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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第442號 原　　　告　葉秋蘭 訴訟代理人　張文嘉律師 被　　　告　劉金科 　　　　　　劉進安 上二人共同 訴訟代理人　蘇文斌律師 複 代 理人　簡涵茹律師 上列當事人間請求給付土地仲介費等事件，經本院於民國102年4 月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用新臺幣壹萬柒仟捌佰叁拾元由原告負擔。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告於 訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意 變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定 有明文。查原告起訴時乃聲明：被告應給付原告葉秋蘭及林 覺偉1,691,406元，以及另給付林覺偉300,000元。嗣於民國 101年7月9日言詞辯論時，原告撤回林覺偉部分，並將聲明 更正為⒈被告應連帶給付原告1,691,406元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。⒉願供擔保請准宣告假執行。被告就原告撤回原告林覺偉 部分表示同意（見本院卷第80頁），並就聲明變更部分無異 議，而為本案言詞辯論，揆諸前揭規定意旨，自應准許，合 先敘明。 二、原告起訴主張： ㈠因原告之居間穿梭，被告二人代表全部地主於100年7月15日 在訴外人力漢投資股份有限公司（下稱力漢公司）的辦公室 將坐落在臺南市○區○○段地號521、521-16、521-17、521 -18、521-19、521-20、521-22、521-23號等8筆土地（下稱 系爭土地）出賣於訴外人力漢公司、漢天富投資股份有限公 司（下稱漢天富公司）、林淑慧等人，被告劉金科並在訂金 單（下稱系爭訂金單）上簽名及收取定金新臺幣（下同）50 0萬元支票，依法律規定，該等土地買賣契約業已成立（下 稱系爭買賣契約），原告自得依法請求居間報酬。本件土地 之仲介為一般民間之仲介行為，雙方並無簽訂合約，惟依一 般世俗之約定，彼此皆有默契，買賣雙方已有口頭之承諾。 依內政部之「不動產委託銷售契約書簽約注意事項」之第四 條，服務報酬之規定，應為實際成交價金百分之六或一個半 月之租金。故依慣例，本件原告得請求之居間報酬為買賣總 價之百分之一，即得請求1,691,406元，但被告二人卻一地 兩賣而拒付土地仲介費用，已導致原告之損失，原告業已以 存證信函請求清償，卻屢催無效，爰提起本件訴訟。 ㈡並聲明： ⒈被告應連帶給付原告1,691,406元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。 ㈢對被告抗辯所為之陳述： ⒈兩造間有仲介費百分之一之約定： ⑴原告從事土地仲介行業已約20年，因是個人介紹土地買 賣，故與仲介公司不同，從未使用制式書面仲介契約， 均以口頭與委託人達成約定，仲介費最低百分之一，此 為民間行情。 ⑵原告與被告劉金科是鄰居，劉金科知道原告以土地仲介 為業，原告知道劉金科為成大退休教授，故原告受劉金 安委託時，一如往常僅以口頭作成約定若成交仲介費為 成交價1%，原告未想到必須簽訂書面契約，才有保障。 被告劉進安也是地主之一，買賣協商時，都是由被告二 人負責，且賣方地主是由原告負責介紹。居間介紹費用 於簽立訂金單前已有約定，是跟被告劉金科約定，他有 問仲介費多少，原告說百分之一，他說可以。支付仲介 費用之事，有跟被告二人提過，因為都是他們二人決定 。因為原告只有接洽十名共有人中之被告二人，其他共 有人沒有接觸，所以居間關係存在於被告二人之間。 ⒉系爭買賣契約已成立： ⑴其他地主同意被告劉金科出售土地： ①原告、原告丈夫、原告女婿林覺偉第一次與地主劉金 科、劉進安、劉金龍、劉金福、劉進發、劉進旺、劉 進忠、劉進東等8人在力漢公司洽談土地買賣，是在 100年7月15日以前約一星期左右，當時到場地主均同 意台南市○區○○段○○○號等6筆建地以每坪11萬元售 出，但521-20、521-22號等2筆路地卻要求力漢公司 以1,000萬元購入，因力漢公司不同意以1,000萬元購 入路地，以致未能成交，至100年7月15日原告、原告 丈夫、原告女婿林覺偉及地主劉金科、劉進安、劉金 龍、劉金福、劉進發、劉進旺、劉進忠、劉進東等人 再度於力漢公司洽談，到場8名地主及力漢公司均同 意521號等建地每坪以11萬元成交，521-20、521-22 號等2筆路地共325.19坪以總價200萬元成交，雖地主 劉進祥與劉美麗2人未到場，但該2人持分甚小，均僅 15195分之400，且事前均已表示按照大多數人決定進 行，已有授權被告劉金科處理，被告劉金科因而公開 表示就這麼決定，有事其負責，故在場所有人當時均 認買賣已經成交。 ②被告抗辯100年7月15日僅劉金科與其他兩位共有人到 場，目的是欲收集買方資訊，回去後仍須透過共有人 會議討論方能成立，與事實完全不符，當日除劉進祥 ，劉美麗二位地主外，其他地主均有到場，且均同意 系爭訂金單第3條以外其他買賣條件。 ③若100年7月15日在力漢公司會議室商談土地買賣時沒 有達成共識，則力漢公司當不可能開立500萬元支票 予劉金科，劉金科亦絕不會在訂金單上簽名及收取 500萬元支票，故依經驗法則推斷，當時買賣雙方就 土地交易應已有達成共識，始合乎常理。 ④劉金科後來於100年7月18日委請被告劉進安將500萬 元支票退還力漢公司總經理郭勝璋，但遭郭勝璋拒絕 ，實足以證明100年7月15日時已達成買賣，故力漢公 司拒絕賣方退還訂金。 ⑤100年7月15日在力漢公司洽商買賣時，如證人劉進忠 已明確表示不同意以訂金單所載價格出售土地，則依 常理，劉金科即不可能代表全體地主在訂金單簽名及 收下500萬元訂金支票，故證人劉進忠所言顯與事實 不符。 ⑥地主後來係將土地賣予日東昇建設興業有限公司（下 稱日東昇公司），而依劉進忠所述，與日東昇公司接 洽及簽約時其均未在場，足見多數地主均是委託其中 一、二名地主處理土地買賣事宜，尤其劉金科為地主 中輩分最高、學識最豐富（成大退休教授）、持分最 多，故劉金科係受其他地主委託有權於買賣文件簽名 ，其於訂金單上簽名及收取500萬元訂金，實具效力 。 ⑦上開土地嗣後出賣予第三人之買賣契約，地主方面僅 有劉金發一人簽名，此與訂金單地主方面僅有劉金科 一人簽名，二者相同，而由劉金發係得其他地主全體 授權與日東昇公司簽訂土地買賣契約，實可知劉金科 亦係得其他全體地主同意向力漢公司收取訂金及於訂 金單簽名。 ⑧由證人張育彰證稱：「（沒有到場的人何人攜帶他們 的印章來蓋？）大部分是劉進發。」可知簽訂土地買 賣契約時，地主方面有部分未到場，此與劉金科收受 訂金及於訂金單簽名時，亦有部分地主未到場，二者 相同，而劉金發於部分地主未到場下有權簽訂土地買 賣契約，則顯可見劉金科於部分地主未到場下當有權 收取訂金及於訂金單簽名。 ⑨如其他全體地主未同意劉金科收取訂金及出售土地， 依常理力漢公司實不會支付訂金予劉金科；又如劉金 科雖同意出售土地，但有部分地主不同意或尚未決定 出售土地，則劉金科應係向其他不同意或尚未決定之 地主鼓吹出售土地，而非向力漢公司收取訂金，蓋其 他地主如不同意出售，劉金科最後仍須返還訂金，則 收取訂金實徒增困擾而無意義，故認劉金科係得其他 全體地主授權而自力漢公司收取訂金，實較合乎常理 。 ⑩由劉金科身為學者及教授，但經本院傳喚仍不到庭， 實可知其有苦衷。其身為學者教授到庭應不會說謊話 ，然不說謊話將導致敗訴而必須賠償，於是乾脆不到 庭，既不須勉強說謊，亦不必說出實話。依常情其如 心胸坦蕩，光明磊落，理應自動到庭將收取訂金時有 何位地主不同意或尚未決定出售土地等實情說明清楚 ，而非以不到庭方式使事情模糊不清，由此實可知劉 金科身為收取訂金及在訂金單簽名之人，事後面對核 心問題時，卻採取迴避態度，不敢正面以對，實可見 其收取訂金及於訂金單簽名時，其他地主全體均已同 意出售土地，與劉金發單獨於土地買賣契約簽名之情 形相同 ⑵當天力漢公司所付500萬元支票（發票人為林淑惠，發 票日為100年7月15日，受款人為劉金科，下稱系爭支票 ）是定金而非斡旋金。 ①當時力漢公司總經理郭勝璋全程在場，系爭支票發票 人林淑慧沒有在場。可能是力漢公司稅務上考量，故 交付林淑慧私人支票作為訂金，系爭支票是當天當場 開立的。 ②力漢公司與在場地主同意以前述條件買賣土地後，由 於力漢公司必需支付500萬元定金予地主，乃由員工 吳惠寧自電腦之公司檔案中下載「訂金單」，經修改 地號等買賣條件，但忘記刪除的第三點不是約定的內 容，再交予被告劉金科簽名，以證明收受500萬元定 金。