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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 101年度簡上字第37號 上訴人即附 帶被上訴人　龔珠英 訴訟代理人　陳松棟律師 被上訴人即 附帶上訴人　高林開發有限公司 法定代理人　吳柏翰 上列當事人間請求給付房屋價款事件，上訴人對於中華民國100 年11月22日本院柳營簡易庭99年度營簡字第257號第一審判決提 起上訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，經本院於102年7月18日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執 行之聲請，暨命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣柒萬壹仟伍佰貳拾陸元 ，及自民國九十九年七月十五日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。 其餘附帶上訴駁回。 第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用 關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔二分之一，餘由附帶上 訴人負擔；第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。 事實及理由 一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法 第460條第1項前段定有明文；又前開規定，依同法第436條 之1第3項規定，對於簡易程序之第一審判決之上訴程序準用 之。本件被上訴人即附帶上訴人於本院言詞辯論終結前，對 於原審判決不利益部分提起附帶上訴，揆諸前開規定，自屬 合法，是本院就被上訴人所提起之附帶上訴應併予審理，合 先敘明。 二、被上訴人即附帶上訴人高林開發有限公司（下稱被上訴人） 起訴主張： ㈠上訴人即附帶被上訴人龔珠英（下稱上訴人）於民國97年4 月20日，以新臺幣（下同）840萬元，向訴外人江堃揚購買 坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○號土地，即「京都」 編號B棟壹戶之土地，並以360萬元向被上訴人購買其上之房 屋（下稱系爭房屋），其後兩造因房屋建築之瑕疵，先於98 年6月29日成立補充約定書，約定因被上訴人之房屋結構瑕 疵減少價金238萬元，並由分期給付之價款中扣除之，其後 上訴人又以被上訴人有履約遲延及其他房屋瑕疵等21點問題 為由，向改制前之臺南縣政府請求消費爭議調解，案經兩造 於99年4月9日就其中問題除1、6點以外，達成調解，其中上 訴人未付之房地價款共330萬元再減價12萬元，其中5萬元保 留為被上訴人取得房屋周圍圍牆雜照後給付，扣除追減款54 萬元後，餘款259萬元中，保留50萬元於訴訟解決1、6點問 題後增減給付，該調解並經鈞院於99年4月26日核定在案， 又訴外人江堃揚已將其對上訴人之債權讓與被上訴人，並以 書狀為債權讓與之通知，被上訴人爰依房地買賣契約及99年 4月9日調解筆錄，請求上訴人給付保留款50萬元。 ㈡上訴人之上訴顯無理由，論述如下： ⒈上訴人以系爭房屋三樓露台女兒牆之中間短柱未施作與影 響女兒牆勁度之由，指稱原審判決並有所不合云云，然， 女兒牆並非建築結構之剪力牆或承重牆，係屬承受本身重 量及本身所受之地震、風力外不再乘載或傳導其他載重之 「外牆」，故對其勁度之要求原本有限，是常以勁度極少 之紅磚砌作，況且被上訴人已補作完成，由上訴人點收使 用中，故原審採信具專業權威的「臺灣省結構工程技師公 會」之鑑定結果，認定該瑕疵不涉結構安全而駁回上訴人 減價之要求，實屬公允，而上訴人以女兒牆勁度減少要求 減價為上訴之理由實屬無理。 ⒉上訴人再指稱臺灣省結構工程技師公會鑑定「被上訴人補 作系爭房屋三樓陽台女兒牆中間柱」大有可議，原審之認 定有所不合云云。