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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 100年度醫字第17號 原　　　告　郭世芳 訴訟代理人　蔡文斌律師 複　代理人　詹秉達律師 被　　　告　奇美醫療財團法人奇美醫院 法定代理人　邱仲慶 被　　　告　簡基勝 共　　　同 訴訟代理人　蔡淑文律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國103年 12月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： （一）被告簡基勝為被告奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美 醫院）之骨科醫師。原告於民國98年12月9日下午因左髖 部粗隆下骨折至被告奇美醫院急診，由被告簡基勝主治。 嗣於同日晚上11點45分接受由被告簡基勝施行之開放式復 位及內固定手術 (下稱系爭手術)，手術時間至翌 （10） 日凌晨1點40分結束，共計1小時55分。原告術後左右腳相 差3公分，爾後走動時左髖部持續有酸痛及無力之現象且 日益嚴重，原告遂於99年12月1日在行政院衛生署臺南醫 院 (下稱署立臺南醫院)就同一部位進行第2次手術，復於 101年4月6日在行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮 民醫院 (下稱台北榮總醫院)進行第3次手術，上開現象始 獲得徹底改善。 （二）本件刑事部份雖經不起訴，嗣後亦經再議及交付審判均遭 駁回，惟再議及交付審判所依據之鑑定書除未讓兩造及代 理人閱覽及表示意見外，該鑑定書所言客觀上亦有諸多偏 頗不正確之處(詳述如後)，遽爾不起訴、駁回再議及交付 審判之聲請，原告實難以折服。 （三）關於行政院衛生福利部醫事審議委員會 (下稱醫審會)兩 次之鑑定報告有諸多違誤，原告陳述意見如下： ⒈即使按照鑑定報告所列數字，所謂亦不影響被告簡基勝復 位「不確實」和「不符合」在「可接受標準」的事實。換 言之，被告簡基勝連所謂的「可接受標準」都未達成。經 查，骨折復位的標準(reduction criteria)為：①排列校 正正常或正面輕微外彎(valgus)且側面彎曲小於20度；② 且主要大裂片離位小於0.4公分，不符合上述，則為不合 格。合乎解剖構造上的復位，是重建正常的正面側面股骨 頸的輪廓曲線，復原正常股骨頸及股骨幹之間夾角及股骨 頸長度(以對側髖部或骨盆影像來判斷)，兩側股骨頭及粗 隆相對高度有對稱，及折斷處沒有縫隙。沒有比較對側股 骨評估正常股骨頸及股骨幹之間夾角，隨意將器材角度設 定在135度(不起訴書引用鑑定意見所言)，而造成正常內 偏彎根本是不能接受的復位。又原告此種骨折因肌肉拉扯 會造成內偏彎，復位需回復骨折前的股骨頸及股骨幹之間 夾角，此夾角大小應比對對側夾角，而非只是粗略地採用 股骨頸及股骨幹之間一般夾角大小而已。被告簡基勝所用 器材的角度訂在135度，但股骨頸及股骨幹之間夾角常因 人而異，135度對該原告並不合宜。原告開刀後股骨頸及 股骨幹之間夾角度約為130度(不起訴書引用鑑定意見所言 )，雖這個角度似乎在可接受範圍之內，然開刀後股骨頸 及股骨幹之間夾腳內偏彎未改善甚至更嚴重，沒有降低骨 折後已造成的內偏彎，所以未達到前述所列的第一項標準 ：排列校正正常或正面輕微外彎(valgus)且側面彎曲小於 20度。比較對側髖部的影像，台北榮總所用器材的角度則 正確的訂在150度(第一項標準：排列校正正常或正面輕微 外彎(valgus)且側面彎曲小於20度是要避免內偏彎。因為 內偏彎是造成固定失敗和骨釘突出的大因素，因此內偏彎 應避免，外彎復位可降低骨釘突出。沒有達到排列校正正 常或正片輕微外彎這個復位標準，也可由檢視開刀前後股 骨頭在關節內的位置可知。股骨頭上緣和髖臼唇的相對位 置閉刀前後沒有改變。股骨頭下緣因骨折突出Shenton's line外的大小尺寸，及變形的Shenton'sline開刀前後也 沒有改變。換言之，股骨頭在關節內的位置，開刀後無任 何變動改善。所以在排列校正正常或正面輕微外彎這一項 沒有達標。鑑定者卻把骨釘夾角135度當做可接受標準的 唯一充分條件，如此不是偏袒就是疏忽。鑑定者也認定裂 片離位角度距離的復位標準不合格，但刻意沒有解釋為何 術前術後X光片顯示裂片離位角度距離沒有任何改變。若 有拉直動作，裂片離位角度距離即使不達標也會有所改變 ，也可改善內偏彎。這一切均可證明沒有拉直即進行骨釘 內定的動作或拉直的動作不確實。閉鎖性復位不易時(如 本件原告在不能改善裂片離位角度距離時)，就要進行開 放性復位，除非有不能進行的理由。