訂金單上買方中之林淑惠是力漢公司負責人，漢 天富公司與力漢公司是同一家公司。因為被告劉金科 持分最多，且是長輩，又是成功大學退休教授，所以 到場其他共有人推由被告劉金科在系爭訂金單上簽名 。系爭訂金單第3條雖記載「本件土地出賣若有部分 地主不同意出售，屆時買賣不成立」，惟上述條件對 於當日雙方實際之買賣並不適用，故被告事後不能以 部分地主不同意為藉口主張買賣不成立。 ③被告抗辯所收受500萬元為斡旋金而非定金，此與被 告劉進安係在系爭「訂金單」上簽名，顯然不符，足 證500萬元確為定金。 ④100年7月15日被告劉金科係在訂金單而非斡旋單簽名 ，且該訂金單明載：「茲收到林淑慧、力漢投資股份 有限公司、漢天富投資股份有限公司所付新台幣伍佰 萬元正之訂金購買下列土地」，實可證明當時劉金科 所收受500萬元為訂金而非斡旋金。 ⑤斡旋金係由委託人付給仲介，則收取斡旋金者為仲介 ，而被告並非仲介，故被告辯稱其所收取500萬元支 票係斡旋金而非定金，顯不可採。 ⑥出賣人如為委託人，則應支付斡旋金予仲介，而被告 為出賣人，故被告有可能應支付斡旋金，但絕不可能 收取斡旋金，益見被告辯稱係收取斡旋金，實不可採 。 ⑦被告既不能收取斡旋金，則其收取者實為定金。又當 時雙方就土地買賣如未達成合意，力漢公司當無須開 立500萬元定金支票，且力漢公司係向全體地主購買 土地，並非僅向被告劉金科一人購買，可知被告劉金 科係代全體地主收取500萬元定金支票，故證人郭勝 璋證稱他們都同意由被告劉金科作主，顯可採信。 ⑧被告劉金科所收取500萬元支票如非定金，則事後地 主實不可能同意賠償力漢公司100萬元，益可證明100 年7月15日力漢公司與地主就土地買賣已達成合意， 事後全體地主自知理虧而願賠償力漢公司100萬元。 ⑨訂金單之其他特約事項第3項記載：「本件土地買賣 若有部份地主不同意出售，屆時買賣不成立，且原所 付之訂金需原金返還予承買人，如出賣人反悔不依上 列條件出售時，除退還原訂金外並加罰一倍之違約金 予承買人。」其意為被告劉金科簽立訂金單時若仍有 地主尚未表明是否同意出售，而訂金單簽立後該等地 主表示不願出售，則買賣不成立；反之，如被告劉金 科簽立訂金單時，全體地主均已表明同意出售，則事 後即不得反悔不賣；可知訂金單並未賦予地主於同意 出售後又反悔不賣之權利，故本件重點實為被告劉金 科於簽立訂金單時，是否全體地主均已同意出售，亦 即被告劉金科是否得全體地主授權簽立訂金單，如答 案為肯定，事後即不得反悔不賣，反之，被告劉金科 簽立訂金單時如有地主尚未表示同意出售，於被告劉 金科簽立訂金單後仍得表示不同意出售，此實為事理 所當然。 ⑶被告劉金科收取訂金回去後，另有其他仲介報進日東昇 公司出價之信息，地主因而不顧與力漢公司之約定而毀 約。 ①本來約隔週再付款，隔了幾天，被告劉金科就說不賣 了，後來另外以高出原價1,500萬元轉賣給日東昇公 司並完成過戶。 ②被告雖不否認土地已經賣給他人，但賣的時間很重要 ，若收了力漢公司的訂金後又馬上出售給日東昇公司 ，顯然被告違約。 ③被告尚未向力漢公司表示要退還資料及不願意出售之 前，就有與日東昇公司接洽。 三、被告則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯： ㈠按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告定約之機會， 或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。民法第565條定有 明文。林淑慧、力漢公司、漢天富公司等欲購買被告家族所 有之土地，爰透過原告介紹與被告劉金科接觸。惟原告主張 其成功為被告進行土地居間，而向被告請求1%之居間報酬， 然至今仍未見原告就兩造間居間契約書面，及居間契約報酬 約定、給付期間等事項，有所舉證，原告空口主張與被告成 立居間契約，且約定給付土地價格之1%為居間報酬，實不可 採。 ㈡按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報 酬。契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請 求報酬。民法第568條定有明文。換言之，居間人必須於契 約成立時，方有請求報酬之權利。