惟系爭女兒牆短柱已補作完成是不爭之 事實，被上訴人交與上訴人使用以來歷經颱風、地震亦未 見其受損害，況且被上訴人對該柱尚有保固之責，故上訴 人質疑鑑定單位與原審之認定有誤亦屬多餘。 ⒊上訴人又指稱「兩造簽訂系爭房屋之買賣契約書當時，系 爭房屋之應開工之日（97年6月30日）、應完工之日（98 年6月25日）、應移轉產權之日（98年9月25日）均為已知 之確定日期」云云，但依系爭房屋契約第7條記載，上述 開工日、完工日與產權移轉之日皆附有附帶條件始得成立 ，而開工日若有延遲，其完工期限與產權移轉自當順延。 故上訴人指稱「應完工之日（98年6月25日）、應移轉產 權之日（98年9月25日）」自不足採信。再者，上訴人論 及原審以系爭房屋實際開工日期推論完工期限與產權移轉 日期的作法有誤，蓋若依照上訴人之說法，開工、完工與 移轉日期皆已明定，不得順延，那被上訴人將會被重複計 算延遲利息。 ㈢被上訴人提起附帶上訴之主張如下： ⒈原審判決引用監造人蘇振銘及其職員賴淑鶯之說詞，認定 上訴人變更水電管路不足以影響建造執照之申請乃違反事 實之認定。按房屋變更水電管路，涉及到設置管道間、變 動隔間牆與加寬柱樑版牆之寬度與厚度之情事，縱使不變 更房屋結構，亦須大幅修改平面圖，方可定案而依法申請 建造執照。而訴外人蘇振銘、賴淑鶯之說詞係指開工後之 水電圖與電信圖送審之程序，並非本案量身訂作之房屋初 期變更設計之作業，一後一前，兩不相干，故原審顯然有 所誤解，對於上訴人本身因為變更水電管路及其平面圖之 責沒有追究，認定系爭房屋於97年9月23日申報開工為延 遲而判定上訴人得向被上訴人請求延遲利息78,850元，實 有不符兩造房屋預定買賣契約書真意之事實。 ⒉原審判決認定被上訴人延遲完工，不採信上訴人於開工後 再變更水電管路與平面會嚴重延誤工期之論述。然水電管 路必須埋設於房屋之柱樑版牆之中，故若有水電變更時即 無法施工，必須停工以待，而上訴人多次變更水電管路， 以致影響工期乃不爭之事實，原審不予認定，實與實際建 築施工作業程序不符。 ⒊原審判決認定兩造之違約利息為以已付房地價款之萬分之 五計算。惟上訴人所提供合約有塗改之實，依兩造房屋預 定買賣契約可見，凡有加註、更改之處皆有加蓋雙方印章 ，而上訴人所提供之萬分之「五」之處並沒有雙方加蓋印 章為證。又原審按其餘3戶之違約罰金利息為萬分之五認 定兩造的買賣合約之真意亦為萬分之五。然其餘3戶皆為 定型化契約，沒有修改與增列之條文，而上訴人與被上訴 人兩造的買賣契約事前經過冗長的協商，買賣條件顯與其 他3戶不同，有大幅修訂之事實，故原審根據其他3戶的契 約內容認定系爭房屋之延遲利息亦為萬分之五，實為過度 引用，不符常理。 ㈣原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應 給付被上訴人355,370元本息，並駁回被上訴人其餘之訴。 被上訴人對於上訴人之上訴聲明駁回上訴，並就其敗訴部分 提起附帶上訴，聲明：⒈原判決不利於被上訴人部分廢棄。 ⒉上訴人應再給付被上訴人144,630元，及自99年7月15日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 三、上訴人則抗辯： ㈠系爭房屋三樓陽台女兒牆之中間柱，確有短少一支之情事， 為原審所認定之事實。又該中間柱，至少影響女兒牆之正面 勁度，亦經鑑定技師梁俊雄到庭結證屬實，不能僅以臺灣省 結構工程技師公會鑑定報告書認該中間柱不涉及結構安全， 即謂中間柱之短少為無瑕疵。系爭房屋三樓陽台女兒牆，依 原建築圖，應設置中間柱，被上訴人未予施作，至少影響女 兒牆之勁度，自係系爭房屋之瑕疵，應就其瑕疵之情形，斟 酌減少價金，原審此部分之認定，有所不合。再所謂「被上 訴人補作系爭房屋三樓陽台女兒牆中間柱」部分，臺灣省結 構工程技師公會鑑定技師僅以上訴人提出之相片為據認為已 補作，置其他資料（例如鑑定技師發函要求被上訴人提出事 後施作中間柱之相關資料，而被上訴人拒絕提出之情況）於 不顧，鑑定人此一認定，實大有可議，上訴人已一再向原審 陳明。嗣鑑定技師梁俊雄於原審100年8月30日言詞辯論期日 中，亦陳稱：「（問：露台地面沒有任何開挖，植（鋼）筋 只是放在地面上，這是否植筋？）