「ePage系統」100,000元，惟查，「AM平台」費用420,00 0元，乃係被告里揚公司實收400,000元及外加稅金20,000 元，縱應退還原告此筆執行費用，該稅金部份亦得折讓而 無退還之必要。至「ePage系統」100,000元部份，則經雙 方於100年1月21日協議，原告同意接受該系統的現況並放 棄索回定金，基此，原告即無請求被告里揚公司退還該筆 定金100,000元之理。 ②工作人員等人薪資費用438,750元： 原告指稱「代被告楊衍埔、被告里揚公司支付『AM平台』 工作人員陳昭勳等人薪資費用490,000元」乙節，實屬荒 謬。蓋陳昭勳等人係原告為完成該平台，雇用陳昭勳等人 為原告工作人員，負責執行「AM平台」等相關事宜，並非 如原告所稱係代被告里揚公司墊付薪資費用，是其依民法 第492條、帝495條第1項規定之主張，於法顯無理由。 ③營業利益750,000元： 原告主張其因被告里揚公司未依約完成，致喪失營業利益 750,000元，惟觀諸其計算公式之各項參數，均未見原告 舉證以實其說，依舉證責任分配原則，原告自應先負舉證 責任，始符法制。 原告一再指稱被告里揚公司未完成「AM平台」，主張被告 里揚公司應賠償其所受之損失；惟查： ⑴本件訟爭標的即「AM平台」網站，被告里揚公司早已依約 完成上線測試，原告所稱並非事實。 ⑵由被證二所呈之網站建置畫面可知，「AM平台」網站上已 有多筆實際運作紀錄，例如，後台管理區之「未審核商家 一覽」已有102筆紀錄、「已審核商家一覽」已有20筆紀 錄、「已啟用商家一覽」已有43筆紀錄、「未啟用夥伴一 覽」有43筆紀錄、「已啟用夥伴一覽」有786筆紀錄、「 引薦夥伴一覽」有181筆紀錄，而「廣告活動一覽」亦有 71筆紀錄。該「AM平台」網站既已建置完成，且又有多筆 實際交易紀錄，實足以證明已「上線完成」，亦即被告業 已完成第一期所約定之工作內容，要無未依約完成之情事 。 本件原告所提「原證八」即「協議書」上載之日期「100 年1月21日」係事先以電腦繕打，並非兩造實際簽署之日 期，自不足以為該協議書內約定完成時間之起算點。 ⑴查，原告將上開協議書以電子郵件方式寄送被告後，又於 100年1月27日發函恫嚇被告，要在春節過後第一天授權律 師正式提告云云等語，況依上開電子郵件全文內容及語意 得知，原證八之協議書於斯時應是尚未簽署；俟100年3月 10日，許志豪工程師始接獲原告來函，表示「原告執行長 剛剛與被告法定代理人達成協議，請許志豪工程師完成所 有AM平台的程式撰寫及設置」，亦即，兩造就AM平台的程 式撰寫及設置，係至100年3月10日始達成共識。惟原告卻 堅持要求被告及許志豪工程師應於100年3月21日前完成， 對此超乎合理之任務，豈非強人所難？ ⑵是原告主張被告指定之許志豪工程師應於100年3月21前完 成乙事，顯係原告斷章取義、混淆視聽，毫不足採。 綜上所述，原告遽以被告里揚公司未依約完成工作為由， 主張被告里揚公司應負損害賠償責任等，並無理由，應予 判決駁回。 （三）證據：提出AM平台網頁、AM平台網站建置畫面（含說明） 、電子郵件紀錄等為證。 四、兩造不爭執事項及爭執內容： （一）不爭執事項： ⒈兩造於99年2月24日訂立「AM聯盟行銷平台應用程式軟體 開發建置」契約，第一條載明：開發建置內容「AM聯盟行 銷平台」網路應用程式軟體建置詳細內容請檢閱2/11/201 0 附件製作內容。第二條約定開發時程分三個製作期，第 一製作期自99年2月23日起至99年4月16日止，共計40個工 作天。第三條約定執行經費（未稅），第四條約定經費支 付方式。 ⒉因上開契約無法如期完成，兩造另簽立協議書，第1條約 定：由原平台設計人員許志豪先生完成Ⅰ未完成、ⅡBugs 、Ⅲ後續保固工作（其工作時間必須如附件工作日前完成 ，細節見許先生提供的明細資料如下附件），簽約日期則 記載為100年1月21日（即原證八）。 ⒊兩造因上開AM行銷平台開發建置契約之履行問題，原告公 司林嘉樑及被告公司楊衍埔間互寄多封郵件。