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臺灣臺南地方法院民事裁定　　　　　　101年度勞小上字第5號 上　訴　人　安得工程顧問有限公司 法定代理人　顏應明 被上訴人　　郭聖暉 訴訟代理人　郭耀廷 上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於民國101年7月31日 本院臺南簡易庭101 年度南勞小字第40號第一審民事判決提起上 訴，本院裁定如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由 一、按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原 法院違背法令致未能提出者，不在此限。民事訴訟法第 436 條之28定有明文。次按，對於小額程序之第一審裁判之上訴 ，非以其違背法令為理由，不得為之；又提起上訴，上訴狀 內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容 ，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，民事訴訟法第 436 條之24第2項、第436條之25分別定有明文。且所謂違背 法令，依同法第436條之32第2項準用第468條、及第469條第 1 款至第5款規定，即依同法第468條規定，判決不適用法規 或適用不當者，為違背法令；依同法第469 條規定，判決有 該條所列第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當 事人提起上訴，如以同法第469 條所列第1至5款為理由時， 其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之 具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。 如依同法第468 條規定，以原判決有不適用法規或適用法規 不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法 令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法 理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具 體事實。上訴狀或理由書如未依上述方式表明，或其所表明 者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由 ，其上訴自非合法，最高法院71年台上字第314 號著有判例 可資參照。 二、本件上訴人上訴意旨略以： ㈠按就原判決認定上訴人應補給被上訴人薪資新台幣（下同） 2,897 元部分，原判決對於被上訴人於民國（下同）101年l 月、2月與3月之薪資計算方式有誤，致勞退金與薪資計算結 果不正確： 1、查，兩造間原有簽定任職人員服務契約，並載明雙方權利 義務遵照公司管理規章執行辦理。又公司管理規章係於 100年12月l日制定，乃參考訴外人康地科技顧問股份有限 公司（下稱康地公司）之管理規章加以制定，而被上訴人 於任職康地公司時，亦知悉康地公司之管理規章內容。又 公司管理規章第八章有關退休金之提撥，已載明正式員工 每月由個人薪資提撥6%至個人勞退金帳戶。故上訴人依公 司管理規章與任職人員服務契約，於101年1月至3月給付 予被上訴人之薪資已包含本薪與6%之勞退金。 2、按兩造間所簽定之任職人員服務契約，為期一年（即 101 年l月l日至12月31日止），雖該服務契約載明開始日期為 101年1月l 日，惟上訴人前已說明被上訴人並未立即與上 訴人簽定任職人員服務契約。故於101年1月l 日至1月2日 ，此二日間，被上訴人仍係康地公司之員工，是101年1月 1日至l月2 日該二日之薪資應由康地公司支付，上訴人自 毋庸支付。 