按治病要求的是最佳 治療，盡力之後無法達到最佳治療才退而求其次做可接受 的治療。被告簡基勝在沒有進行開放性復位，將骨折裂片 離位角度距離做任何改善之下，僅就所謂的可接受的角度 即進行骨釘內固定，是違反正常醫療準則。原告雖有其他 疾病(糖尿病、冠心病等)但非常穩定，沒有不能進行骨折 手術包括開放性復位的禁忌，否則被告簡基勝也不會在晚 上11點45分進行骨折手術。若有相對禁忌不能進行開放性 複位，也必須告知家屬得到家屬同意(原告之後於署立臺 南醫院及台北榮總醫院進行開放性復位手術均無問題)。 被告簡基勝不顧醫療品質，沒有遵守醫療規範，自做主張 沒進行開放性復位就進行骨釘內定(卻在手術病歷及門診 病歷○直記錄為開放性復位)。總之，這是一個不合格的 復位，而不是可接受的復位。以這樣的醫療品質之下，怪 不得被告簡基勝說他的病人95％的腳都會縮短，平均縮短 2-5公分。這也不合鑑定書所言的一般需小於2公分。實際 上文獻指出95％的病人有良好復位，只有7％的病人腳縮 短大於2公分(J Trauma 2008：00- 000-000），剛好與被 告簡基勝所言相反，此亦證明被告簡基勝治療病患並未按 照醫療準則。 ⒉原告股骨內偏彎，並非如鑑定書所言是由站立走動復健後 才發生。因為剛術後照X光時，人還躺在床上，內偏彎沒 有任何改善甚至更嚴重，由此可證原告的內偏彎與復健無 關，而是被告簡基勝未做良好復位所形成。良好復位是要 排列校正成正常位置，或正面輕微外彎。 ⒊長短腳的差距鑑定書所載不正確：左右股骨長短不一致， 非如被告或鑑定書所言1.6公分。鑑定者究竟有無親自檢 查影像測量，令人質疑。不起訴書上引用鑑定意見所言， 依卷附病歷光碟影像觀之，是用目測或其他方式？先前原 告主張的測量方法為從股骨頭的最上端至內髁的最低點， 這是最大值的股骨長度量法。以這個方法在scanography 測量所得結果相差約為3公分，這數據與署立臺南醫院楊 哲宗醫師尺量相吻合。如以不起訴處分書引用鑑定意見所 言，以從股骨頭之中心點至股骨外髁之最低點測量股骨長 度，也是相差約近3公分，但這種量法實非典型量法。典 型解剖股骨長度量法，是從粗隆最前端至股骨外髁之最末 端測量股骨長度。另一量法不受股骨置放定位的影響，測 量股骨長度是從股骨頭之中心點至股骨內外髁交會中心點 (femoral notch)的長度，以這個方法測量相差亦約近2.6 公分。(註：鑑定者依光碟影像觀之約1.6公分；鑑定者是 否有依實測所得？)不論是那一種量法，都非鑑定書所言 的1.6公分)。 ⒋閉鎖性復位及開放性復位目的雖相同，但過程不同，非同 一手術，所以英文名稱不同，翻譯當然不同。手術名稱當 然要精確才能反應品質，不可混為一談。病歷記載反應醫 療品質及過程的真實性，故病歷須真實記載，不可有模糊 空間，惟被告簡基勝實行閉鎖性復位卻在門診病歷上記載 開放性復位 (ORIF)。鑑定報告硬說閉鎖性復位及開放性 復位應屬同手術，僅為翻譯不同而已，實為狡辯。 ⒌影響骨折癒合不良的原因很多，例如高血壓、糖尿病或其 他病況等，惟此類因素並非癒合不良的充分條件。沒有良 好的復位才是最重要的原因。在原告股骨完全沒有任何拉 直，且在大片裂片離位依舊的情形下，根本不可能癒合良 好。鑑定報告以原告病史來解釋癒合不良，實係為被告卸 責脫罪之辭。至於是否使用骨髓內釘或滑動式外釘並非問 問題的重點，無良好復位才是骨頭癒合不良的充分條件。 ⒍原告術前有無長短腳，純為鑑定報告揣測以做為被告脫罪 之辭。原告在陸軍服役兩年，到過馬祖前線從無問題。再 者，骨折本身亦非粉碎性多小片，而是三大片，所以不是 影響復位或形成長短腳的絕對條件。避免長短腳的先決重 要條件是拉直復位，其他因素均非絕對關鍵。 ⒎原告術後長短腳約2.5-3公分 (非如鑑定報告所言1.6公分 )遠超過所謂不良的2公分，復位方法標準均不合醫療常規 。原告雖有輕微中風病史，但無留下任何偏癱症狀而改變 骨長，鑑定報告以病人中風病史來解釋長短腳，實為偏袒 之詞。 ⒏綜上所述，原告就鑑定報告內容有疑義之處，於再議及交 付審判階段皆未為審酌，亦未重送專業機關為更進一步之 鑑定，即率為原告不利亦知認定，鈞院就本件即應重新認 定事實。況且，本件於刑事程序所為之鑑定報告，因有上 述所陳之諸多違誤之處，就原告之疑義於事實層面上並未 為任何之釐清，且現實醫療糾紛實務上亦有多起針對同一 事件重為鑑定之案例，故本件確有重為鑑定之必要。 （四）按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度 之危險性，故醫療法第64條第1項本文規定旨在經由危險 之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由 決定是否接受，以減少醫療糾紛。