我們到現場混凝土已施作 ，無法確定。」等語。由上開鑑定技師之供述，何能遽謂「 被上訴人補作系爭房屋三樓陽台女兒牆中間柱」，原審此部 分之認定，有所不合。 ㈡依兩造及訴外人江堃揚間之系爭房屋土地買賣契約書之約定 ，系爭房屋如有遲延開工，有逾期開工之違約罰；如有遲延 完工，有逾期完工之違約罰；如有遲延移轉產權，有逾期移 轉產權之違約罰。上開逾期開工、逾期完工、逾期移轉產權 之違約罰，係各自獨立之三個違約情形，此為兩造所不爭執 。兩造有爭執者，為逾期完工之起算點，上訴人認應為「依 約應開工之日」起算及「依約應移轉產權之日」起算，而非 「被上訴人實際開工之日」起算及「被上訴人實際完工之日 」起算，理由如下： ⒈於兩造簽訂系爭房屋之買賣契約書當時，系爭房屋之應開 工之日（97年6月30日）、應完工之日（98年6月25日）、 應移轉產權之日（98年9月25日），均為已知之確定日期 。兩造對於上開期限之遵守，毫無困難，依契約應嚴格遵 守之法則而言，系爭房屋之應開工之日、應完工之日、應 移轉產權之日，自應如此認定。 ⒉被上訴人未於「依約應開工之日」開工，乃被上訴人違約 所致，嗣後之「實際開工之日」，為因被上訴人違約所生 之新事實，何能以此被上訴人違約所致之情形，作為另一 違約事實（逾期完工）之認定基準？又被上訴人未於「依 約應完工之日」完工，乃被上訴人違約（遲延開工致不及 完工，或單純工期延誤而不及完工）所致，嗣後之「實際 完工之日」，為因被上訴人違約所生之新事實，何能以此 被上訴人違約所致之情形，作為另一違約事實（逾期移轉 產權）之認定基準？原審判決採認被上訴人之主張，就是 否逾期完工，以被上訴人實際開工之日起算，就是否逾期 移轉產權，以被上訴人實際完工之日起算，使被上訴人得 以其違約之不適法作為，左右上訴人請求違約罰之範圍及 數額，有所不合。 ⒊縱使依原審所認，系爭房屋之完工期限應係在98年9月18 日，而遲至98年10月29日始完工，被上訴人遲延完工之日 數應為41日，而非31日（原判決第23頁），原審所計算之 遲延完工違約利息65,780元有所錯誤（應為：5,720,000 元×33×萬分之5＝94,380元）。綜據上述，本件原判決 尚有未洽。 ㈢被上訴人指摘原審判決認房屋變更水電管路不足以影響建造 執照申請部分，上訴人認原審判決此部分之認定，合法妥當 ，蓋依兩造間簽訂之系爭房屋契約第7條約定，系爭房屋之 建築工程，被上訴人應於97年6月30日前開工。於系爭房屋 建築工程開工前，自應先由被上訴人辦妥申領建築執照手續 。至於被上訴人申領建築執照、申報開工前，是否考慮上訴 人依系爭房屋契約第8條建築設計變更處理約定提出變更要 求，與被上訴人申領建築執照、申報開工毫無關係，亦即無 論上訴人有無提出建築設計變更之要求，被上訴人均得申請 建築執照並申報開工。被上訴人復指摘原審判決不採其主張 開工後再變更水電管理與平面圖影響工期部分，上訴人認原 審判決此部分之認定，合法妥當，因依系爭房屋契約第8條 約定，買方（即上訴人）若有要求室內格局變更時，一律於 買賣雙方簽約日起45日內為限定期限…，約定至為詳細。如 上訴人關於水電管路、平面圖之變更要求，有影響被上訴人 之工期者，或影響被上訴人之權益者，被上訴人本得拒絕之 ，或依系爭房屋契約第8條之約定，循「簽認變更」之方式 辦理，並由被上訴人註明可能影響工期若干，以明權責。被 上訴人再指摘原審判決認兩造違約利息以已付房地價款萬分 之5計算部分，上訴人認原審判決此部分之認定，合法妥當 ，兩造均有提出土地及建物買賣契約書，雙方所提契約書唯 一差異為契約書第7條第2項之約定：上訴人提出之契約書為 萬分之5、被上訴人提出之契約書為萬分之2。兩造所提出之 契約書，上訴人僅在各契約書簽名欄簽名，其他打字的契約 內容或手寫的契約內容或以紙條黏貼的契約內容均為被上訴 人人員製作、填寫或黏貼。被上訴人同時興建銷售四戶房地 ，除京都B棟出賣予上訴人外，另外三棟京都A棟買受人鄧淑 珍、東京A棟買受人陳玉華、東京B棟買受人陳家慶與被上訴 人所簽訂的買賣契約書格式內容均相近，另三棟房屋買賣契 約第7條第2項有關違約金的約定，原打字版均為萬分之二， 另以手寫修改「二」為「五」，各該修改部分也均未經買賣 雙方蓋章，上訴人簽約時並不知兩造之契約書記載不同。 ㈣原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），上 訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：⒈原判決不利於 上訴人之部分廢棄。⒉廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回；對於被上訴人之附帶上訴則聲明：附 帶上訴駁回。 四、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整 理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如 下： ㈠兩造不爭執事項： ⒈上訴人於97年4月20日，以840萬元，向訴外人江堃揚購○ ○○區○○段○○○○○○○○○號土地，即「京都」編號B棟 壹戶之土地，並以360萬元向被上訴人購買其上之房屋（ 下稱系爭房屋）。 ⒉其後兩造因房屋建築之瑕疵，先於98年6月29日成立補充 約定書，約定因被上訴人之房屋結構瑕疵減少價金238萬 元，並由分期給付之價款中扣除之，其後上訴人又以被上 訴人有履約遲延及其他房屋瑕疵等21點問題為由，向臺南 縣政府請求消費爭議調解，案經兩造於99年4月9日就其中 問題除1、6點以外，達成調解，其中被告未付之房地價款 共330萬元再減價12萬元，其中5萬元保留為原告取得房屋 周圍圍牆雜照後給付，扣除追減款54萬元後，餘款259萬 元中，保留50萬元於訴訟解決1、6點問題後增減給付，該 調解並經本院於99年4月26日核定在案。 ⒊上訴人於97年11月5日最後一次變更水、電圖設計。 ⒋系爭房屋之預定開工日為97年6月30日，被上訴人於97年9 月11日取得建造執照，並於98年10月29日取得建築主管機 關核發使用執照，再於99年1月14日完成所有權移轉登記 。 ⒌依系爭房屋契約第7條約定，本件工程之開工日原為97年6 月30日，被上訴人實際開工日為97年9月23日，經計算上 開遲延開工期間為84日。並以97年6月30日上訴人已繳價 款190萬元為計算基準。 ⒍系爭房屋預定開工日後完工前歷經下列颱風： ⑴卡玫基颱風於97年7月17日侵台，臺南市南化鄉、龍崎 鄉於97年7月18日下午停班停課。 ⑵鳳凰颱風於97年7月28日侵台，縣市合併前之原臺南縣 、市均於97年7月28日停班停課。 ⑶辛樂克颱風，經中央氣象局發佈自97年9月12日5時30分 起至97年9月15日20分30日止之陸上颱風警報。縣市合 併前之原臺南縣、市均於97年9月13日、97年9月14日達 停班停課標準。 ⑷蓮花颱風，經中央氣象局發佈自98年6月20日23時30分 起至98年6月22日8時30分止之陸上颱風警報。縣市合併 前之原臺南縣、市均未停班停課。 ⑸莫拉克颱風，經中央氣象局發佈自98年8月6日8時30分 起至98年8月10日5時30分止之陸上颱風警報。縣市合併 前之原臺南縣、市均於98年8月7日停班停課，於98年8 月8日、98年8月9日達停班停課標準；另，原臺南縣於 98年8月10日停止上課，而原臺南市於98年8月10日淹水 戶不上班不上課。 ⒎上訴人於98年9月18日已繳納之房屋及土地總價款為5,720 ,000元，兩造同意以此為遲延完工金額之計算基準。 ⒏本院101年11月8日當庭勘驗之結果如下： ⑴被上訴人即附帶上訴人法定代理人庭呈之房屋預定買賣 契約書第7條第2項關於遲延利息部分，契約打字記載為 萬分之二，沒有更改過。 ⑵本院調取99年度訴字第1185號民事卷所附上訴人訴訟代 理人於該案庭呈之房屋預定買賣契約書第7條第2項關於 遲延利息部分，原契約打字部分為萬分之二，另有以黑 色筆將「二」更改為「五」，此更改部分沒有簽約當事 人用印。 ⒐兩造就本院99年度訴字第1185號損害賠償事件民事卷宗10 0年6月13日言詞辯論、勘驗筆錄、所附證物契約書原本均 無意見。 ㈡兩造爭執要點： ⒈系爭房屋契約第7條第2項約定之遲延利息計算究為已繳房 地價款之萬分之5？抑或為萬分之2？ ⒉被上訴人興建系爭房屋之三樓陽台樑柱是否有問題？