縱本院認兩造有居間契約 存在，然被告與買方（即林淑慧、力漢公司、漢天富公司） 間之買賣契約未成立，原告無請求居間報酬之權利。 ㈢被告劉金科並未獲土地共有人授權簽訂土地買賣契約： ⒈買方欲購買被告家族所有之土地，爰透過原告介紹與被告 劉金科接觸。買方於100年7月15日將開價告知被告劉金科 及在場其他兩位共有人，惟被告劉金科與在場其他兩位共 有人僅係負責收集買方提供資訊，仍須透過共有人會議討 論方能做成決定，故被告劉金科即表示須回家與其他共有 人討論，無法單獨做決定。然因買方認為系爭土地深具開 發價值亟欲購買，為免他公司以同樣價格捷足先登，便遊 說被告劉金科簽訂系爭訂金單，如賣方同意系爭訂金單所 示價格出售，則契約即為成立，反之，倘賣方不同意以系 爭訂金單所示價格出售，契約即不成立。 ⒉100年7月15日當天僅有三位地主到場即劉金科、劉進安、 劉進忠，其餘地主並未到場。劉進旺於大陸出差，有護照 及台胞證資料可稽；劉進東則於公司上班，有台灣國際造 船股份有限公司員工上下班明細表可參，顯見，原告所稱 有八位地主到場、劉金科當場表示可以負責等語，均不實 在，100年7月15日當天劉金科僅是以個人名義受託與其他 地主協調，根本非已簽訂買賣契約，否則，以買方經營營 建多年經驗、本件買賣價金如此之高、原告又為有經驗之 土地仲介，怎會不要求全體在場土地所有權人簽名？系爭 支票亦非以全體共有人為受款人？甚或系爭訂金單內定有 「若有部分地主不同意出售，屆時買賣契約不成立」等條 款？顯見，系爭訂金單僅係委託劉金科個人協調其他共有 人是否同意上開條件出售土地，並非劉金科代理全體共有 人簽名同意甚明。 ⒊力漢公司經營已經多年，經驗豐富，若有八名共有人在場 ，不可能沒有要求在場地主全部簽名，且還訂定第三點斡 旋金條款，原告所述不符常理。 ⒋證人郭勝璋為力漢公司總經理，與力漢公司利害相同，本 件訂金單是由郭勝璋所提供，力漢公司嫻熟買賣土地之情 ，自應以文字記載為主。 ⒌證人劉進忠101年11月23日審理時證稱：「（問：當天在 場的地主有哪些人？）只有被告劉金科、被告劉進安跟我 三人，其他地主都沒有去。」、「（問：100年7月間你所 稱在力漢公司會議室談土地價格的事情，之前你與其他地 主就土地要賣給何人或賣多少價格，有吳先經過討論或達 成共識？）沒有，我只有聽我哥哥劉進發說那天去是要去 講賣地的事情，他說他沒有時間，所以叫我去聽。」、「 （問：上開訂金單是現場才看過或是之前就有看過？）之 前我沒有看過這張，是到現場才看到」、「（問：你是否 知道這張訂金單是何人拿出來的？）是力漢建設公司的人 拿出來的」、「（問：這張訂金單為何沒有由出席的地主 都簽名在上面？）我記得當初地主打部分沒有共識，要回 去商量後才簽，因為對買主的金額不滿意，仲介也就是原 告業邱蘭在現場幫忙說服被告劉金科，本來我們要走了， 原告說服被告劉金科之後，原告與力漢公司的人叫被告劉 金科先簽，被告劉金科說看了第三點有但書，可以以其他 地主不同意始買賣不成立，所以他就簽了這張訂金單」、 「（問：為何你與被告劉進安都沒有簽？）因為我們都對 價格不同意」等語。另證人郭勝璋102年1月2日審理時證 稱：「（問：定金單是先打好或是賣方出具的？）是我們 公司代書現場打的，在列印出來給賣方簽名」、「（問： 你做關於土地買賣經驗多久？）十幾年，有買過很多次土 地」、「（問：是否了解土地法有34條之1之規定？）我 了解」等語可知，上開訂金單係由力漢公司即買方所提供 ，自當係因上開買賣仍須由其他共有人議決，方會簽署附 任意毀約權之定金單，否則，以證人郭勝璋十多年買賣土 地建築經驗，公司內並設有專業代書，怎可能於條件談妥 且如郭勝璋所稱大多數地主都來了，而不讓他們依土地法 第34條之1規定使同意之共有人簽名直接出售，而僅由被 告劉金科簽名，即知證人劉進忠及被告所述實在，原告實 無請求之權利。雖證人郭勝璋稱在場幾乎所有共有人全到 、訂金單特約條款係因疏失誤載，然而依被告提出之相關 證明以及證人劉進忠之證述，足證郭勝璋所述不實，且上 開買賣價金高達一億六千萬，郭勝璋竟表示完全未看契約 內容，確與其存證信函及另案起訴狀不符，此部分所述顯 非實在。 ㈣系爭訂金單僅為簽收斡旋金之證明，並非買賣契約： ⒈系爭訂金單所交付之五百萬元支票應為斡旋金之性質，由 買方授權被告劉金科以系爭訂金單價格提交共有人會議討 論，僅於雙方同意以上開價格成交時，方有契約拘束力， 並無單方拘束賣方需以上開價格出售之義務，顯非定金之 性質，此可由系爭訂金單第3點約定：「本件土地買賣若 有部分地主不同意出售，屆時買賣不成立，且原所付之訂 金需原金返還予承買人，如出賣人反悔不依上列條件出售 時，除退還原訂金外，並加罰一倍之違約金予承買人」等 語可證。 ⒉再者，力漢公司並非仲介業者，若契約中不是特別約定， 不會訂定斡旋金條款。訂金是預約性質，斡旋金是仲介過 程中，給受託人談判的空間，若受託人有辦法依照原協商 之買賣金額成立的話，斡旋金會轉為訂金，契約成立，若 買賣雙方無法同意受託人所提出之買賣金額，則契約不成 立。力漢公司沒有以系爭訂金單對共有人提起訴訟。 ⒊原告主張系爭訂金單為買賣契約，而系爭五百萬元為定金 ，然此主張有所違誤。按一般常理，土地之買賣契約因通 常金額龐大，於契約書面上對於付款方式、過戶及用印時 間等買賣細節應有所約定，且應有全體地主簽名或檢俱授 權書。然本件書面記載為「訂金單」，不僅字面上即非買 賣契約，又上開書面未對付款方式、過戶及用印時間等買 賣細節有所約定，復無全體地主簽名，原告稱系爭定金單 為買賣契約，顯與事實相悖。 ⒋系爭訂金單特約事項第3點：「…本件土地買賣若有『部 分地主』不同意出售，屆時買賣不成立…」此條款中並未 明定「部份地主」的人數，也未對不同意的標準有所訂立 ，而是給予任一共有人片面的拒絕權利，對於土地的共有 人來說選擇自由度甚高，相較於收受訂金後契約即為締結 的狀態顯有區別。 ⒌又，系爭訂金單特約事項的第3點：「本件土地買賣若有 『部分地主』不同意出售，屆時買賣不成立，且原所付之 定金需原金返還予承買人，如『出賣人』反悔不依上列條 件出售時，除退還原訂金外，並加罰一倍之違約金予承買 人」及劉金科簽名欄位註記為「收款人」而非「地主」或 「出賣人」，此等對於買賣事件當事人不同層次的稱呼即 代表有不同的身份界定。首先，本件倘真如原告所稱係簽 訂買賣契約，何以原告及買方未要求到場之地主均簽名而 僅由被告劉金科個人簽名（原告未提出被告劉金科獲其他 地主授權之證據）？又如為買賣契約，何以原告認為需負 擔給付仲介費之責者僅為被告劉進安及劉金科？實則，原 告一方面稱所簽定者為買賣契約（即指被告劉金科獲全體 授權簽訂），另一方面又認為僅被告劉金科、劉進安需為 給付仲介費負責，倘原告真認為被告劉金科係獲其他地主 授權而代為簽訂上開訂金單，何以原告非要求全體地主共 同負責，而僅係針對被告劉金科及劉進安兩人？前後主張 已然矛盾。其次，買方為購買土地建築房屋之建商，原告 自稱為專業土地仲介人員，則其等對土地法相關規定甚為 熟稔，如買方非有意給予地主任意毀約之權利，何必大費 周章簽訂訂金單並約定其他特約事項。又該其他特約事項 第3點對於「部分地主」之人數及持分均未有所限制，且 未對「不同意出售」附加任何條件，而不同意出售之法律 效果又為契約「不成立」非「不生效」，顯然係賦予各別 任一地主均有任意毀約之權，性質上即難謂該五百萬為定 金（因契約成立與否未定，呈現強烈不穩定狀態），原告 主張顯非事實。 ⒍另由原告所繕打上開訂金單其他特約事項第三點：「本件 土地買賣若有『部分地主』不同意出售，屆時買賣不成立 ，且原所付之訂金需原金返還予承買人，如『出賣人』反 悔不依上列條件出售時，除退還原訂金外，並加罰一倍之 違約金予承買人」等語觀之，被告劉金科於本訂金單之身 分既非記載為「地主」亦非「出賣人」，而係「收款人」 ，顯見被告劉金科於簽訂訂金單時，對買方而言尚非出賣 人（上開訂金單均由買方所繕打提供）。則被告劉金科主 張該訂金單屬於無名契約之斡旋金性質，即係約定由買方 給付被告劉金科五百萬元作為買賣土地斡旋金，授權被告 劉金科以訂金單所示土地買賣價格向其他共有人遊說，如 有任一地主不同意出售，則不受該買賣條件之拘束，倘共 有人會議同意上開買賣條件，則將系爭支票兌現轉換身分 成為「出賣人」，此時方受其他特約事項第三點後段之拘 束，即有所據。 ⒎且從上開其他特約事項第三點條文結構觀之，倘部分地主 不同意出售，買賣即不成立，第三點後段「如『出賣人』 反悔不依上列條件出售時，除退還原訂金外，並加罰一倍 之違約金予承買人」，前提必須買賣成立即全體共有人同 意，換言之，應於全體地主均同意出售而買賣成立後，方 成為出賣人而有第三條後段之適用，如契約已然不成立， 更遑論以出賣人拘束地主。原告將上開約款錯誤解釋，倘 依原告對條文之解釋方法，如有部分地主不同意出售，地 主不僅需返還上開票據，且因曾簽訂該訂金單而致系爭土 地永世不得出售，否則即應加罰一倍之違約金，解釋上顯 失公平，非兩造上開約款之真意，並大大限制土地發揮其 經濟效用，原告對訂金單條款之解釋方法顯然有悖常理。 ㈤土地之買賣契約因有部份共有人不同意而不成立： ⒈被告劉金科於100年7月15日（星期五）得知買方所提供之 報價後，旋即召開共有人會議，然多數共有人認為買方報 價過低，拒絕同意，被告劉金科於100年7月18日（星期一 ）即委請被告劉進安執系爭支票赴原簽訂金單處即力漢公 司處商洽郭勝璋總經理告知共有人拒絕出售土地之決定， 並欲返還系爭支票乙紙，惟遭郭勝璋總經理拒收，有劉金 科100年7月20日存證信函可稽。是以，被告已明確表示不 同意出售以及拒絕上開價金之意，被告與原告所仲介之買 方間之買賣契約自無從成立。 ⒉系爭支票目前還在被告這裡，被告想要還給力漢公司，但 力漢公司總經理郭勝璋表示，因為原告與被告之間有本件 訴訟，為免添麻煩故暫不願接受。力漢公司亦沒有表示要 被告加倍返還原訂金。被告除了願退還系爭支票給力漢公 司外，還要給力漢公司100萬元，但力漢公司不願接受。 ⒊上開土地嗣後出賣予訴外人日東昇公司事宜，係由上開土 地原共有人中之劉進發與日東昇公司接洽，可以肯定不是 與力漢公司簽立系爭訂金單之前，且被告在簽立訂金單三 天之後就有告知不出售。與日東昇公司接洽買地事宜，肯 定在告知不出售之後。 ⒋被告劉金科因為個人年事已高，不願意到法院，沒有身體 疾病。被告劉金科未到庭的部分，被告方認為其應說明之 部分，已於書狀詳述，且經當日有到證人劉進忠證述明確 ，無再說明之必要。 ⒌力漢公司目前對被告有提出訴訟，僅對被告劉金科一人提 起訴訟。本件爭執點應在於契約有無成立，土地事後是否 有賣給別人，被告也不否認。 ㈥綜上，原告自無請求居間報酬之權利，因此，原告請求被告 給付土地仲介費，顯無理由。 四、兩造不爭執事項為： ㈠100年7月15日被告劉金科與買方有簽訂系爭訂金單乙紙。 ㈡100年7月18日被告劉進安即執系爭支票赴原簽系爭訂金單處 即力漢公司處商洽郭勝璋總經理告知共有人拒絕之決定，並 於100年7月20日再以存證信函通知上情。 五、本件爭執事項為： ㈠本件買賣契約是否成立？ ㈡兩造間有無仲介費百分之一之約定？ 六、得心證之理由： ㈠按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報 酬。契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請 求報酬。民法第568條定有明文。又民法第568條立法理由為 ：「查民律草案第七百五十九條理由謂居間之報酬，俟居間 人報告或媒介契約成立後支付，此當然之理，亦最協當事人 之意思。故契約無效，或契約已成而撤銷者，居間人不得請 求報酬。至契約雖已成立，而附有停止條件者，其停止條件 成就前，亦不得請求報酬，蓋停止條件成就，契約即不成立 也。附有解除條件者，亦可以此類推，無待明文規定也。」 因此，依上開民法第568條之規定及立法理由之意旨，因居 間而成立之契約若不成立、無效或經撤銷，或因停止條件不 成就、解除條件成就而致契約失其效力，居間人均不得請求 報酬。 ㈡原告主張因被告二人代表全部地主於100年7月15日在訴外人 力漢公司的辦公室將系爭土地出賣於訴外人力漢公司、漢天 富公司、林淑慧等人，被告劉金科並在系爭訂金單上簽名及 收取定金500萬元支票，依法律規定，系爭買賣契約業已成 立，且被告不得援引系爭訂金單第三點為藉口，主張買賣不 成立等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，本院查： ⒈系爭訂金單第3點約定：「本件土地買賣若有部分地主不 同意出售，屆時買賣不成立，且原所付之訂金需原金返還 予承買人，如出賣人反悔不依上列條件出售時，除退還原 訂金外，並加罰一倍之違約金予承買人」，有該訂金單在 卷可稽（見本院卷第8頁）。本院審酌上開記載，應係就 系爭買賣契約約定「若有部分地主不同意出售」此一解除 條件，若解除條件成就，系爭買賣契約即失其效力。 ⒉原告主張力漢公司與在場地主同意以前述條件買賣土地後 ，由於力漢公司必需支付500萬元定金予地主，乃由員工 吳惠寧自電腦之公司檔案中下載「訂金單」，經修改地號 等買賣條件，但忘記刪除的第三點不是約定的內容，再交 予被告劉金科簽名等語，經查： ⑴證人即訴外人力漢公司總經理郭勝璋證稱：「（法官問 ：當天有無全數地主都到齊？）可能還差一、二位。」 、「（法官問：訂金單其他特約事項第三點有記載「本 件土地買賣若有部分地主不同意出售，屆時買賣不成立 」等語，為何會做此記載？）