經查，被告簡基勝未先 將骨頭拉直復位再釘入骨釘固定，造成原告受有左髖酸痛 無力、下肢短縮之情形，顯未遵守醫療規範，此亦可由原 告嗣後於99年12月1日及101年4月6日分別接受「拔除骨內 固定物及重新骨折復位併內固定置入及骨移植術」及「切 骨矯正與自體異體骨移植手術」可知，若非被告簡基勝違 反醫療常規而未先施行正確復位即釘入骨釘之行為，原告 豈需重新為骨折復位及其後相關之手術？此即足證被告簡 基勝之醫療行為確實顯有重大過失。更有甚者，被告簡基 勝未於術前告知原告手術之相關風險，如術後是否會產生 長短腳之差異及是否有其他之替代方案等，原告於此顯然 欠缺充分資訊下所為之同意，自不符合經充分告知後同意 法則；且於原告住院期間及第一、二次回診時，被告簡基 勝均聲稱不會跛腳，直至99年2月1日經原告追問後始表明 會，是被告簡基勝有如上述之未盡告知義務及醫療行為不 符醫療常規之情形，核其行為乃係不法侵害原告身體權、 健康權及意思自主權甚鉅，自應對原告負侵權行為損害賠 償責任。又被告簡基勝係被告奇美醫院之受僱人，對於被 告簡基勝違反醫療常規之醫療行為，被告奇美醫院顯然未 盡其選任監督之責，是被告奇美醫院應依民法第188條第1 項之規定與被告簡基勝負連帶損害賠償之責。另被告奇美 醫院與原告成立「醫療契約」而進行醫療行為，聘僱被告 簡基勝擔任醫護人員，即為其債務履行輔助人，惟未盡善 良管理人之注意義務，致其受有損害，被告奇美醫院自應 就此可歸責於己之事由，依民法第224條前段、第227條規 定負債務不履行責任。 （五）原告因被告之過失致需重新經歷兩次重大手術，除需忍受 進行手術之焦躁不安外，治療期間更因長短腳所生之不便 ，及手術住院治療期間之疲憊致生難以言喻之精神上折磨 ，原告所受此種精神上重大之痛苦，恐非常人所能體會， 爰依民法第184條第1項、第188條第1項、第195條第1項規 定，請求被告連帶給付精神慰撫金新臺幣（下同）500萬 元。 （六）並聲明：被告應連帶給付原告500萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並 陳明願供擔保請准宣告假執行。 二、被告抗辯： （一）原告於98年12月9日下午3點多由救護車送至被告奇美醫院 急診室，求治時主訴在浴室滑倒致左髖部疼痛無法行走， 經診斷原告為「左股骨粗隆下粉碎性骨折」，當日晚上11 點45分由被告簡基勝為原告進行「復位及鋼釘內固定」手 術，於翌日凌晨1時40分結束，術後原告住院治療迄98年1 2月15日始出院。又原告原有糖尿病、高血壓、腦中風、 冠狀動脈疾病及慢性腎功能不全等病史。 （二）原告骨折部位為「左髖部股骨」，且碎裂為3塊以上，屬 粉碎性骨折，而被告簡基勝進行之復位及內鋼釘固定術式 ，除經原告家屬簽立同意書外，均係循醫療常規，復原期 為1年半至2年，且依個人狀況，有時須2次以上之手術治 療始能恢復健康，此乃疾病特性使然，復原情況因人而異 ，是被告簡基勝不可能於手術前及手術後不久，即向原告 表示不會跛腳；而復原期中患肢短少約1.6公分亦係疾病 特性使然，均與醫師之治療行為無因果關係。原告一再拘 泥於手術名稱，然醫審會的鑑定報告已詳細說明「開放性 復位」與「閉鎖性復位」之涵義，手術名稱為和，並不礙 實質施術之內容，亦與本案損害賠償之判斷無涉。另就訴 外人謝安邦醫師偽造文書部分，再議亦經駁回，一併敘明 。 （三）本件經臺灣臺南地方法院檢察署送醫審會鑑定二次，均認 為被告簡基勝所施行之手術無違失之處，純係原告曲解、 引用錯誤文獻所生之誤會。又原告提出之殘障手冊註記「 重新鑑定日期100年9月」，則原告恐係暫時肢體不便，而 非永久肢體不便；且原告肢體之暫時不便，究係因自身骨 折造成或因被告簡基勝之手術，原告均迄未舉證證明。況 原告亦自承其已於台北榮總醫院進行第3次手術，由外觀 目測，原告之行動自然，毋需輔具助行，則原告僅因術後 未能立即達到其個人滿意之結果，即請求鉅額賠償，顯然 過鉅。 （四）原告稱被告簡基勝未充分說明代替方案及後遺症即進行系 爭手術云云，惟骨折實無以保守治療 (服藥)方式代替， 開刀有其必要性，說明之範圍、內容應以一般「理性」之 病人希望理解之內容為限，並搭配醫療常規進行。且若該 項未告知事項依一般理性病人之判斷，會嚴重影響其醫療 決定，始有告知義務違反之可能，否則背離醫療常規及專 業，要求醫師鉅細靡遺進行術前說明，實不可採。被告簡 基勝在原告於98年12月9日晚間7時25分轉入病房後即前往 探視，並說明病情，原告家屬於當日晚間7時50分簽署手 術同意書，後續並簽署麻醉同意書，故系爭手術係經原告 及其家屬同意下始進行，原告僅因不滿醫療結果，在事隔 多年後才稱其接受系爭手術前未充分了解相關資訊云云， 顯不可採。 （五）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。並陳明若受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡 明後，整理並協議簡化不爭執事項如下： （一）被告簡基勝於98年12月間為被告奇美醫院之受雇醫師。 （二）原告於98年12月9日下午因左髖部粗隆下骨折，至被告奇 美醫院急診接受治療後，由被告簡基勝主治，嗣於同日晚 上11時45分進行手術，於翌（10）日早上1時40分結束， 手術時間計1小時55分。 （三）原告於99年12月1日在署立臺南醫院就同一部位進行拔除 骨內固定物及重新骨折復位併內固定置入及骨移植術，於 101年4月6日在台北榮總醫院進行切骨矯正與自體異體移 植手術後，原告目前兩腳的長短差距不到一公分。 （四）原告前對被告簡基勝提起業務過失傷害及業務登載不實文 書之告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以103年度 醫偵字第10、11號為不起訴處分後，原告不服聲請再議， 復經臺灣高等法院臺南分院檢察署以103年度上聲議字第 1297號處分書認原告再議為無理由而駁回再議後，原告聲 請交付審判，再經本院刑事庭以103年度聲判字第33號駁 回其聲請。 （五）原告係私立南英商工電工科畢業，曾任陸芳機械股份有限 公司董事長、大世界油墨塗料股份有限公司總經理，現係 陸芳機械股份有限公司、大世界油墨塗料股份有限公司、 啟邦企業股份有限公司等3家公司之股東、董事，月入兩 百萬以上。原告之妻李麗瑛係台南家專畢業。 （六）本院卷第167頁手術同意書下方「手術負責醫師簽名」欄 位由被告簡基勝親簽；本院卷第168頁「立同意書人簽名 」欄位則由原告之妻李麗瑛親簽。 四、原告主張被告簡基勝於98年12月9日施行系爭手術前未盡告 知義務，且手術施行過程及手術方式均有過失，造成伊受有 損害等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭 點厥為：(一)被告簡基勝於施行系爭手術前，是否有盡告知 義務？若無，原告的損害與被告簡基勝未盡告知之義務有無 因果關係？(二)被告簡基勝施行系爭手術是否有遵守醫療常 規，就骨折部分先進行復位？(三)被告奇美醫院是否應負債 務不履行之損害賠償責任？被告奇美醫院是否與被告簡基勝 連帶負損害賠償責任？(四)原告請求非財產上損害500萬元 ，有無理由？是否適當？茲析述如下： (一)被告簡基勝為原告施行手術前是否未盡告知義務？ ⒈按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶 、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生 之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉 同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。醫療法 第63條第1項有明文規定。又按醫療機構實施中央主管機 關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人 、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書 後，始得為之。但情況緊急者，不在此限，醫療法第64 條第1項亦有明定。惟上開規定旨在經由危險之說明，使 患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否 接受，以減少醫療糾紛。惟法條就醫師之危險說明義務 ，並未具體化其內容，而醫療行為本具有高度風險及專 業性，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切（含 部分醫學診斷方式非絕對性之教育）之危險說明義務？ 已非無疑（最高法院96年台上字第2476號裁判要旨參照 ）。另就關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫 療法雖設有醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或 醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立 在「受告知後同意 (Informed Consent)」之法律概念上 ，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。