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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 101年度重訴字第51號 原　　　告　陳鍾堯 訴訟代理人　林錫恩律師 　　　　　　黃俊達律師 　　　　　　陳妍蓁律師 被　　　告　張承威 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國101年11 月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應將原告所有坐落臺南市○○區○○○段三九八之一一地號 、面積一九六平方公尺、應有部分二分之一之土地，於民國九十 九年二月二日以臺南市歸仁地政事務所九十九年歸地字第○一○ 一○○號收件，設定義務人鄭文裕，擔保債權總金額新臺幣陸佰 萬元所設定之抵押權登記，予以塗銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件原告起訴請 求被告就原告所有之坐落臺南市○○區○○○段398之11地 號土地應有部分2分之1（下稱系爭土地），由訴外人鄭文裕 於民國99年2月2日設定擔保債權額登記為新臺幣（下同）60 0萬元之普通抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）予以塗銷 ，原系爭土地所有權人蔡明志於起訴後（即101年7月31日） 將所有權移轉登記予陳鍾堯，陳鍾堯於101年8月29日具狀聲 請代蔡明志聲請承當訴訟，有民事承當訴訟狀在卷可稽（見 本院卷第143頁），而經蔡明志及被告表示同意，合於前揭 規定，應予准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠訴外人蔡明志於101年1月17日因臺灣高等法院臺南分院100 年度上易字第101號判決確定而取得系爭土地之所有權，並 於同年3月1日辦理所有權移轉登記完竣，嗣於101年7月31日 再移轉登記予原告，故原告現為系爭土地之所有權人。而訴 外人鄭文裕前於99年2月2日曾以信託之受託人身分，就系爭 土地辦理系爭抵押權設定登記予被告，擔保債權額登記為 600萬元，擔保債權種類及範圍登記為「99年2月1日合夥投 資」，但並無清償日期、利息、遲延利息及違約金之記載（ 下稱系爭抵押債權）。 ㈡系爭抵押債權並不存在，違反債權從屬原則，且其登記亦違 反抵押權之公示原則與特定原則： ⒈被告與鄭文裕於99年2月1日雖簽立入股合作契約書（下稱系 爭入股合作契約），約定被告投資鄭文裕300萬元，惟就資 金交付、有無約定利息及約定細節等情，在場證人沈津鵬所 述前後反覆，且與另一在場證人張淑茹、契約當事人鄭文裕 間證述互相矛盾，被告於99年2月1日與鄭文裕、沈津鵬間是 否確曾討論入股合作之內容，顯有存疑，故系爭入股合作契 約應屬渠等通謀虛偽所為之意思表示，應自始無效，系爭抵 押債權應不存在，違反抵押權之債權從屬原則。 ⒉退步言之，縱被告與鄭文裕間於99年2月1日確有成立系爭入 股合作契約等情屬實，惟「入股合作」並不等同「合夥投資 」，系爭入股合作契約書中並未有任何被告須負擔損失之記 載，顯見被告與鄭文裕間所約定之「入股合作」，絕非民法 上之合夥契約，自不在抵押權所擔保債權範圍內；即便「入 股合作」可等同「合夥投資」，亦應符合民法合夥契約之規 定，然被告亦未經合法退夥或解散，合夥請求權將來是否發 生及其金額均屬不特定，亦無法特定系爭抵押權所擔保之債 權範圍。 3.而依證人所述，系爭入股合作契約性質實乃附贈與條件之借 貸，於99年2月1日所成立者，僅係借貸之預約，實際上借貸 契約之成立日期，亦在設定日期99年2月2日之後。因此，被 告與鄭文裕於99年2月1日並未成立系爭抵押權所登記之「合 夥投資契約」，有違抵押權之債權從屬原則。故無論系爭入 股合作契約之性質係「入股合作」或「借貸」，均與不動產 登記簿謄本所記載之系爭抵押權債權擔保範圍「99年2月1日 合夥投資」不符，違反抵押權擔保債權之公示原則與特定原 則，應不生物權效力。 ㈢綜上，因被告與鄭文裕間並未成立任何債權債務關係，縱有 成立，系爭抵押權亦已違反抵押權擔保債權從屬性、公示原 則與特定原則，爰本於系爭土地所有權人地位，依民法第76 7條規定起訴請求被告塗銷系爭土地之抵押權登記等語。並 聲明：如主文第1項所示。 二、被告則以：伊曾與鄭文裕約定共同合夥投資土地，雙方便於 99年2月1日簽立系爭入股合作契約書，約定由伊提供300萬 元資金予鄭文裕進行土地投資，鄭文裕則以系爭土地設定擔 保債權額600萬元之系爭抵押權供作擔保，並約定半年後伊 將獲利600萬元。