3、又被上訴人於101年1月為上訴人員工之實際工作天數為27 日6.25小時（即春節9日年假中之1月27日必須補上班，而 被上訴人未補上班，應扣減1日；另1 月20日僅工作7.5小 時、1 月31日僅工作6.75小時，該二日合計尚不足1.75小 時，應再扣減1.75小時），而非31 日；而被上訴人101年 2 月之實際工作天數為27日4小時（即2月27日須補上班， 惟被上訴人並未補上班，應扣減1 日；另2月10日僅工作7 小時，2 月21日僅工作7.5小時、2月23日僅工作5.75小時 ，該三日合計尚不足3.75小時，應再扣減3.75小時），並 非29日。 4、準此，被上訴人於101年1月間之薪資應為29,466元，故上 訴人應有溢付被上訴人534 元；而101年2月間之薪資應為 29,201元，上訴人應有溢付被上訴人799 元。故原判決認 上訴人應補給被上訴人2,897元薪資，應有違誤。 ㈡就原判決認上訴人應給付被上訴人3月份薪資8,949元部分， 其計算方式與計算結果有誤，應為重新計算： 1、按被上訴人係於101年3月16日間向上訴人提出辭呈，上訴 人當時同意其辭職，並詢問前所交付予被上訴人之工作（ 包括停車策略研擬等工作）是否已完成，被上訴人陳稱「 不會做停車策略研擬工作」，並於101年3月之工作時數共 填寫43.5小時，被上訴人僅以「不會做」帶過，明顯並未 遵照任職人員服務契約所載「乙方必須善盡工作職責，並 保證任職期間克盡職守」之要求。 2、又上訴人公司管理規章要求員工除於出勤紀錄表簽註上下 班時間外，並須填寫工時績效統計表，而員工工時績效統 計表須經總經理簽名確認後，據以做為發放薪資之依據。 惟被上訴人於101年3月間之工作並未全數完成，而部分未 完成工作至101 年3月16日時仍未完成或提交公司，故其3 月份工時績效統計表仍未經總經理簽名確認，則被上訴人 對部分未完成工作應有未善盡工作職責。 3、查被上訴人於101年3月16日提出辭呈時，上訴人已告知其 工作至今日止（即101年3月16日），因當時已近下班時間 ，且次日為週六無法辦理勞健保退保手續，直至101年3月 19日方辦理退保手續。惟被上訴人不知何故竟於當日又前 來公司並於出勤紀錄表簽到，故被上訴人實際上並未參與 公司任何工作且未填寫工作績效表。按被上訴人辦理離職 日應為101年3月16日，並非3月19日，故於101年3月17 日 及3月18日間，被上訴人已非上訴人之員工。 4、按被上訴人於101年3月1日至3月16日之實際工作天數為15 日1.5小時（即3 月7日請病假1日，應扣減0.5日；3月1日 僅工作7小時、3 月14日僅工作6.5小時，該二日合計尚不 足2.5小時，應再扣減之），並非16 日。準此計算下，則 被上訴人101年3月間薪資應為9,754 元，因上訴人已給付 其3月份薪資9,051元，且為其提撥6%退休金912元，故上 訴人應有溢付209元。 ㈢就原判決認上訴人應提撥勞工退休金1,783 元至被上訴人勞 工退休金專戶部分，原判決就提撥之認定應為有誤： 1、按被上訴人101年l月實際上班之天數僅有16日，工作時數 為126.25小時，而上訴人之員工薪資計算，均依勞基法規 定辦理，每週應工作時數至少40 小時，故就被上訴人之1 月份薪資計算，若依實際工作時數佔1 月總工作時數比例 計算，換算其實際可領之薪水約22,000元（不含6%勞工退 休金），故申報被上訴人1 月份勞保投保級距為24,000元 ，因春節年假有9日（其中1日必須補上班），因被上訴人 未有上班之事實，故上訴人即將此9 日之薪資，以津貼方 式給付，屬員工變動收入部份。 2、又101 年2月份僅29日，而被上訴人2月實際上班天數僅有 19 日，工作時數為148.25小時，而2月份薪資之計算依實 際工作時數佔2 月總工作時數比例計算，其實際可領薪水 約25,500元（不含6%勞工退休金），l月與2月平均薪資為 23,750 元，故申報被上訴人2月份勞保投保級距24,000元 即有符合規定。因2月之228假期有4日（其中1日必須補上 班），因被上訴人未有上班之事實，故上訴人即將此4 日 之薪資以津貼方式給付，屬員工變動收入部份。 3、再101年3月份有31日，被上訴人係於101年3月16日提出辭 職，因其未遵守任職人員服務契約，任期一年之要求，且 被上訴人3 月份實際工作天數僅有11日，而上訴人依勞基 法基本工資規定，於101年4月給付其101年3月份之薪資計 9,051 元，其勞保投保級距應為新台幣18,780元。而上訴 人已依勞基法與勞工退休金條例等規定，提撥6%勞退金計 912元至被上訴人之勞工退休金帳戶中。