然就民事責任認 定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能 伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本 身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療 、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者 利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全 其處置暨後效未達預期，即遽認其所行之醫療行為具有 可歸責性（即故意或過失）。換言之，說明告知義務之 未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難 性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評 價具有故意或過失之可能。 ⒉查，依卷附98年12月9日手術同意書之記載：「一、擬施 行之手術（如醫學名詞不清楚，請加上簡要解釋）1.疾 病名稱：左側股骨轉子間骨折。2.建議手術名稱：復位 及鋼釘內固定。3.建議手術原因：骨折。二、醫師之聲 明1.我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術 之相關資訊，特別是下列事項：需實施手術之原因、手 術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性。 手術併發症及可能處理方式。不實施手術可能之後果及 其他可替代之治療方式。……」等語，且其下方並由被 告簡基勝親自簽名，而就三、病人之聲明部分，則以書 面載明：「1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這 個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。2. 醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之 風險。3.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預 後情況和不手術的風險。4.我瞭解這個手術必要時可能 輸血：我（勾選）同意輸血……7.我瞭解這個手術可能 是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改 善病情。……」等語，其下方「立同意書人」欄位，則 由原告之妻李麗瑛親自簽名等情，為兩造所不爭執，並 有上開手術同意書在卷可稽（見不爭執事項第㈥點）， 應認被告簡基勝已盡告知及說明之義務。暨參以原告自 述學歷係高職畢業，現任3家股份有限公司之股東、董事 ；原告之妻學歷係專科畢業(見不爭執事項第㈤點)，足 見原告及其妻均為具有一定智識及判斷能力之人，衡情 原告及其妻應能瞭解簽立手術同意書之重要性。且原告 及其妻經被告簡基勝解釋及自行閱讀手術同意書上相關 說明後，若對系爭手術存有疑義或不明瞭之處，並無不 能再為詢問之理，原告之妻既無異議而在手術同意書簽 名，自應可認被告簡基勝已告知說明事項及於手術的必 要性、步驟、風險、成功率、其他治療方式、可能預後 情況和不進行手術的風險，是原告主張被告簡基勝未於 術前告知手術之相關風險，違反醫療法第64條第1項云云 ，顯無足採。 (二)被告簡基勝施行系爭手術是否有遵守醫療常規，就手術部 分先進行復位？ ⒈按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意義務，醫 療法第82條第1項定有明文，所稱「醫療上必要之注意」 ，係屬醫療義務，其是否履行應依符合當時醫療水準之 醫療常規而定。本件原告與被告奇美醫院間訂有醫療契 約，被告奇美醫院基於契約關係，其契約之履行輔助人 即被告簡基勝既為專門職業人員，依法即應盡前揭醫療 法第82條第1項所稱之注意義務，以其為專門職業人員， 所負善良管理人注意義務，此項注意義務是否業已履行 ，應依當時平均專科醫師之注意能力即依當時醫療水準 定之，如其醫療行為符合醫療常規推定為無過失。是以 ，本件應予審究者，厥為被告簡基勝為原告進行系爭手 術是否有違反醫療常規而有過失。 ⒉原告主張被告簡基勝未先施行正確復位即置入骨釘，明 顯違反醫療常規而有過失，並對被告簡基勝提出業務過 失傷害罪之刑事告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察 官就「①被告簡基勝於98年12月9日為原告施行之手術為 何？②是否與病歷中所附手術紀錄中之記載一致？③該 日手術及術中復位過程是否符合醫療常規？」