如有 ，其應減少價金為若干？ ⒊上訴人得請求被上訴人遲延開工之利息（違約金）為若干 ？ ⒋上訴人得請求被上訴人遲延完工之利息（違約金）為若干 ？ ⒌被上訴人有無遲延交屋？如有，則上訴人得請求遲延交屋 之利息（違約金）為若干？ ⒍被上訴人請求上訴人給付保留款50萬元，是否有理由？ 五、本院得心證之理由： ㈠系爭房屋契約第7條第2項約定之遲延利息計算究為已繳房地 價款之萬分之5？抑或為萬分之2？ 經查： ⒈本件兩造簽立之系爭房屋契約為一式二份，由買賣雙方各 執乙份為憑，此為系爭房屋契約第19條所明訂，且兩造嗣 亦均提出契約正本供法院核對，足認兩造確均執有契約正 本無誤。 ⒉依兩造所提出之系爭房屋契約書唯一差異即在第7條第2項 約定之遲延利息部分，上訴人提出者記載為按已繳房地價 款之萬分之「五」計算，反之，被上訴人提出者記載為按 已繳房地價款之萬分之「二」計算，經本院101年11月8日 當庭勘驗結果：「一、被上訴人即附帶上訴人法定代理人 庭呈之房屋預定賣契約書第7條第2項關於遲延利息部分， 契約打字記載為萬分之2，沒有更改過。二、本院調取99 年度訴字第1185號民事卷所附上訴人訴訟代理人於該案庭 呈之房屋預定買賣契約書第7條第2項關於遲延利息部分， 原契約打字部分為萬分之2，另有以黑色筆將『二』更改 為『五』，此更改部分沒有簽約當事人用印。」（見本院 卷第124頁背面），此為兩造所不爭執（見不爭執事項第8 點），復有兩造提出之契約正本可稽，堪信為真實。 ⒊再觀兩造所提契約正本均係電腦打字為主，其餘手寫或以 字條黏貼或修改增刪處均蓋有兩造之印文，足認兩造就打 字之契約內容如欲修改時，均會蓋上兩造當事人印文以示 確認無誤，而上訴人持有之系爭房屋契約第7條第2項遲延 利息原契約打字記載為萬分之「二」，其經塗改為萬分之 「五」，竟未見任何印文，此與兩造契約正本如有修改處 應均會蓋上兩造當事人印文以示確認無誤之意（如上所述 ），明顯有違，況如兩造確有將原契約打字內容修改之合 意，焉會僅修改上訴人所持有之該份契約正本，而未一併 修改被上訴人所持有之契約正本，凡此均有違經驗法則， 堪認應以被上訴人所持有契約打字記載為萬分之「二」， 未經修改之契約正本為真實，至於上訴人所提出另有以黑 色筆將萬分之「二」更改為「五」之版本，並無足證明確 係經兩造合意所為之更改，其內容並無足採。 ⒋上訴人雖另提出訴外人鄧淑珍、陳玉華、陳家慶與被上訴 人所簽訂之房屋預定買賣契約書為證，以訴外人鄧淑珍、 陳玉華、陳家慶之房屋預定買賣契約書第7條第2項均載明 遲延利息為萬分之5為由，主張兩造間系爭房屋契約就遲 延利息部分之約定亦為萬分之5云云，惟訴外人鄧淑珍、 陳玉華、陳家慶之房屋預定買賣契約書為訴外人鄧淑珍、 陳玉華、陳家慶分別與被上訴人所達成之合意，與系爭房 屋買賣契約本即無涉，且訴外人鄧淑珍、陳玉華、陳家慶 與被上訴人簽立之房屋預定買賣契約書內容多數照原打字 內容，而甚少修改者，此亦與兩造所簽立之系爭房屋契約 內容有多所修改或以字條黏貼等，有甚多不同之處，故縱 為同一建案，惟建商與各購買之客戶簽約之條件未必即相 同，尚難以他人之契約書推定系爭房屋契約亦為相同之約 定。 ⒌上訴人復未提出其他證據以證明兩造就系爭房屋契約曾合 意約定遲延利息為萬分之5，是以，上訴人主張系爭房屋 契約第7條第2項約定之遲延利息為已繳房地價款之萬分之 5，尚難採信，系爭房屋契約第7條第2項約定之遲延利息 計算為已繳房地價款之萬分之2堪可認定。 ㈡被上訴人興建系爭房屋之三樓陽台樑柱是否有問題？如有， 其應減少價金為若干？ 上訴人主張被上訴人未依設計平面圖施作三樓陽台女兒牆支 撐柱，嗣後被上訴人雖補作，但補作之支撐柱無原設計之強 度，致系爭房屋結構受損云云，既為被上訴人所否認，依民 事訴訟法第277條之規定，自應由上訴人就此有利於己之事 項負舉證之責。按系爭房屋契約特約事項第2條約定：「本 公司為維護整體建築物美觀，保有各項立面、外型形式、建 材、顏色及庭園景觀之修正權」（見本院卷第53頁），查三 樓陽台女兒牆支撐柱為系爭房屋之外型形式，被上訴人依前 開約定本保有修正之權利，且三樓陽台女兒牆原來設計非延 伸二樓結構支撐之樑柱，並無結構支撐之作用。