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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　101年度重訴字第196號 原　　　告　王憲榮 訴訟代理人　王朝揚律師 被　　　告　王建弘即王折 上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國102年7月11日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾玖萬肆仟柒佰玖拾伍元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣柒拾陸萬伍仟元為被告供 擔保後，得假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠緣被告前因積欠訴外人陳拓雄債款，為擔保債款清償，被告 以臺南市○區○○○段○○○○○○○○○○○號土地（今臺南市 ○區○○段○○○○○○○○號土地）設定抵押，雙方並於民國73 年7月17日簽訂抵押權設定契約書。依該契約書之約定，被 告除提供上開土地為擔保，設定本金最高限額抵押權新臺幣 （下同）8,000,000元之抵押權予訴外人陳拓雄外，並約定 ：「利息按月息每100元以5角計算；遲延利息每100元以3元 計算；違約金仝右(即每100元以3元計算)；權利存續期限自 73年7月17日起至93年7月17日止」。詎被告於屆期後仍拒絕 清償，而訴外人陳拓雄則因身體因素而其後將上開債權轉讓 予原告，並已完成抵押登記手續。其後，原告即依法聲請拍 賣抵押物並獲裁定准予拍賣在案。嗣原告據以聲請拍賣上開 不動產（本院101年司執字第28468號），惟因當初所設定最 高限額抵押權之最高額本金為8,000,000元，故原告僅就債 權額本金8,000,000元部分受償，其他因被告未依約清償所 生之利息、違約金等債權，則因尚未取得執行名義，致不獲 分配。 ㈡其他尚未受償部分： ⒈利息：依雙方之約定，借款利息每100元以5角計算（即年 息為6％)，而且應自73年7月17日起算。惟原告僅請求從 96年10月1日起至101年9月11日止，共計4年又347日之利 息。據此核算，被告應給付之利息為2,376,329元【計算 式：(8,0 00,000×6％×4)＋(8,000,000×6％×347/365 )＝2,376,3 29，小數點以下4捨5入】。 ⒉遲延利息：依契約約定，被告如未依約履行，遲延利息以 月息每100元以3元計算，則以此換算年息為36％，為免爭 議，原告減縮請求而僅以年息20％計算，並以96年10月1 日起至101年9月11日止，共計4年又347日之遲廷利息，則 據此核算，被告應給付之遲延利息為7,921,096元【計算 式：(8,000,000×20％×4)+(8,000,000×20％×347/365 )＝7,921,096，小數點以下4捨5入】。 ⒊違約金：契約約定「仝右」，即比照遲廷利息，亦即以月 息每100元以3元計算，則以此換算年息為36％，為免爭議 ，原告減縮請求而僅以年息20％計算，並以96年10月l日 起至101年9月11日止，共計4年又347日之違約金，則據此 核算，被告應給付之遲延利息為7,921,096元【計算式： (8,0 00,000×20％×4)+(8,000,000×20％×347/365)＝ 7,921, 096，小數點以下4捨5入】。 ㈢綜上所述，本件被告因違約所應付之利息、遲延利息及違約 金，共計18,218,521元(計算式：2,376,329+7,921,096+7,9 21,096=18,218,521)，惟原告僅請求其中之1,600,000元， 爰依法提起本件訴訟請求被告清償債務。 ㈣否認被告有清償情事，被告以另筆土地登記在訴外人陳拓雄 名下抗辯已清償，縱是屬實，在該筆借款之前就已經登記在 陳拓雄名下，以登記的法律關係不明，但既然是在該借款成 立之前，無論贈與或借名登記，其性質上不應與本件債權抵 銷。 ㈤原告所受讓之債權範圍，除本金部分外，尚包含附隨之利息 、遲延利息、違約金： ⒈觀諸債權讓與人陳拓雄於100年12月7日寄發被告債權讓與 通知之存證信函內容，伊所通知被告債權讓與之標的，除 本金8,000,000元外，尚包括利息債權及抵押權。而抵押 權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後 抵押權始得成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人，故債 權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人。