送請醫審 會鑑定，其鑑定意見認：「 (一)簡基勝所施行之手術為 閉鎖性復位及髓內釘 (Recon Nail及Zimmer)固定手術； (二)依病歷記載，簡基勝所施行之手術與病歷資料中手 術紀錄之記載一致；(三)對於股骨粗隆下粉碎性骨折之 治療，於固定器之選擇上，依目前臨床經驗，仍多採髓 內釘之方式，其復位方法亦多實行閉鎖性復位，而較少 採取開放性復位 (本案病人所提佐證文獻之X光照片，亦 應是實行閉鎖性復位所得之結果)。其次，依手術紀錄記 載，將病人架在骨折床上予以牽引，此牽引之動作，其 目的即為達到良好之復位，而本案進行牽引復位之同時 ，亦使用X光螢光幕檢視骨折復位之情況，故就「有無復 位之動作」而言，依手術紀錄記載，上述處置符合醫療 常規。至於復位之品質是否良好，以術中X光螢光幕及術 後立即進行之X光檢查等影響結果，病人左側股骨之股骨 頸及股骨幹間之夾角 (Neck and Shaft Angle)約為130 度，亦符合醫療常規。」等語，有醫審會第0000000號鑑 定書可參（見本院卷第149至150頁），故依上開鑑定意 見，可知被告簡基勝確實有於系爭手術中實施「復位」 ，且其所為亦符合現今醫學知識及醫療常規。又「開放 性復位」與「開放式復位」應屬同一手術，僅為翻譯不 同而已，原告於被告奇美醫院所接受之手術治療，因有 刀口，故一般會認為是開放性復位，然其因骨折之復位 ，並不經由刀口，而係依骨折牽引床復位，再經由刀口 置入髓內釘等固定器，故應稱之為閉鎖性復位與內固定 術(close reduction&internal fixation，簡稱CRIF)， 此亦有醫審會第0000000號鑑定書附卷可參 (見本院卷第 14 8頁)，是原告主張被告簡基勝未先施行開放性復位拉 直就直接釘入骨釘，及未進行正確復位卻在病歷上記載 已復位，顯與醫療規範不符云云，不足憑信。至原告主 張被告簡基勝未於手術部位置放引流管，顯見被告簡基 勝根本沒有先進行開放性復位拉直乙節，上開醫審會第 0000000號鑑定書之鑑定意見亦已說明：「手術後傷口是 否需置放引流管，通常視傷口大小及術後可能之出血量 多少而定。被告簡基勝於98年12 月9日為原告施作之手 術方式，係選擇髓內釘之內固定術，此類手術優點之一 ，即是傷口小及出血量少，無置放引流管，符合醫療常 規。」 (見本院卷第148頁背面)，是原告此部分之主張 ，亦無可採。 ⒊原告復提出醫學文獻Davis et al J Bone Jointsurg 72B：26-31，1990及Baumgaerner et al：Clinorhtop 348:87-94，1998而主張好的骨折復位標準應為：「⑴正 面輕微外彎且側面彎曲小於10度；⑵主要大裂片離位小 於0.5公分，不符合上述則為不合格」，進而主張被告簡 基勝在未施行正確復位下，就直接進行骨折內固定等語 。惟查，原告所引用之文獻內容有誤，正確文獻內容係 記載彎曲角度及距離為20度及0.4公分，而非10度及0.5 公分，原文獻內容 (20度及0.4公分)確為目前通行之醫 療準則。關於骨折復位是否良好之標準，依文獻報告 (MR Baumgaertner等學者於J Bone Joint Surg Am.1995 ；77：0000-0000)及病人所引用之文獻(Baumgaertner在 Clin orthop 348：00-00 0000)，主要提出幾個標準：( 1)於正面X光影像顯示正常或稍微外彎 (valgus)之角度 ，側面X光影像則顯示小於20度 (而非10度)之彎曲；(2) 主要之骨裂片移位不超過0.4公分 (而非0.5公分)。若復 位皆符合上述標準，則為良好 (good)的復位；若僅符合 其中1項，則是可接受 (acceptable)的復位；若復位皆 不符合上述原則，就被視為不良 (poor)的復位。依被告 奇美醫院之手術結果，正面X光影像顯示股骨頸及股骨幹 間之夾角 (neck and shaft angle)約為130度屬正常。 側面X光影像顯示彎曲小於20度，主要骨裂片移位超過 0.4公分，符合上開標準中之1項，應被視為可接受之復 位，此觀醫審會第0000000號鑑定書之鑑定意見至明 (見 本院卷第148頁及背面)。是原告上開主張，亦無可採。 ⒋原告又主張被告簡基勝施行系爭手術後致其左右腳差距3 公分，其爾後走動時左髖持續有痠痛及無力現象，且跛 行之情況日益嚴重，因而須於99年12月1日及101年4月6 日分別進行「拔除骨內固定物及重新骨折復位併內固定 置入及骨移植術」及「切骨矯正與自體異體骨移植手術 」，足見若非被告簡基勝違反醫療常規而未先施行正確 復位及釘入骨釘之行為，原告豈需重新為骨折復位及其 後相關之手術云云，並提出行政院衛生福利部台南醫院 診斷證明書、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮 民總醫院診斷證明書等件為證 (見本院卷第130-131頁) 。