依時間先後 略為①林嘉樑於2011年1月21日寄送給楊衍埔之內容為「 依你的懇求及期望，協議書已於今天完成，請於今天簽字 蓋章回傳00-0000-0000，並立即連同正本及股證一併掛號 寄回台中。」（卷二61頁下）②林嘉樑於2011年1月27 日 寄送給楊衍埔之內容為「...我春節期間會處理很多事情 ，其中一個就是在讓律師春節假後上班的第一天我會授權 顏律師辦公室立即對你正式提告要求....不會心軟了。」 （卷二60-61頁下）③楊衍埔於2011年2月8日寄送給林嘉 樑：「已將協議書FAX過去，請妳也簽名回傳至00-0000 000...。」。 ⒋被告委託之工程師即本件被告訴訟代理人許志豪於100年2 月10日提出工作「預定進度表」給原告公司職員薛晴襄（ 卷一第39頁至45頁），預定於100年3月21日完成AM平台。 ⒌原告公司職員薛晴襄於100年3月10日以Gmail傳給許志豪 ：「執行長剛剛跟Kevin通過電話並決定還是請你依照約 定日期完成所有AM平台的程式撰寫和設置，以你開出的時 間是3月21日完成，並請陸續將撰寫好的程式上傳....。 」（卷二44頁） （二）兩造爭執內容：原告主張被告未依原契約於99年4月16日 前完成AM平台開發建置，依民法第502條第2項、第229條 第1項之規定，解除與被告里揚公司、楊衍埔間之系爭協 議書。又系爭協議書既經合法解除，請求被告①償還已支 付之執行費用52萬元、②賠償遲延時間支付工作人員之薪 資卻未能使用該員工之損失即438,750元、③賠償營業所 失利益75萬元。合計為如聲明請求之數額1,708,750元等 如上所載內容之主張；被告則否認應就不能完成工作負責 任，請求駁回原告之訴等如上所載之抗辯。是本件兩造之 爭點即在於原告主張解除兩造間上開「AM聯盟行銷平台應 用程式軟體開發建置」契約是否有理由？如認為有理由， 則原告各項目得請求被告給付之金額如何計算等二項為斷 。 五、得心證之理由： （一）兩造固於99年2月24日訂立「AM聯盟行銷平台應用程式軟 體開發建置」契約，並於第一條載明：開發建置內容為「 AM聯盟行銷平台」網路應用程式軟體建置詳細內容請檢閱 2/11/2010附件製作內容。是兩造間契約之屬性應為「承 攬」，且依兩造將該契約分成三個製作期，而經費之支付 亦配合三個製作期各個階段定其給付，堪認兩造間之契約 係以分期漸進而完成AM聯盟行銷平台網路應用程式軟體建 置。此又與單約承攬契約有異，此觀該契約第四條所定經 費支付方式，除簽約金二十萬元係於簽約時給付外，其後 各十萬元「第二階段十萬元，甲方應於乙方完成第一製作 期，網站軟體可正式上線時以現金或即期支票撥付乙方。 」「第三階段十萬元，甲方應於乙方進行第二製作期時以 現金或即期支票撥付乙方。」茲不論原告所主張已給付被 告五十二萬元，抑或被告所辯僅給付四十萬元，依上開經 費支付方式之約定，堪認被告對該分期漸進承攬契約已「 完成第一製作期，且已進行第二製作期」之程度，原告主 張被告里揚公司嚴重拖延本專案進度，未能於約定期限即 99 年4月16日完成本專案云云，惟依上開經費支付方式之 約定及已給付之金額，足認原告亦認同被告已完成第一製 作期，並進行第二製作期，否則豈會除簽約金外，另又給 付二次各十萬元之經費之理。再依第一製作期係約定自99 年2月23日起至99年4月16日止，共計40個工作天。則原告 上開「未能於約定期限即99年4月16日完成本專案」之主 張，顯與契約內容不符，殊難採認。而原告本件迄未提出 該契約書上第一條之「附件」內容，以供比對或鑑定依該 內容「第一製作期」究應完成如何之內容或應具有如何之 功能，且原告對本院所詢是否聲請鑑定「被告所提出給付 之內容與約定應完成之內容有何差異」乙項，原告已表明 放棄鑑定，則原告就其上開主張「被告里揚公司嚴重拖延 本專案進度，未能於約定期限即99年4月16日完成本專案 」云云，亦乏憑據，難予採認。 （二）原告雖又主張兩造嗣後另於100年1月21日簽立協議書云云 ，按上開協議書上固記載明日期為100年1月21日，惟依林 嘉樑於2011年1月21日寄送給楊衍埔「依你的懇求及期望 ，協議書已於今天完成，請於今天簽字蓋章回傳00-0000- 0000，並立即連同正本及股證一併掛號寄回台中。」（卷 二61頁下）之內容觀之，該協議書顯非當面簽就，而係林 嘉樑擬就後，寄送予楊衍埔；再依楊衍埔於2011年2月8日 寄送給林嘉樑：「已將協議書FAX過去，請妳也簽名回傳 至00-0000000...。」之內容觀之，可認該張協議書應係 透過郵電傳送而於2011年2月8日由楊衍埔簽字寄予林嘉樑 ，原告主張該協議書係於100年1月21日簽立云云，亦與事 實不符。 （三）原告雖又主張系爭AM平台案架構、規劃、設計均係由被告 里揚公司一手包辦，原告未曾要求變更或追加程式，並以 被告里揚公司之法定代理人楊衍埔曾於股東會議中向原告 致歉等情，作為其主張原告確未曾要求被告等變更、追加 程式之證據云云，惟所謂的「致歉」究何所指，是承認全 部責任均歸屬被告公司？抑或在當時仍不能完成原告所希 望完成之工作內容？苟楊衍埔為「致歉」之本意即在於負 起全部之責任，則為明責任歸屬，兩造應在當時即簽立違 約後之協議，俾為日後責任歸屬之依據，惟兩造並未在斯 時即另訂有關違約責任歸屬之協議，縱認楊衍埔確有對原 告為「致歉」之舉動，亦無從以此即認原告主張「未曾要 求被告等變更、追加程式」之證據，而如何認定原告有無 要求變更或追加程式，最直接之方法即是原告「提出該契 約書上第一條之「附件」內容，以供比對或鑑定依該內容 「第一製作期」究應完成如何之內容或應具有如何之功能 ，鑑定「被告所提出給付之內容與約定應完成之內容有何 差異」，惟原告並未要求鑑定。自難認全數責任均應由被 告負擔。充其量僅可認定被告所提出之給付並不符合原告 之期待，至於原告期待之內容是否即為締約當時所載附件 之內容，抑或原告另有變更或追加後之內容，自應由原告 負舉證責任。 （四）被告就兩造所定承攬契約之給付內容，固可認定並不符合 原告之期待應有之內容，惟兩造既未就「已屆第一製作期 仍不符合期待」之現況訂明責任歸屬及其法律效果，更且 原告代表人林嘉樑於2011年1月21日寄送給楊衍埔「依你 的懇求及期望，協議書已於今天完成，請於今天簽字蓋章 回傳00-0000-0000，並立即連同正本及股證一併掛號寄回 台中。」此外並無任何關於被告有何違約責任之陳述，抑 未對被告之違約責任為保留之陳述，則縱被告就「已屆第 一製作期仍不符合期待」之現況有何可歸責之事由，依上 開郵電內容，應已認定原告不為追究，並以該協議書內容 另要求楊衍埔簽字蓋章回傳。 （五）再關於該協議書第1條約定：「由原平台設計人員許志豪 先生完成Ⅰ未完成、ⅡBugs、Ⅲ後續保固工作（其工作時 間必須如附件工作日前完成，細節見許先生提供的明細資 料如下附件）」是以該協議書除原承攬契約之AM平台開發 建置外，另加計ⅡBugs、Ⅲ後續保固工作，已超出原契約 之範疇。且該附件明細資料僅載明所需之時間，並未具體 說明自何時開始計算，是以被告公司負責人楊衍埔於2011 年2月8日寄送給林嘉樑：「已將協議書FAX過去，請妳也 簽名回傳至00-0000000...。」之內容，固可認定接受原 告之要求，惟詳細日期仍有待實際從事之許先生陳報期日 進度。 （六）又依許志豪於100年2月10所寄送於楊衍埔及薛晴襄二人之 郵件內容，已就工作進度套入日期，原告陳稱依該工作進 度表足認被告及許志豪二人已承諾要在100年3月21日完成 工作等情，固非無由，惟許志豪認為該進度表仍有待原告 進一步確認始能確定等情，亦非全然不可採信，蓋原告公 司代表人林嘉樑於2011年1月21日寄送給楊衍埔後，因一 直未見楊衍埔有何回覆，確又於2011年1月27日寄送給楊 衍埔之內容為「...我春節期間會處理很多事情，其中一 個就是在讓律師春節假後上班的第一天我會授權顏律師辦 公室立即對你正式提告要求....不會心軟了。」（卷二 60-61頁下）則許志豪稱仍待原告公司確認才敢開始進行 等語，應符社會常情，且由原告公司職員薛晴襄於100年3 月10日以Gmail傳給許志豪：「執行長剛剛跟Kavin通過電 話並決定還是請你依照約定日期完成所有AM平台的程式撰 寫和設置，以你開出的時間是3月21日完成，並請陸續將 撰寫好的程式上傳....。」