若有共有人，卻沒有全部 出席，我們公司制式的格式就是這樣，但是當天賣方推 派被告劉金科出席，因為被告劉金科的輩分比較高，也 委託被告劉金科全權作主，且其他共有人都已經經過確 認，所以金額已經確定，我認為不可以再引用上開條款 不賣。」、「（被告訴訟代理人問：你剛剛說到全部的 人都打電話被告劉金科同意這件事情，都已經談妥，若 是已經談妥，為何要加入特約條款第三點？）這是因為 上一筆買賣有些道路用地共有人有很多問題，所以要全 部同意我們才會買，代書忘記把這個部分刪掉就引用前 筆買賣的資料。」、「（被告訴訟代理人問：契約打出 來之後，你們有無看過？）我沒有看，就直接請他們看 ，因為當初都是我們的代書處理。」、「（被告訴訟代 理人問：所以1億6000多萬的契約你都沒有看？）金額 及地號這些都是按照當初議定的條件輸進去的。」等語 （見本院卷第174頁、第175頁背面至第176頁）。 ⑵證人即系爭土地原共有人劉進忠證稱：「（法官問：當 天在場的地主有哪些人？）只有被告劉金科、被告劉進 安跟我三人，其他地主都沒有去。」、「（法官問：原 告葉秋蘭有無從頭到尾都在現場？）有。」、「（法官 問：你是否知道這張訂金單是何人拿出來的？）是力漢 建設公司的人拿出來的。」、「（法官問：這張訂金單 為何沒有由出席的地主都簽名在上面？）我記得當初地 主大部分沒有共識，要回去商量後才簽，因為對買主的 金額不滿意，仲介也就是原告葉秋蘭在現場幫忙說服被 告劉金科，本來我們要走了，原告說服被告劉金科之後 ，原告與力漢公司的人叫被告劉金科先簽，被告劉金科 說看了第三點有但書，可以以其他地主不同意使買賣不 成立，所以他就簽了這張訂金單。」、「（法官問：為 何你與被告劉進安沒有簽？）因為我們都對價格不同意 。」等語（見本院卷第111頁正面、背面）。 ⑶訴外人力漢公司於100年7月27日委請公道法律事務所蔡 文斌律師發給被告劉金科之存證信函記載稱：「…雖然 其中一人在大陸沒有當面確定，但是其他共有人皆表明 同意…，並請轉知其他於當日到場之共有人，請於函到 七日內依土地法第34條之1之規定，務必出面與買方簽 約，履行出賣人之責任…」等語，有該存證信函在卷可 稽（見本院卷第190頁正、背面）。 ⑷本院綜合審酌上開事證，訴外人力漢公司在事發當時所 為之回應即存證信函之內容應較證人郭勝璋事後距離一 年餘後在本院之證述較為可信，而上開存證信函既已明 載系爭土地並未得全部共有人同意，則證人郭勝璋事後 於本院證述未到之地主也委託被告劉金科全權作主云云 ，自不足採信，又系爭買賣契約標的金額高達1億6000 多萬，買賣當事人或居間者對於買賣條款勢必字斟句酌 ，豈有不細看之理，則原告及證人郭勝璋均稱系爭訂金 單第三點係忘記刪除，被告不得援引系爭訂金單第三點 云云，自屬事後翻悔之詞，要無可採。 ⒊原告另主張若100年7月15日在力漢公司會議室商談土地買 賣時沒有達成共識，則力漢公司當不可能開立500萬元支 票予劉金科，劉金科亦絕不會在訂金單上簽名及收取500 萬元支票，故依經驗法則推斷，當時買賣雙方就土地交易 應已有達成共識，始合乎常理等語，惟查，系爭訂金單第 三點並非忘記刪除等情，業經本院認定如上，況縱使系爭 訂金單第三點係忘記刪除，被告劉金科若認系爭買賣契約 既附有「若有部分地主不同意出售，屆時買賣不成立」此 一條件，其先行成立契約並收受定金亦不影響其他共有人 權益，然不能以此遽謂所有共有人均已同意系爭買賣契約 之內容，是原告此部分主張，尚難採憑。 ⒋原告復主後來被告等人將系爭土地賣予日東昇公司，而依 劉進忠所述，與日東昇公司接洽及簽約時其均未在場，足 見多數地主均是委託其中一、二名地主處理土地買賣事宜 ，故劉金科係受其他地主委託有權於買賣文件簽名，其於 訂金單上簽名及收取500萬元訂金，實具效力等語，惟查 ，證人即日東昇公司總經理張育彰證稱：「（原告訴訟代 理人問：為何契約書上面賣方只有一個人簽名？）劉進東 、劉進安、劉進發有到場，當時大約有8、9個人到場，詳 細姓名不記得，還有一位女生叫甚麼「麗美」。」、「（ 原告訴訟代理人問：劉金科有無到場？）有，到場時他有 說他是成大的老師。」、「（原告訴訟代理人問：當時為 何沒有讓全部到場的人簽名？）我不清楚，但是章都是他 們有到場的人自己蓋的。」、「（原告訴訟代理人問：沒 有到場的人何人攜帶他們的印章來蓋？）大部分是劉進發 。」