而依勞基法第2條 第3 款規定，調整投保級距以最近三個月收入平均為準， 而上訴人原計畫於三月份時，再向勞保局申報調整被上訴 人之勞保投保級距，嗣因被上訴人離職，致無法進行調整 申報作業。又上訴人於101 年1月至3月已為被上訴人提撥 3,809 元至其勞工退休金帳戶內，是原判決認上訴人應再 補提1,783 元至被上訴人勞工退休金專戶內，上訴人爰請 求廢棄原判決。 ㈣就原判決認上訴人應給付被上訴人3,197 元資遣費部分。查 上訴人之公司管理規章第八章就有關退休金之提撥，已載明 正式員工每月由個人薪資提撥6%至個人勞退金帳戶。按上訴 人於101年1月至3 月間給付予被上訴人之薪資，已包含本薪 與6%勞退金，並非僅口頭告知，且任職人員服務契約亦經被 上訴人同意後為簽名蓋章。又由前述之薪資計算過程可知， 上訴人從未於被上訴人之薪資中再扣除6%勞退金，且已將該 6%勞退金給付予被上訴人，則其應溢領之情形，是上訴人並 未違反勞動契約與勞工法令。基上，被上訴人係自願性離職 ，而上訴人並未違反勞動契約與相關法令規定，則上訴人自 無庸給付資遣費等語。 ㈤並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 三、經查： ㈠上訴人主張被上訴人並未遵照任職人員服務契約，故伊無庸 給付其3 月份薪資云云。惟查，原審已就上訴人之前開主張 為「…被告就此約定並未舉證證明，其上開辯詞已難採憑， 且兩造所成立之契約乃係具僱傭契約性質之勞動契約，並非 以完成一定工作之承攬契約，是被告辯稱原告應完成一定工 作並經總經理確認後始可領取薪資等語，要無可採…」之認 定（見原審判決書第5頁第㈡⒈⑵ 點），且上訴人並未具體 指出原審判決有如何違背法令情事，亦未指明原審判決所違 反之法令條項或其內容以及依訴訟資料有何判決違背法令之 具體事實，於法亦有未合。 ㈡至上訴人主張退休金之提撥係由員工每月個人薪資提撥6%至 個人勞退金帳戶，而就補給薪資、提繳勞工退休金及資遣費 ，認原判決認定有誤云云。惟查，就上訴人之上開主張，原 判決已載明「…至被告辯稱兩造簽訂契約時，已口頭合意每 月薪資包含本薪與勞工退休金及其他福利等項目在內等語， 惟查，被告就此約定並未舉證證明，其上開辯詞已難採憑， 且上開規定具有社會性與強制性，自不容許私人間透過契約 加以變更，亦不容許雇主將其義務轉嫁予弱勢之勞工，是縱 使兩造有上開約定，亦不生效力，是被告此部分之辯詞，應 無可採…」等語（見原審判決書第6 頁第⒉⑵點）。雖上訴 人提出安得工程顧問有限公司管理規章及被上訴人於101年1 月至2 月之工作時數明細表為證（見本院卷第13至18頁、第 27 至32頁）。惟按，依民事訴訟法第436條之28規定當事人 於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，上訴人所提之上 開證據均未於第一審程序中提出，屬新攻擊或防禦方法，而 上訴人並未釋明其未能於第一審程序中提出上開證據，係因 原法院違背法令所致，是該部分證據依法於第二審程序中均 不得提出，本院自不得審酌。 ㈢綜上，經核上訴人之上訴理由，僅係就原判決之證據取捨、 認定事實之職權行使，指摘其為不當，並未具體說明原判決 有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條 項或其內容，及合於民事訴訟法第469 條所列各款之事實， 自難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘，揆諸首揭 說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。 四、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436 條之32 第2 項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文 。 中 華 民 國 101 年 9 月 28 日 民事第一庭 審判長法 官 蔡孟珊 法 官 杭起鶴 法 官 周素秋 正本係照原本作成。 本裁定不得抗告。 中 華 民 國 101 年 9 月 28 日 書記官 洪浩容