嗣鄭文裕於99年2月2日設定抵押權後，伊 即將300萬元透過訴外人張淑茹交付予鄭文裕。原告雖主張 伊並無須負擔經營之損失，此與一般入股合夥之方式不同等 語，然投資行為係經由個人判斷依對其有利方式為之，而鄭 文裕已保障伊半年後縱投資無成，仍得取回投資資金，自屬 對伊有利，況投資關係不應以有無風險認定之；又系爭入股 合作契約書雖無利息之約定，但鄭文裕確曾口頭表示願給付 利息，況鄭文裕目前已陸續清償30萬元、40萬元，從而，伊 與鄭文裕間之合夥投資關係真實存在，並非虛偽，故系爭抵 押債權確實存在，原告自不得塗銷系爭抵押權登記等語置辯 。併為答辯聲明：原告之訴駁回。 三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為： ㈠不爭執事項： ⒈坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地現為原告及鄭文 裕、黃進祥共有，原告應有部分比例為2分之1，另由鄭文裕 及黃進祥公同共有2分之1。 ⒉鄭文裕前於99年2月2日以信託之受託人身分，就系爭土地辦 理普通抵押權設定登記予被告，擔保債權額登記為600萬元 ，擔保債權種類及範圍登記為99年2月1日合夥投資，此外並 無清償日期、利息、遲延利息及違約金之記載。 ⒊被告與鄭文裕於99年2月1日曾簽立系爭入股合作契約書，其 形式為真正。 ㈡爭執事項： 系爭入股合作契約書是否為被告與鄭文裕間通謀而為虛偽意 思表示所成立？系爭抵押權有無違反抵押權之債權從屬原則 或公示原則、特定原則？ 四、得心證之理由： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。主張法律關係存在之當 事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證 之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明 （最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。又按第三 人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人 應負舉證之責。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相 對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意 人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意 ，始為相當。且不得僅因契約當事人間有特殊親誼關係，或 借款之交付不實，即謂該契約係通謀虛偽意思表示而成立（ 最高法院48年台上字第29號判例、99年度台上字1578號判決 意旨參照）。準此，本件原告以系爭抵押債權為被告與鄭文 裕通謀而為虛偽之意思表示，違反抵押權債權從屬原則為由 ，請求塗銷系爭抵押權登記，經被告否認，自應由原告就上 情負舉證之責。 ㈡本件原告主張系爭抵押權乃被告與鄭文裕通謀虛偽而為意思 表示所設定，其擔保之系爭抵押債權並不存在等語，經被告 否認，並辯稱：系爭抵押權係擔保伊基於系爭入股合作契約 所投資之金錢債權600萬元等語，復提出系爭入股合作契約 書（見本院卷第86頁）為證，經查： 1.對於被告於99年2月1日與鄭文裕間曾簽立系爭入股合作契約 書，其形式上為真正等情，兩造並不爭執，而觀其內容，略 以：乙方（即被告）提供300萬資金予甲方（即鄭文裕）， 辦理甲方與名度建設股份有限公司（下稱名度建設公司）○ ○○區○○○段土地買賣紛爭相關事宜，而甲方提供系爭土 地予乙方設定抵押600萬元，俟甲方與名度建設公司完成該 土地之買賣，甲方須立即匯款600萬元進乙方指定之帳戶內 ；甲方提供系爭土地予乙方設定抵押並交付相關資料後，乙 方須匯款300萬元進甲方帳戶（亦可交付現金）；甲方須於 簽約後6個月內完成與名度建設公司之土地買賣，未於該期 限內完成土地買賣，甲方須無息歸還乙方原投資之股金，惟 在乙方同意延期下不在此限等語可知，被告抗辯之系爭抵押 債權之內容，應為伊與鄭文裕約定由伊提供資金300萬元予 鄭文裕進行土地買賣，事成被告可取得600萬元，否則鄭文 裕須無息返還300萬元資金之入股合作契約。 2.