等語（見本院卷第230頁背面、第231頁），本院審酌 證人張育彰上開證言乃稱雖僅有一人簽名，但全部共有人 均有蓋章，核與系爭買賣契約僅有被告劉金科一人簽名之 情形顯然不同，是原告此部分主張，亦無可採。 ⒌原告另主張被告劉金科身為學者及教授，但經本院傳喚仍 不到庭，實可知其有苦衷。其身為學者教授到庭應不會說 謊話，然不說謊話將導致敗訴而必須賠償，於是乾脆不到 庭，既不須勉強說謊，亦不必說出實話等語，惟按法院認 為必要時，得依職權訊問當事人。前項情形，審判長得於 訊問前或訊問後命當事人具結，並準用第312條第2項、第 313條及第314條第1項之規定。當事人無正當理由拒絕陳 述或具結者，法院得審酌情形，判斷應證事實之真偽。當 事人經法院命其本人到場，無正當理由而不到場者，視為 拒絕陳述。但命其到場之通知書係寄存送達或公示送達者 ，不在此限。民事訴訟法第367條之1第1、2、3項定有明 文。被告劉金科經法院命其本人到場，無正當理由而不到 場，固應依上開規定判斷應證事實之真偽，惟原告欲請本 院訊問被告劉金科之事項乃當時被告劉金科是否經全體地 主同意或授權而簽名於訂金單上等事項（詳見本院卷第20 0頁正、背面），上開事項既經本院依卷內相關證據認定 如上，是被告劉金科無正當理由而不到院陳述，亦難認與 本院上開判斷相違。 ⒍再查，被告劉金科業於100年7月20日以存證信函之方式通 知訴外人力漢公司系爭買賣契約因部分地主不同意而不成 立，有該存證信函在卷可稽（見本院卷第188頁正、背面 ），是系爭買賣契約業因解除條件成就而致契約失其效力 ，堪可認定。 ⒎依上所述，系爭買賣契約既因解除條件成就而失其效力， 業經認定如上，則原告主張系爭買賣契約業已成立，且被 告不得援引系爭訂金單第三點為藉口，主張買賣不成立等 語，為無理由，要無可採。 ㈢本院既已認定系爭買賣契約業因解除條件成就而致契約失其 效力，依前揭法律規定，居間人不得請求報酬，因此，不論 兩造間是否成立居間契約？是否有仲介費百分之一之約定？ 原告均不得依據居間之法律關係請求被告給付仲介費，是本 院自無庸再進一步審認上開爭執事項，應予敘明。 ㈣綜上所述，原告依據居間之法律關係，請求被告連帶給付原 告1,691,406元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又 原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。 七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不另一一論述。 八、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事 訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法 院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於 該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，法 院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定 費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本 院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。 本件訴訟費用即第一審裁判費17,830元，依法應由敗訴之原 告負擔，爰確定原告應負擔之訴訟費用額如主文第2項所示 。又原告減縮聲明即撤回林覺偉部分關於「業務損失300,00 0元」部分，原告在減縮前所繳納之裁判費2,970元【計算式 ：20,800（元）－17,830（元）＝2,970（元）】，則不列 入本件訴訟費用內，且依民事訴訟法第83條第1項前段之規 定，應由原告負擔，併予敘明。 九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87 條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 5 月 15 日 民事第四庭 法 官 林福來 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 5 月 15 日 書記官 吳幸芳