再依臺灣省 結構工程技師公會100年6月9日臺省結技鑑字第2057號鑑定 報告書所載：「十一、鑑定結果：…6、依據上述，三樓陽 臺中間柱雖於施工時未做與女兒牆同高度（露柱頭），不符 合三樓建築圖附件八（P32），但也並無影響原設計之結構 行為。故於後來補做該柱與女兒牆同高度（露柱頭），亦不 影響原設計之結構行為。」等語，亦難認被上訴人興建系爭 房屋之三樓陽台樑柱有影響系爭房屋之結構，上訴人復未提 出其他證據以證明前開主張，是以，上訴人主張被上訴人未 施作三樓陽臺女兒牆支撐柱致系爭房屋結構受損，委無所據 。 ㈢上訴人得請求被上訴人遲延開工之利息（違約金）為若干？ 上訴人主張依系爭房屋契約第7條第1款之約定，本件工程應 於97年6月30日前開工，被上訴人遲至97年9月23日開工，應 給付上訴人遲延開工利息云云，被上訴人則辯稱上訴人多次 變更室內格局致本件工程開工日延後等語，故首應審究者為 上訴人變更設計或增加室內裝修工程是否影響本件工程之開 工日，析述如下： ⒈觀諸系爭房屋契約第8條第1項略以：「買方若有要求室內 隔局變更時，一律於買賣雙方簽約45日內為限定期限，並 於賣方所提供之工程變更上簽認為準，如賣方以口頭或電 話提出申請辦理者，對賣方不生效力，且此項變更申請以 一次為限。…」等語，可知上訴人變更室內隔局應於系爭 房屋契約簽約之45日內為限，且僅可申請1次。被上訴人 雖主張上訴人於97年6月21日後曾多次修改系爭房屋之室 內裝修工程，惟上訴人可變更室內隔局之最後期限為97年 6月3日為被上訴人所自承，被上訴人於97年6月3日之後得 拒絕竟不拒絕而仍接受上訴人變更室內隔局，且不僅變更 一次，進而影響本件工程之開工日，此結果為被上訴人自 己所導致，自應由被上訴人負責，而不得適用系爭房屋契 約第7條第1項第2款有關扣除完工期間之約定。 ⒉再依證人即系爭建案之建築師蘇振銘於本院另案99年度訴 字第1185號損害賠償事件100年7月25日言詞辯論期日證述 ：「（問：若整個建案一起申請建築執照，就客製化建案 ，假設某一戶之設計圖已經完成，但是還有其他戶之設計 圖尚未完成，是否等到所有設計圖都完成才一起提出申請 ？）本案情形我已經不記得了，通常情形假設有一批房屋 要送照，在尚未申請建築執照之前，這時有其中一戶要變 更，建設公司有時為了趕進度，不一定會等到設計圖完全 確認之後才申請建築執照，可能大約完成八、九成草案設 計圖就會先提出申請建照，以利銷售。在預售屋的情形， 有可能尚未有人購買就申請建築執照」等語，及證人即系 爭建案之規劃設計者賴淑鶯於同案同日證稱：「（問：《 提示卷102-103頁97年6月21日平面圖》有無看過這二份平 面圖？）第一張平面圖有看過，第二張沒有看過，第一張 平面圖有部分寫廚具要追加，這部分與申請建築執照之設 計圖沒有關係，第二張幾乎都是水電圖的部分，與我們申 請建築執照的設計圖沒有關係，申請建築執照不需要送水 電圖。」、「（問：《提示卷104頁97年7月21日平面圖》 這張平面圖跟京都建案申請建照設計圖有無關係？）這張 不是我們的設計圖，這是屬於墨線圖，是建商做廣告行銷 用，我們申請建照不需要這張圖。」、「（問：卷104頁 平面圖是否屬於水電圖？）屬於配電之部分，但水電圖不 在我們受委託設計的範圍內。」、「（問：妳在製作京都 建案執照設計圖過程中，有無參考過此份資料作變更？） 沒有。」、「（問：《提示卷105頁-117頁》有無看過這 幾張平面圖？）沒有看過。這些都是水電圖及電信圖，我 確定我都沒有看過。水電圖及電信圖不是申請建築執照要 提出來的設計圖，我剛剛看的所有圖面，都是申請建築執 照不需要提出的，申請建照時不需要完成水電及電信圖之 設計圖，水電是建築執照核發後施工期間，由建築公司另 外向電力公司、自來水公司申請。」、「（問：《提示卷 29-33頁》有無看過這幾張平面圖？）有，這是屬於窗戶 尺寸變更，是提供給我們作修改之資料。」、「（問：修 改窗戶尺寸所需要工作天為幾天？）完成變更之平面圖大 概需要二、三個工作天，因為窗戶尺寸的修改屬於設計變 更，須要向建管課申請變更設計，送件到核准下來的時間 不一定，通常需要一個月至一個半月，但窗戶尺寸變更不 會影響建築物安全結構，現場還是可以變更施工。」