另觀諸原 告與訴外人陳拓雄所簽訂之抵押權移轉變更契約書內容所 載，本件陳拓雄所讓與及原告所受讓者之範圍均明載為「 全部」，而非僅本金部分之債權讓與而已，而係包含利息 及與本件抵押權相關之「全部」債權。 ⒉又訴外人陳拓雄於本院審理時，亦自承伊與原告洽談債權 讓與時，並未特別聲明讓與標的為何，則依一般之交易習 慣，雙方既未特別言明讓與之範圍，自係將本金及其餘從 屬之債權一併讓與。更何況，訴外人陳拓雄於讓與債權後 ，對於系爭土地拍賣價額等情毫無所悉，倘訴外人陳拓雄 真有保留其餘利息、違約金等債權未一併讓與，豈有對系 爭土地拍賣登攸關自身權益之重要情事未予聞問，足徵原 告所受讓之債權範圍，除本金部分外，尚包含附隨之利息 、遲延利息、違約金。 ㈥本件違約金之性質為懲罰性違約金： ⒈按違約金之種類因其質而異，可分為賠償額預定性違約金 與懲罰性違約金。所謂賠償額預定性違約金，係指以違約 金作為債務不履行所生損害額之賠償總額，債務人一有不 履行情事者，不問債權人是否受有損害，亦不待債權人舉 證證明其所受害係因債務不履行所致及損害額之多寡，即 得請求債務人支付約定之違約金，惟該違約金既為損害賠 償總額之預定，故債權人所受損害縱使超過約定之違約金 數額，亦僅得請求違約金，不得另請求債務不履行之損害 賠償。至於懲罰性違約金，係指以強制債務之履行為目的 ，確保債權效力所定之強制罰，亦即當事人約定，債務人 有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償 責任，其成立解釋上應限於當事人間明示之約定。當事人 所之違約金究屬何種性質，應依當事人之意思定之。據此 ，雙方於借款時，既已有利息及遲延利息之約定，除此之 外，衡情當無其他之損失。是關於上開違約金之約定，顯 非係基於債務不履行所生損害額之賠償總額之約定至明。 ⒉觀諸雙方於借款時，就系爭違約金部分之約定：「仝右」 ，即比照遲延利息，亦即以月息每100元以3元計算，顯有 藉此懲罰債務人違反借款給付義務之用意，且關於違約金 之約定既係依違約之日數而與日俱增，而非預定一定之賠 償總額，應屬懲罰性違約金性質（最高法院96年度臺上字 第576號判決參照）。 ⒊綜上所述，本件雙方借款時關於違約金之約定，既非係基 於債務不履行所生損害額之賠償總額之約定，且又係依違 約之日數而與日俱增，而非預定一定之賠償總額，應屬懲 罰性違約金性質無疑。 ㈦系爭抵押權設定書立約日73年7月17日，故被告與訴外人陳 拓雄約定給付期限於93年7月17日屆至，被告主張時效抗辯 並無理由。 ㈧並聲明： ⒈被告應給付原告16,000,000元，即自起訴狀繕本送達翌日 即101年10月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 ⒊願供擔保請准宣告假執行。 二、被告抗辯稱： ㈠伊雖在83年1月14日與訴外人陳拓雄簽立和解書，但那時有 用訴外人陳拓雄之名購買一筆土地，而那筆土地並未還伊， 那筆土地已足以清償借款，故訴外人陳拓雄經過二、三十年 都未向伊追討借款。 ㈡因伊收到法院拍賣抵押物之裁定時，已經過期，伊就算了。 伊並不知道訴外人陳拓雄將債權轉讓原告，且最高限額抵押 權擔保債權之設定金額雖比較高，但不一定借那麼多錢，利 息不會那麼多。 ㈢伊沒有欠訴外人陳拓雄錢，且法律規定一定期限過了就不能 請求，故原告不能向伊請求清償債務，況且系爭債務伊跟訴 外人陳拓雄已經清楚了。 ㈣並聲明： ⒈原告之訴及其假執行之聲請駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 三、本件不爭執之事項： ㈠坐落臺南市○區○○○段○○○○○○○○○○○號土地(今臺南 市○區○○段○○○○○○○○號土地)原為被告所有，其於73年7 月17日與訴外人陳拓雄簽訂抵押權設定契約書，以上開土地 為擔保，設定擔保本金最高限額8,000,000元之抵押權予訴 外人陳拓雄，抵押權設定契約書並載有：「債務清償日期： 依照每個債務契約所約定之清償日期、利息：月息每100 元 以5角計算、遲延利息：每100元以3元計算、違約金：仝右 、權利存續期限自73年7月17日起至93年7月17日止」。 ㈡被告與訴外人陳拓雄為雙方金錢借貸關係，於83年1月14日 成立和解，其和解內容詳如本院卷第49至52頁。 ㈢訴外人陳拓雄於100年12月7日將上開擔保本金最高限額8,00 0,000元之抵押權及擔保之債權讓與並移轉登記為原告所有 。 ㈣原告於100年12月27日以被告未清償借款8,000,000元為由， 向本院聲請拍賣上開抵押物，經本院核發100年度司拍字第 535號裁定准予拍賣後，原告於101年3月23日持上開裁定聲 請拍賣上開抵押物（本院101年度司執字第28468號），經拍 定後所得價金為21,682,000元，因系爭債權之本金、利息、 遲延利息及違約金，已超過最高限額8,000,000元，故原告 僅受分配清償本金債權8,000,000元，利息、遲延利息及違 約金皆未受清償，拍賣餘額13,607,675元在發還被告之前， 經原告聲請假扣押，由本院於101年9月3日101年度司執字第 28468號假扣押強制執行程序假扣押在案。 四、本院得心證之理由： ㈠經查，坐落臺南市○區○○○段○○○○○○○○○○○號土地（ 經重測後為臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地，下稱系爭 土地）原為被告所有，於73年7月17日因被告與訴外人陳拓 雄簽訂抵押權設定契約書，以上開土地為擔保，設定擔保本 金最高限額8,000,000元之抵押權予訴外人陳拓雄，抵押權 設定契約書並載有：「債務清償日期：依照每個債務契約所 約定之清償日期；利息：月息每100元以5角計算；遲延利息 ：每100元以3元計算；違約金：仝右；權利存續期限自73年 7月17日起至93年7月17日止；聲請登記以外之約定事項：⒈ 交付利息日期及方法⒉每次借款以義務人或債務人所簽發或 背書之票據為據。一次票期到期未清償，視同全部到期，債 權人即可要求全部清償。⒊本提供擔保物絕非債務人或義務 人本人及其家屬賴以維生之唯一不動產，他日若發生債務訴 訟而執行查封拍賣時，債務人或義務人及其家屬絕無任何主 張。」。嗣因被告上開債務均未能依約清償，而於83年1 月 14日與訴外陳拓雄書立和解書約定：「一、雙方同意確認乙 方（即被告）與大合工程股份有限公司及國花百貨股份有限 公司共計積欠甲方（即訴外人陳拓雄）之抵押債務金額為新 臺幣30,000,000元。二、甲方同意由乙方依左列方清償之。 ㈠乙方於83年1月15日以前，願交付票期為83年度上半年各 月份之支票6紙，每紙金額均為500,000元，以及票期為84 年6月份及7月份，面額均各為1,000,000元之本票2紙與甲方 ，供甲方按票載日期提示兌領。㈡自83年7月1日起，乙方應 就前項清償之餘額，按年息百分之6計付利息，並每半年交 付面額均為600,000元之支票12張（票載日期為各該半年之 各個月份）與甲方，供甲方按票載日期提示兌領。上開每月 600,000元之金額，包括本金及未清償本金餘額之利息。㈢ 乙方交付甲方之支票，如仍未能兌現，甲方得行使抵押權， 拍賣抵押物取償。㈢……」等語之事實，有原告提出之系爭 土地抵押權設定契約、和解書各1份在卷可稽（見本院卷第8 至12頁、49至52頁），復為兩造所不爭執，此部分事實堪信 為真實。 ㈡按債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，非經讓與人或 受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規 定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於 債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓 與之事實，即應認為兼有通知之效力。又債權之讓與，雖須 經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承 諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原 得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人 間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有 規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之 效力。至同法條第2項所謂受讓人將讓與人所立之讓與字據 提示於債務人，蓋使債務人閱覽讓與字據，可知讓與之事實 與通知有同一之效力，並非以提示讓與字據為發生債權讓與 效力之要件（最高法院22年上字第1162號及42年臺上字第62 6號判例參照）。