惟查，依原告於99年9月9日在被告奇美醫院所作之 Scanography檢查影像顯示，原告左右腳長短之差距約 1.6公分，而本次測量之主要目的係為判斷兩側下肢即股 骨是否有因骨折而造成長短之差異，其量測方法係從兩 側股骨頭之中心點至兩側股骨外髁 (lateral condyle) 之最低點，是被告抗辯原告所稱長短腳3公分係測量方式 不同所致等語，應為可採。另依原告因左側股骨粗隆下 骨折而於被告奇美醫院診治期間之歷次X光影像資料 (自 98年12月10日至99年9月6日)，有骨折癒合不良之情形。 惟股骨粗隆下骨折術後癒合不良之原因眾多，大致可分 成系統性因素 (systemic factors)及局部因素(local factors)。系統性因素係指如病人之代謝及營養狀態 ( 是否有糖尿病或中風、病人的年紀及骨頭的品質)、一般 健康情形 (是否抽菸或是否有週邊血管疾病)及術前活動 度及用藥情況 (是否使用非類固醇類消炎藥或類固醇)等 ；局部因素則包括傷口之有無 (開放性或閉鎖性骨折)或 是否有感染、造成骨折之機轉、骨折之部位與型式 (如 分節性骨折或兩節性骨折、粉碎性或單純性骨折、不穩 定性或穩定性骨折)、骨折復位之方式與內固定器之選擇 、骨折復位是否穩定良好、術後固定時間是否足夠及骨 折週邊血管與軟組織之處理是否洽當。另術後復健之方 式，如肌力訓練、負重之方式與時程或助行器之選擇等 因素，皆可能影響骨折之癒合。依病歷紀錄記載，並無 原告在手術前下肢長短之紀錄，故無法得知是否原告本 身即有長短腳現象，而術後發生長短腳之原因眾多，其 中最重要為：⑴骨折本身粉碎之程度及⑵固定之方法及 復位之品質，然如前所述，被告簡基勝之醫療行為，符 合醫療常規，而於完成良好之復位後，如何維持此一良 好復位直至骨折癒合，以避免長短腳之發生，亦屬另一 重要之因素，如進行復健時，何時方可使用助行器行走 、何時可用幾分力負重 (weight bearing)、病人雙手之 肌力如何及病人是否遵行醫囑 (compliance)等，諸多復 建之情況都會影響術後結果。比較手術室X光螢光幕、術 後當日X光檢查及嗣後陸續X光檢查等影像結果，顯示當 時復位之股骨頸及股骨幹間之夾角 (Neck and Shafe Angle)約為130度。惟於門診追蹤過程，此夾角顯有稍內 偏彎之情形，若骨折於此稍內偏彎之情形下骨折可達到 癒合效果，亦可達治療之目的。依門診病歷紀錄，無法 得知復建過程中股骨夾角顯有稍內偏彎之原因，惟為達 到骨折癒合恢復肢體功能，骨折處需要適當之壓迫 (Compression)，此亦可能造成肢體長度上些許差異，惟 相差不宜大於2公分。綜上所述，原告雖在術後稍有長短 腳 (約1.6公分)，惟骨折達到癒合肢體恢復功能，且固 定器之選擇、復位之方法、復位之動作及復位之品質， 皆符合醫療常規，況原告有中風併右側偏癱之史，尚難 認為有疏失之處，此有醫審會第0000000號鑑定書及第 0000000號鑑定書之鑑定意見附卷足稽（見本院卷第148 頁背面、第149頁背面）。依此，原告術後雖發生長短腳 之情形，然造成之原因多端，或係原告本身體質及健康 狀況所致，或係後續之照護及復建過程未確實，實難認 與被告簡基勝之醫療行為間有相當因果關係。原告就此 復無法舉證以實其說，則原告此部分之主張，即無所據 ，難以憑採。 ⒌原告雖主張前揭醫審會之鑑定意見不當，聲請另囑託國 立臺灣大學醫學院附設醫院或台北榮總醫院重為鑑定云 云。惟查：醫審會係依據醫療法第98條第1項規定所設置 ，而依同條第2項授權訂定之行政院衛生福利部醫事審議 委員會設置要點第3點：「本會置主任委員1人，委員14 人至24人，均由衛生福利部（以下簡稱本部）部長就不 具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學 者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例 ，不得少於三分之一，聘期均為2年。」、第4點：「本 會設下列小組，分別辦理第二點所列事項：(一)醫療技 術小組。(二)醫事鑑定小組。(三)醫療資源及專科醫師 小組。... 醫事鑑定小組置委員21人至27人，各小組並 以其中1人為召集人，除由本部部長就本會委員中指定兼 任外，並就其他不具民意代表、醫療法人代表身分之醫 事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家 及社會人士之比例，不得少於三分之一；各小組委員之 聘期與本會委員相同。」