等語 （見原審卷㈡第75-80頁），可知變更水電圖、電信圖與 申請建照之設計圖無涉，且變更窗戶尺寸，就現場施工亦 無影響，則上訴人縱變更多次室內隔局，亦不影響本件工 程之開工。被上訴人辯稱上訴人多次變更室內隔局致本件 工程開工日延後，委無理由。是以，上訴人依系爭房屋契 約請求被上訴人給付遲延開工之利息為有所據。 ⒊又依系爭房屋契約第7條第1項約定，本件工程之開工日原 為97年6月30日，被上訴人實際開工日為97年9月23日，經 計算上開遲延開工期間為84日，並以97年6月30日上訴人 已繳納價款190萬元為計算基準，此為兩造所不爭執（見 不爭執事項第5點），而系爭房屋契約第7條第2項約定被 上訴人逾期未開工者，每逾1日應按已繳房地價款萬分之2 計算遲延利息予上訴人，已如前述，是以，上訴人得請求 被上訴人給付遲延開工利息31,920元【計算式：190萬元 ×2/10000×84＝31,920元】，逾此範圍之請求，即屬無 據。 ㈣被上訴人有無遲延交屋？如有，則上訴人得請求遲延交屋之 利息（違約金）為若干？ 上訴人主張依系爭房屋契約約定，本件工程應於97年6月30 日前開工，自開工日起算360個日曆天即98年6月25日為約定 之完工日，今被上訴人遲至98年10月28日始完工，遲誤完工 日數125日，應給付遲延完工利息云云，被上訴人則主張應 自實際開工日97年9月23日起算360個日曆天，以98年9月18 日為應完工日，再扣除受颱風影響無法施工之5日，共計遲 延完工36日等語，是應先就本件工程之應完工日應自何日起 算予以審究： ⒈上訴人雖主張系爭房屋契約明確記載系爭房屋之應開工日 為97年6月30日，應完工日為98年6月25日，故本件工程之 應完工日為98年6月25日云云，惟依系爭房屋契約第7條所 載：「一、本預售屋之建築工程應在97年6月30日之前開 工，自開工日起算360個日曆天以前完成主建物附屬建物 及使用執照所定之必要設施，並以建築主管機關核發使用 執照日為完工日，但有下列情事之一者，其期間不計入前 開天數：⑴買方未依規定付款其交付本契約所載之各期房 地價款及遲延利息或其他應由買方負擔之稅費，其遲延期 間。⑵買方未依第八條第一項規定期限內要求變更設計或 增加室內裝修工程，致影響工程之進度時，其影響期間。 ⑶因天災地變等人力不可抗力之事由，致賣方不能施工者 ，其停工期間。⑷因政府法令變更或其他非可歸責於賣方 之事由發生時，其影響期間。⑸本預售屋外水、外電、電 信、瓦斯等配備及埋設工程，其接通日期悉依各該公用事 業單位之作業和程式而定，不受本條完工期限之約束。二 、賣方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳 房地價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍 未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第十七條違約 之處罰規定處理。」等語，堪認系爭房屋契約並未載明確 切之完工日，僅言明自開工日起算之360個日曆天為完工 日，則本件工程仍應以實際開工日97年9月23日起算360個 日曆天即98年9月18日始為應完工日，而非自原訂之開工 日97年6月30日起算360日，否則契約相關之各種違約處罰 計算日數將有重疊，且亦與契約文義解釋不符，上訴人主 張之遲延完工日數為125日云云，並不可採，是本件工程 之應完工日為98年9月18日。 ⒉查自本件工程實際開工日97年9月23日起至應完工日98年9 月18日止，期間有蓮花颱風、莫拉克颱風，共5日無法施 工，為兩造所不爭執（見本院卷第176頁），故被上訴人 自得依系爭房屋契約第7條第2項主張扣除工期5日。 ⒊本件工程應完工日為98年9月18日，而被上訴人實際領得 使用執照日為98年10月29日，則被上訴人遲延完工共計41 日，又被上訴人得主張扣除5日工期，已如前述，故本件 被上訴人遲延完工36日，又有關遲延完工利息以上訴人於 98年9月18日已繳納之價款5,720,000元為計算基準，亦為 兩造所不爭執，是以上訴人得請求遲延完工利息41,184元 【計算式：5,720,000元×2/10000×36＝41,184】，逾此 範圍之請求，即屬無據。 ㈤上訴人請求被上訴人給付遲延交屋利息314,600元部分： 上訴人主張依系爭房屋契約第7條第1項約定被上訴人應於98 年9月25日辦畢土地、房屋所有權移轉登記，但被上訴人遲 至99年1月14日始交屋予上訴人，遲延交屋110日，應給付遲 延交屋利息314,600元云云，被上訴人則抗辯其未遲延交屋 等語，查系爭房屋契約並未載明明確之交屋日期，另按系爭 房屋契約第10條第1項約定：「房屋產權之移轉，應於使用 執照核發後三個月辦理所有權移轉登記完畢。每逾一日應按 已繳房地價款依萬分之五計算遲延利息予買方。」，被上訴 人於98年10月29日實際取得使用執照，依前開約定，被上訴 人應於99年1月28日前辦理系爭房屋所有權移轉登記完畢， 今被上訴人於99年1月14日完成所有權移轉登記，堪認被上 訴人並未遲延交屋，上訴人主張遲延交屋110日，同前㈣⒈ 所述，有重疊計算及不符契約文義解釋情形，是以，上訴人 主張被上訴人應給付交屋遲延之違約金，不應准許。 ㈥被上訴人請求上訴人給付保留款50萬元，是否有理由？ ⒈查上訴人曾以被上訴人有履約遲延及其他房屋瑕疵等21點 問題為由，向改制前之臺南縣政府請求消費爭議調解，案 經兩造於99年4月9日就其中問題除1、6點以外，達成調解 ，其中被告未付之房地價款共330萬元再減價12萬元，其 中5萬元保留為原告取得房屋周圍圍牆雜項執照後給付， 扣除追減款54萬元後，餘款259萬元中，保留50萬元於訴 訟解決1、6點問題後增減給付，該調解並經本院於99年4 月26日核定在案，為兩造所不爭。前開問題第1點涉樓梯 陽台樑柱、第6點則涉遲延開工及交屋利息，樓梯陽台樑 柱與遲延開工、交屋利息已於本案解決，被上訴人自得依 系爭房屋契約及臺南縣政府99年4月9日消費爭議調解委員 會調解書請求上訴人給付剩餘之保留款。 ⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質 不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法 第334條第1項定有明文。上訴人得請求開工遲延違約金31 ,920元及完工遲延違約金41,184元，已如前述，該部分上 訴人依前揭規定行使抵銷權並無返還義務，抵銷後被上訴 人尚可請求保留款426,896元【計算式：500,000－31,920 －41,184＝426,896】，逾此範圍之請求，即屬無據。 六、綜上所述，被上訴人本於系爭房屋契約及99年4月9日調解筆 錄，請求被上訴人給付426,896元，及自起訴狀送達翌日即 99年7月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 ，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，為無理由，不 應准許。從而，原審就上開應予准許部分所為被上訴人敗訴 之判決（即命上訴人再給付71,526元本息部分，計算式為： 426,896－355,370＝71,526），尚有未洽，被上訴人之附帶 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，應予准許；至就上開應予准許部分，原審所為上訴人敗訴 之判決，及上開不應准許部分，原審所為被上訴人敗訴之判 決，均核無違誤，上訴人之上訴意旨及被上訴人之附帶上訴 意旨分別指摘原判決此部分為不當，各求予廢棄改判，均為 無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由；附帶上訴為一部有理由，一 部無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項 、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 16 日 民事第一庭 審判長法 官 蔡孟珊 法 官 童來好 法 官 黃瑪玲 正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 102 年 8 月 16 日 書記官 邱子萍