查，本件原告主張曾於100年12月7日以臺 南東門郵局存證信函第374號函將受讓訴外人陳拓雄債通知 被告乙事，惟為被告否認，原告因無法提出該存證信函回執 ，故於本院102年4月10日審理期日，就債權讓與之事實以言 詞告知被告知悉，並將債權讓與文書交付被告收受（見本院 卷第102頁），堪認原告業將訴外人陳拓雄債權讓與原告之 事實通知被告，應為真實，足資憑採。 ㈢次按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內 容定之。如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債 務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之 和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則 屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債 權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有 之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關 係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得 依原來之法律關係訴請債務人給付，僅應受和解契約之拘束 ，且法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院82年 度臺上字第993號、98年度臺上字第315號判決要旨參照）。 經查，系爭和解書第一項即表明為同意確認被告與訴外人陳 拓雄等原有金錢借貸金額而為和解，且綜觀系爭和解書文義 ，及被告陳述、證人陳拓雄證述可知，系爭和解書乃基於被 告與訴外人陳拓雄間於成立和解書前原已存在債權債務關係 進行債務結算並為債務範圍減縮之合意，應屬認定性之和解 。是依前開規定，原有借款之系爭土地本金最高限額抵押權 雖仍繼續存在，惟訴外人陳拓雄與被告雙方應自此互受上開 83年1月14日和解契約約定之拘束，原告於100年11月1日自 訴外陳拓雄人受讓部分債權，亦不得逾越該和解範圍為請求 。基此，被告與訴外人陳拓雄間之債權債務結算並為債務範 圍減縮之合意，雙方和解後為被告應給付訴外人陳拓雄30,0 00,000元及自83年7月1日就未清償之餘額，按年息百分之6 計算利息，原告受讓訴外人陳拓雄對被告之債權，自受上開 和解契約拘束，向被告請求之範圍僅限於其所受讓之本金8, 000,000元及按年息百分之6計算之利息，而非以每100元以5 角計算之月息，亦不包有遲延利息及違約金。原告請求被告 依抵押設定契約書約定之以月息每100元以5角計算之利息； 以月息每100元以3元計算之遲延利息及違約金，洵屬無據。 ㈣再按執行法院在性質上言，係債權人之代理人，債務人依債 務本旨所為給付，經其提出，即生清償之效力，執行法院將 債務人之執行標的拍賣，拍定人將全部價金繳納執行法院受 領或由債務人提出現款交執行法院，應認執行法院已代債權 人受領清償，即生清償之效力，其債權之利息及違約金，自 僅應算至是日為止，此觀之辦理強制執行事件應行注意事項 第16條第3款規定「執行名義所命給付之利息或違約金，載 明算至清償日者，應以拍賣或變賣之全部價金交付與法院之 日，或債務人將債權額現款提出於法院之日視為清償日」者 可知。基此，本件系爭受讓之8,000,000元本金之清償日， 依上開應行注意事項第16條之規定，應以本院101年度司執 字第28468號拍賣抵押物強制執行事件，拍定人繳交全部價 金於本院之日即101年7月10日視為清償日。從而，原告依受 讓系爭債權請求本金清償前自96年10月1日起至101年7月10 日止，依和解契約第2條第㈡點約定即按年息百分之6計算之 利息，總計2,294,795元【（計算式：8,000,000元6%÷36 5日×1745日＝2,294,795（小數點以下四捨五入）】，應予 准許，逾此數額之請求利息、遲延利息、違約金，即為無理 由，應予駁回。 ㈤又按利息不得滾入原本再生利息。但當事人以書面約定，利 息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利 息滾入原本者，依其約定。前項規定，如商業上另有習慣者 ，不適用之，民法第207條定有明文。是以利息之滾入原本 再生利息，必須依法為之，如僅憑債權人一方滾利作本，自 無拘束債務人之效（最高法院53年臺上字第3161號判例參照 ）查，本件原告所受讓之系爭債權，就和解契約並未有「遲 付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾 入原本」之約定，原告亦未能舉證被告與債權讓與人陳拓雄 間曾以書面方式約定以複利計算，或有何商業習慣，則依前 揭說明，原告就上開請求被告給付利息，請求再依起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 ，即非可採。 ㈥再按請求權，因十五年間不行使而消滅，但法律所定期間較 短者，依其規定；又消滅時效，因左列事由而中斷：一、請 求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力： 一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲 裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開 始執行行為或聲請強制執行，此民法第125條、第129條亦定 有明文。查，承前㈢說明，原告受讓訴外人陳拓雄對被告之 債權其清償期限亦經系爭和解契約第二條約定變更，而依和 解契約第2條第㈡點約定系爭債務之給付乃有確定之期限（ 即依和解契約第2條第㈠點約定清償5,000,000元後，其餘25 ,000,000元依和解契約第2條第㈡點約定，自83年7月1日起 至清償日止，加計年息百分之6之利息，每月清償600,000元 之本息，約於87年間始全數清償完畢）並分期陸續屆至，則 系爭債權之消滅時效起算點，自應分別於屆期後起算。另原 告於受讓系爭債權後時效消滅前之101年3月23日，即持本院 100年度司拍字第535號拍賣抵押物裁定聲請強制執行，經本 院調取本院101年度司執字第28468號強制執行事件卷宗，核 閱上開聲請強制執行狀收文章無誤，自生中斷時效之效力。 是以，被告所為時效抗辯，洵無可採。 ㈦末按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事 實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主該債權已因 清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任；又二 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以 其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段 定有明文。又民事訴訟法法第400條第2項對經裁判之抵銷數 額，既明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之 債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（參照最高法院 88年臺上字第3398號）。本件被告雖另抗辯稱系爭債務業已 清償完畢，且其有提供乙筆土地登記為債權讓與人陳拓雄所 有，應足抵償系爭債務云云，惟查，被告就其有清償之事實 及提供何筆土地以抵銷系爭債務乙節，然為原告及證人陳拓 雄所否認，且被告均無法舉證以實其說，其空言抗辯清償及 抵銷，洵屬無憑，實難採信。 五、綜上各節，原告本於受讓系爭債權之法律關係，請求被告應 給付原告2,294,795元為有理由，應予准許；逾上開範圍之 請求，則無理由，應予駁回。 六、本判決原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行， 經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告 敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。 七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院 酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自 負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本件 原告之訴為一部有理由，一部無理由，是本院酌量兩造之訴 訟勝敗情形，認第一審訴訟費用應由被告負擔百分之15，餘 由原告負擔，爰判決如主文第3項所示。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 31 日 民事第一庭 法 官 田幸艷 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 7 月 31 日 書記官 鄭瓊琳