，及第6點第4項：「本會或小 組會議，須有全體委員或小組委員過半數之出席，決議 事項須有出席委員過半數之同意，可否同數時，由主席 裁決之。」等規定觀之，足見醫審會及醫事鑑定小組成 員，均係由醫事、法學專家、學者及社會人士所組成； 且醫事鑑定，係醫審會獨立行使鑑定權責之事項；而鑑 定案件之審議鑑定，係以委員達成一致之意見為鑑定意 見，即係採合議制而非個人之意見；又醫事鑑定小組委 員多為醫事專家，具備醫療專業知識，且其鑑定係綜合 治療過程之完整病歷、用藥、醫學文獻，秉諸專業醫學 知識及現行醫療常規，而為客觀事後審查所作成，是醫 審會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價， 應屬客觀公正而可信，自足作為法院審酌被告簡基勝是 否構成侵權行為及醫療契約不完全給付損害賠償責任之 重要參考。本件醫審會之鑑定意見就被告簡基勝之醫療 行為是否符合醫療常規乙節，既已為詳盡及完全之說明 ，又衡諸其組織成員之專業性及鑑定過程之嚴謹度，堪 認該鑑定報告具有相當之可信性，應足採認。 ⒍綜上所述，被告簡基勝對原告實施系爭手術之醫療方式 既無不當，且符合醫療常規或醫療水準，亦無任何過失 或具有可歸責之事由，是原告主張其術後發生長短腳之 症狀係因被告簡基勝有違反醫療常規之醫療行為云云， 自非有據，不足憑信。 (三)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。民法第184條第1項定有明文，換言之，侵權行為之構 成要件，須行為人之行為，具備故意或過失，且故意或過 失與損害之結果間有因果關係者，始足當之。且須由主張 侵權責任之一方負舉證責任。次按違反保護他人之法律， 致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失 者，不在此限。又按民法第188條所定僱用人之連帶賠償責 任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始 有其適用，最高法院著有67年台上字第2032號判例可參。 查被告簡基勝對原告所施行之系爭手術符合醫療常規，且 其已盡告知義務，而無違反醫療法第63條第1項規定等情， 均已見前述，則原告主張依民法第184條第1項前段、同條 第2項請求被告簡基勝負損害賠償責任云云，即難採憑。又 被告簡基勝既未有因執行職務不法侵害他人權利或違反保 護他人之法律之情，則原告依民法第188條第1項請求被告 奇美醫院連帶負損害賠償之責，亦委無可採。 (四)另原告主張被告奇美醫院履行醫療契約有不完全給付情事 之部分，按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者 ，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利 ，民法第227條第1項著有明文，即債務不履行之構成要件 須債務人在履行債務時有可歸責之事由致成損害，且此可 歸責之事由與損害結果間須有因果關係，債務人方須負損 害賠償責任。本件被告奇美醫院之受僱人即被告簡基勝就 契約之履行並無可歸責之事由，且原告所受損害並非系爭 手術行為所致，行為與損害結果間亦無因果關係，詳如前 述，是原告主張被告奇美醫院須負債務不履行之損害賠償 責任云云，要不足採。 五、綜上所述，原告依債務不履行及侵權行為之法律關係請求被 告連帶給付原告5,000,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日( 100年12月6日)起至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，併予 駁回之。 六、至原告聲請傳訊行政院衛生福利部臺南醫院楊哲忠醫師為證 人，以證明被告簡基勝所施行之系爭手術有醫療疏失，惟本 院認依相關病歷記載已足認定原告當天之狀況，核無再傳訊 楊哲忠醫師為證人之必要，併予敘明。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與 判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。 八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定 有明文。本件原告之訴為無理由，應由敗訴之原告負擔訴訟 費用，爰確定如主文第2項所示。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 31 日 民事第四庭 法 官 李杭倫 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 1 月 5 日 書記官 黃浤秝