被告就系爭入股合作契約其中雙方就鄭文裕如無法於期限內 完成土地買賣時之利息約定部分，辯稱：雙方有口頭約定利 息1分半，期間1年等語（見本院卷第67頁背面），惟據證人 鄭文裕具結證稱：雙方沒有約定利息，當時是說不收利息， 伊賣土地有獲利時，也讓被告賺，沒有約定會給被告多少錢 ，可能是100萬、200萬或300萬元等語（見本院卷第160頁） ，及當時負責繕打契約書之證人沈津鵬具結證稱：利息當初 雙方在簽約時是約定至少給2分；（經提示系爭入股合作契 約書後改稱）當時簽約時沒有談到利息，之後拖久了才談利 息等語（見本院卷第92頁背面、第94頁背面），所述均不相 符，衡情無論投資或借貸資金予他人，倘確如被告所辯有利 息約定，當事人對於利息如何計算、利率、數額、期間等重 要事項應會有所合意，且明白記載於系爭入股合約書內，惟 就被告與證人鄭文裕間究竟有無利息約定等情，兩人所述矛 盾，且被告所稱之利息約定內容亦與證人沈津鵬所述未合， 則系爭入股合作契約是否真實存在，已屬有疑。 3.又查關於被告與鄭文裕間300萬元資金之交付過程，被告先 辯稱：資金是從自己帳戶提領後交給伊姊張淑茹，再轉交給 鄭文裕，共分3次交付等語（見本院卷第68頁背面）；嗣辯 稱：當時是由伊配偶朱鎔瓔匯款給張淑茹300萬元，再由張 淑茹直接轉交現金給鄭文裕等語（見本院卷第91頁背面）， 前後陳述已有出入，且核與證人沈津鵬具結證稱：印象中是 被告分兩次匯款200萬元、100萬元給張淑茹，由張淑茹轉交 鄭文裕現金，都是鄭文裕到店裡拿錢，拿了兩次等語（見本 院卷第92頁背面至第93頁背面）不符；而觀張淑茹所有之帳 戶於99年2月8日曾由朱鎔瓔存入300萬元，同日並現金提領 70萬元、173萬6,000元，固有華南商業銀行存款往來明細表 暨對帳單在卷存查（見本院卷第116頁），惟參酌帳戶現金 提領目的有多種情形，可能為日常生活支出、清償他筆借款 、或支付某筆貸款、或因其他開銷而提領，並無法等同證明 有該筆金額之交付，是僅憑上開交易明細尚無法證明被告有 透過張淑茹轉交鄭文裕300萬元之事實。 4.再者，縱認被告有交付300萬元予張淑茹乙情屬實，然張淑 茹如何再將300萬元轉交予鄭文裕之過程，經證人張淑茹具 結證稱：因為伊之前在99年1月中時，曾自己借款60萬元予 鄭文裕繳納票款，後來鄭文裕與被告簽約後，被告於99年2 月8日匯款300萬元至伊帳戶，伊先扣抵鄭文裕欠款60萬元後 ，再同日分次提領現金交付予鄭文裕70萬元、170萬元，共 給付240萬元等語（見本院卷第127頁至第129頁），核與證 人鄭文裕具結證稱：當時被告將資金給張淑茹，張淑茹再交 付現金300萬元給伊，可能是分2次或3次交付，而因伊之前 與沈津鵬有借票往來，所以可能300萬元有扣除向沈津鵬借 票的款項，但伊實際到手的現金有300萬元；伊與張淑茹沒 有借貸或借票往來，伊都是跟沈津鵬往來等語（見本院卷第 161頁）不符，衡情張淑茹及鄭文裕既為交付資金之直接當 事人，對於交付過程應記憶清晰，然渠等就現金交付次數、 金額等重要細節卻未盡相合，且對於為何會以上述迂迴方式 交付資金，未能清楚說明，則原告主張被告與鄭文裕間並無 300萬元資金之交付，上開交付資金之方式及數額乃事後臨 訟拼湊等語，尚屬有據。 5.綜參上情以觀，被告與鄭文裕間對於利息約定、資金交付經 過，所述有互相矛盾之處，與系爭入股合作契約書文義記載 不符，亦與證人張淑茹、沈津鵬證述不合，則原告主張鄭文 裕並無實際收受300萬元資金，系爭入股合作契約為被告與 鄭文裕間基於通謀虛偽所為之意思表示而成立等情，洵屬有 據。被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權為伊基於系爭入股合 作契約所投資之金錢債權600萬元云云，尚難採信。系爭入 股合作契約既經認定基於被告與鄭文裕間通謀虛偽所為之意 思表示而成立，依民法第87條第1項之規定，應屬無效，被 告對鄭文裕之系爭抵押債權即屬不存在，依抵押權之債權從 屬性原則，系爭抵押權亦因而不存在。 五、綜上所述，系爭抵押權違反抵押權之債權從屬性原則，系爭 抵押權應屬不存在，而依社會一般交易習慣，抵押權登記對 於土地客觀交換價值恆有負面影響，影響原告所有權之完整 ，自屬對所有權之妨害。則原告基於所有人地位，本於所有 權之法律關係，依民法第767條規定請求被告塗銷系爭抵押 權之登記，為有理由，應予准許。 六、本件判決基礎已臻明確，系爭抵押權既違反抵押權之債權從 屬性而不存在，業已論述如前，則對於兩造關於系爭抵押權 違反公示及特定原則等攻擊防禦方法即無庸再予論述，兩造 其餘訴訟資料及相關舉證，經本院審酌後，亦核與判決結果 不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定 有明文。本件原告之訴為有理由，應由敗訴之被告負擔，爰 判決如主文第2項所示。 八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 101 年 11 月 30 日 民事第四庭 法 官 許育菱 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 11 月 30 日 書記官 謝安青