（卷二44頁），益足認是否要 依該工作進度表進行，尚有待確認，原告主張無待確認， 被告即應依該工作進度表進行云云，尚嫌速斷。 （七）按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於 非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於 該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之 性質定之。」「遲到之承諾，除前條情形外，視為新要約 。」民法第153條、第160條第1項分別定有明文，兩造間 「AM聯盟行銷平台應用程式軟體開發建置」就時效性而言 ，難謂非必要之點，且依原告上開郵電仍表明許志豪應於 3月21日完成之情，益足認時間點為兩造意思表示必要之 點，而依許志豪所擬工作進度表，其依各項工作所需工作 天，並衡酌中間應休息的日期後，預計完成的時間是3月 21日，原告對此陳報內容，苟認為可行，自當不延遲之情 況下回覆是否同意，乃原告遲至於100年3月10日始由其職 員薛晴襄以Gmail傳給許志豪，依上開民法第160條第1項 所定法律效果，應屬原告對許志豪之新要約，而其新要約 內容則要許志豪仍應如期在3月21日完成。許志豪對該「 新要約」未為回覆，原告或可主張其有所疏漏，惟自原告 100年3月10日郵電許志豪到預定完成之3月21日間，僅十 一日之期間，如何能強求原預定四十日始能完成的工作？ ，此要求並不符合社會一般常情。是以原告以被告或許志 豪對上開要求未表明反對之意思，主張被告仍有依該工作 進度表完成工作云云，當屬不足採信。 （八）綜上所述，本件兩造嗣後以郵電往來方式完成之「協議書 」雖可認另達成協議，惟實際工作進度仍有待兩造予以確 認後施行，惟兩造間就工作度表時程之意思表示尚未表達 一致，難認被告已違反協議書所定義務，從而原告主張被 告遲延而解除兩造間上開AM聯盟行銷平台應用程式軟體開 發建置」契約，自不足採，兩造應再就上開工作進度表為 確認後，由被告依協議之進度施作，迄協議應完成之日檢 視被告是否已完成承攬工作或有其他違約情形。茲兩造既 未就工作進度表達成意思表示一致，原告逕依依解除契約 後之法律效果，請求被告①償還已支付之執行費用52萬元 、②賠償遲延時間支付工作人員之薪資卻未能使用該員工 之損失438,750元、③賠償營業所失利益75萬元。合計求 為判決如聲明所示之金額及自起訴狀繕本送達被告之翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬無據， 為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併 予駁回。 六、關於訴訟費用之負擔部分，本件原告依原聲明請求之金額 1,924,276元繳納第一審裁判費20,170元，嗣減縮請求金額 為1,708,750元，是以本件原告減縮後應徵之第一審裁判費 為17,929元（其差額為原告減縮請求之結果，已非本件裁判 費，應由原告自行負擔），另原告支付證人薛晴襄旅費（含 從台北搭高鐵到台南之來回車資）2,800元，合計第一審訴 訟費用為20,729元，應由敗訴之原告負擔。 七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。 八、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如 主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 21 日 民事第二庭 法 官 王國忠 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 6 月 21 日 書記官 黃敏純