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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　102年度勞簡上字第8號 上　訴　人　馮家明 訴訟代理人　張仁懷律師 被 上 訴人　航快國際通運有限公司 法定代理人　陳素芬 訴訟代理人　吳永茂律師 　　　　　　羅玲郁律師 上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國102 年5月8日本院臺南簡易庭101年度南勞簡字第39號第一審判決提 起上訴，經本院於103年3月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣叁萬玖仟貳佰玖拾柒元，及自民國 一百零一年九月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用新臺幣陸仟零玖拾玖元，由被上訴人負擔十 之二即新臺幣壹仟貳佰貳拾元，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、按簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事 訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項但書、同法第255 條第1項第3款規定甚明。查本件上訴人於民國102年5月29日 提起上訴時，上訴聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應 給付上訴人新臺幣（下同）208,998元，及自起訴狀繕本送 達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。」，於102年8月7日則變更上訴聲明為：「㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人204,948元，及自起訴狀繕 本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息。」，經核屬聲明之減縮，符合上開規定，自應准 許。 二、上訴人於原審起訴及於本院主張： ㈠上訴人於100年3月1日起至101年3月13日止受雇於被上訴人 公司臺南營業處，擔任駕駛送貨工作，每月薪資28,500元， 每日工作自上午8時起至下午6時30分，工作時間長達10.5小 時，星期六上班時間上午8時起至中午12時止，每月工作24 天，夜間及假日上訴人均需待命等候通知，一經被上訴人通 知而未於30分鐘內到達者，即會被罰款，上訴人於夜間常因 被上訴人之通知往返奔波，被上訴人雖有給付部分加班費， 但未依勞動基準法（下稱勞基法）之規定給付，且於上訴人 請病假時未給付半薪，上訴人認被上訴人有勞基法第14條第 6款違反勞工法令之終止契約事由，並於101年3月13日發存 證信函予被上訴人終止勞動契約。 ㈡加班費部分： ⒈按勞基法第24條規定「雇主延長勞工工作時間者，其延長 工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在 二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。 二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資 額加給三分之二以上。三、依第32條第3項規定延長工作 時間者，按平日每小時工資額加倍發給之」，同法第2條 第1項第3款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包 括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物 等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均 屬之。」又有關前開勞基法第24條所稱之「平日每小時工 資額」，係勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬 。但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工 資均不計入，至於全勤獎金如確係勞工因工作而獲得之報 酬，每月雖領取之數額不固定，仍屬工資而於計算延時工 資時應併入計算。 ⑴上訴人每月薪資28,500元，除以240小時（30天8小時 ），平日每小時工資為118.75元，日薪則為950元。又 依被上訴人公司之出車記錄，上訴人當月出車時數，作 為計算之依據，即如起訴狀之附表（附於補字卷第12-3 5頁）。 ⑵平常日加班費部分：上訴人每日工作時間10.5小時，加 班2.5小時，每月工作24天，再依照勞基法第24條規定 延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加 給三分之一以上，故將上訴人每月24日工作天乘以共12 個月，每日加班時數在2小時之時數，均以平日每小時 工資額加給三分之一（1.33）計算，得出加班費為90,9 72元（2412118.751.332.5＝113,715）。 ⑶夜間加班費部分：因上訴人每日工時已超過2.5小時， 是夜間加班部分則以勞基法第24條「再延長工作時間在 二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上 」規定計算加班費，計算詳如起訴狀之附表。 ⑷假日加班費部分：依照勞基法第39條規定及行政院勞工 委員會87年9月14日台勞動二字第039675號函釋可知， 若勞工於假日至公司加班，倘加班時數未滿八小時部分 ，仍然可以領得另發給之一日工資即八小時之工資，計 算詳如起訴狀之附表。 ⑸夜間加班及例假日加班之加班費共計130,933元，加上 平常日加班費113,715元，共計224,648元，扣除被上訴 人公司已給付之加班費59,650元，被上訴人尚短缺給付 加班費共計184,998元（按：上訴狀原記載189,048元， 惟上訴人業已減縮此部分之4,050元，是此加班費之請 求金額應為184,998元）。 ㈢特休部分薪資：上訴人任職於被上訴人公司滿1年，依勞基 法第38條第1款及第39條之規定，上訴人應有7日特休，上訴 人僅休1天，故上訴人得請求被上訴人給付6天特休未休發給 薪資共5,700元（9506＝5,700）。上訴人終止與被上訴人 公司間之勞動契約於法有據，則上訴人應休能休而尚未休完 之特別休假，可歸責於雇主即被上訴人公司，依行政院勞工 委員會82年8月27日（82）勞動二字第44064號函釋意旨，上 訴人自得請求被上訴人公司給付未休之特別休假之工資 ㈣資遣費部分：上訴人於被上訴人公司任職滿1年，上訴人適 用新制勞工保險，故上訴人得請求0.5月之薪資作為資遣費 ，計14,250元。 ㈤綜上，上訴人得請求之加班費184,998元、特休工資5,700元 、資遣費14,250元，共計204,948元。 ㈥對被上訴人抗辯所為之陳述 ⒈被上訴人公司規定每日上班時間，為自上午8時30分起至 下午6時30分，若上班遲到10分鐘即罰100元，20分鐘則罰 200元，以此類推，且上班時間內除出車時間外，公司並 安排輪流擔任值日生負責打掃環境，此外員工於上班時間 內，嚴禁外出辦理私事及早退，午餐亦須於公司內用餐等 等嚴格規定，是原審認為上訴人受雇於被上訴人公司期間 ，未出車時，均可休息，亦可外出，只須接獲通知後30分 鐘內回公司出車即可之事實，顯有誤會。 ⒉被上訴人公司公告部分，該公告受文者寫的是本公司所屬 同仁，故應該所有地區公司的員工一體適用。這份公告是 上訴人在公司看到，從公告欄下取下影印的，這張應該是 在100年底或101年初，上訴人兩次請病假，公司都以上訴 人未拿出教學醫院診斷證明不給薪，所以上訴人才想到要 蒐集證據，此外，上訴人也在離職時，有請同事幫上訴人 影印一些有利的證據，所以上開公司公告是何時拿到的， 不是很確定。至於是否提起上訴之後才取得這些資料，上 訴人已經不記得。從公告上可看出，即使是星期六也是正 常上班，正常上班日不得外出辦理私事及早退，可推論平 日與週六都應遵守這樣的規定。 ⒊勞資雙方，勞方屬弱勢之一方，為求溫飽，在職期間不得 不任由資方苛扣薪資，敢怒而不敢言，豈可因此即謂勞方 對於資方之高壓苛刻行為，雙方有所合意，是原審認為上 訴人對於被上訴人公司對於加班廢之計算方式並無異議， 實屬誤會。今上訴人於未逾五年請求權時效之規定期間內 提出請求，於法有據。 ⒋上訴人固曾於100年10間請病假5天，被上訴人未給付半薪 ，當時上訴人因工作難尋，乃忍氣吞聲，並未據以終止勞 動契約，惟101年2月29日上訴人再次因病請假一日，被上 訴人公司不僅不給付半薪，更以上訴人所據以請假之診斷 證明書係一般診所所出具，而非地區教學醫院所出具為由 ，以此質疑上訴人生病不實，並將質疑之內容記載於上訴 人101年2月份之薪資表上，讓上訴人深感人格嚴重受損， 因此上訴人始於101年3月13日出具存證信函通知被上訴人 終止勞動契約，時距101年2月29日並未逾越30日。被上訴 人要求上訴人請病假須提出地區教學醫院之診斷證明書， 此不僅未見被上訴人提出員工工作守則以資證明，況即令 有該員工工作守則規定，該規定亦違背政府大力宣導之「 大病至大醫院就診，小病至小醫院就診」落實轉診制度之 政策，而屬無效。更何況上訴人自受雇被上訴人起到離職 止，從未見過該員工工作守則。此外果若被上訴人規定請 病假應提出地區教學醫院之診斷證明書，則在上訴人未提 出時，即應記載曠職一日，豈能給予病假，而不給薪。依 勞基法第43條及勞工請假規則第4條第3項之規定，勞工請 病假一年內未超過30日者，工資應折半發給。被上訴人明 知上開規定，始在上訴人二份用薪資明細表上載明「給假 不給薪」，是被上訴人違反勞工法令，致上訴人權益受損 之事實昭然若揭，則上訴人依勞動基準法第14條第1項第6 款、第2項之規定，不經預告終止二造間之勞動契約，於 法有據。 ⒌上訴人從早上八點到下午六點半下班，全部都在公司，怎 麼會認定上訴人上班時間只有幾十分鐘或幾小時？裝貨是 在公司裝，並不是被上訴人代理人所述在客戶那邊裝貨。 ⒍內政部74年5月4日（74）台內勞字第310835號函規定：「 職業汽車駕駛人工作時間，係以到達工作現場報到時間為 開始，且其工作時間應包含待命時間在內。」上訴人受雇 被上訴人期間，每日工作自上午8時起至下午6時30分，工 作時間為10.5小時，隔週六上班時間則為上午8時至中午 12時，下午須在家待命。此事實業據任被上訴人台南營業 處之組長蔡正明結證屬實。依前開內政部函釋意旨，上訴 人每日自早上8時上班，下午6時30分下班，其中超過8小 時部分之時間，及休假日或夜間值班出勤，均應以加班計 算。 ⒎上訴人從任職到離開都沒有看過員工管理守則，被上訴人 也沒有提出讓上訴人簽收或閱讀的紀錄。被上訴人公司提 出之員工管理守則第五頁中第六項之字體與其他字體不同 ，顯然有造假之嫌。依據出勤請假規則記載，臺南上班為 八點到下午六點，但上訴人在臺南站上班時間卻是從八點 到六點半，可見實際上的情形也與上面的規定不一致。 ㈩並聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應給付上訴人204,948元，及自起訴狀繕本送達 被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。 三、被上訴人則以下列情詞資為抗辯： ㈠關於上訴人終止勞動契約部分： ⒈上訴人於101年3月13日以新市郵局第49號存證信函對被上 訴人為終止勞動契約之意思表示，被上訴人於101年3月14 日收受該封存證信函，亦同意與上訴人終止勞動契約，然 否認有任何違反勞基法第14條各款規定事由存在。上訴人 於101年3月14日即未至被上訴人之臺南營業處上班，並未 依勞基法第15條第2項之規定「不定期契約，勞工終止契 約時，應準用第16條第1項規定期間預告雇主（即繼續工 作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之）。」，故依 勞基法第18條第1項第1款之規定，上訴人不得向被上訴人 請求加發預告期間工資及資遣費。 ⒉上訴人於101年3月23日在台南市政府勞資爭議協調當時， 僅就100年10月間曾有5天病假，被上訴人未給半薪為主張 及爭議；上訴人於原審程序中亦僅就伊100年10月間曾有5 天病假，被上訴人未給半薪為主張及爭議；此部分，上訴 人並未於知悉之日起30日內為終止勞動契約之意思表示。 故不得再據而對被上訴人主張勞基法第14條第6款而終止 勞動契約。 ⒊上訴人迄至本次審級（即第二審）才於上訴狀中主張101 年2月29日請病假，被上訴人未給半薪，再主張依勞基法 第14條第l項第6款及第2項之規定而終止勞動契約，然此 部分並非上訴人原先所主張被上訴人有勞基法第14條第1 項第6款及第2項之規定事由而終止勞動契約之列，屬於上 訴人於102年5月29日（上訴狀末頁所記載時間）以後所新 列主張之終止勞動契約之事由，當然不能溯及於101年3月 13日發存證信函時發生效力。 ⒋另上訴人101年2月29日請病假並未檢附任何診斷證明書， 上訴人迄今亦未提出當次伊生病就診之任何證據，並未符 合勞工請假規則第10條之規定，被上訴人既無從審認上訴 人是否真是生病而請假，因而未給半薪，並無違反勞動基 準法規定之事實存在。 ㈡加班費部分： ⒈上訴人主張工作時間自上午8時起至下午6時30分，均在工 作，並未休息云云，並非事實。被上訴人所規定者，關於 上午8時上班，是當日上班之起時，關於下午6時30分下班 ，則是上班時間之末時。並非規定上訴人於該時間內均須 不間斷無休息地工作。被上訴人之台南營業處平均有8至 10位負責運送客戶所交辦之物件之司機，上訴人中為其中 1員。前開上午8時至下午6時30分期間，係客戶有物件委 託被上訴人遞送，被上訴人之台南營業處之貨車司機才輪 流出車遞送，未輪到出車之司機，係處於休息狀態。故週 一至週五期間之每日上午8時至下午6時30分期間，上訴人 每日工作時間均低於8小時。此由臺南市政府勞資爭議調 解紀錄所載「二、事實調查：㈡調查事實結果：二、…調 解人認為中午應有休息，因為平時如無DHL貨物要送時， 均在公司內並無其他工作，要休息亦無硬性規定，並無強 制不准休息，亦為勞方所證實無誤。」，亦可佐證上開被 上訴人所主張之事實為真。另上訴人雖於原審請求傳訊證 人高錦芝，然被上訴人於原審亦曾提出證人高錦芝之工作 表，由其工作表可知高錦芝100年9月21日起至101年11月6 日於被告公司工作期間，其每日正常上班時間實際工作時 數多者曾有一天工作7小時，惟工作少時亦有一天工作僅 40分鐘、50分鐘、64分鐘等，平均一天實際工作時數尚未 達4小時，中午時間雖偶有出車送貨，惟未出車送貨時間 均屬休息時間，證人於原審之證述，顯因記憶不清或證言 受到他人影響而與事實不符，另見原審被上訴人所提原審 卷第112至157頁之紀錄表係關於上訴人任職於被上訴人台 南營業所期間在表定上班時間內之工作內容及工作時數紀 錄表顯示，被上訴人每日工作時間最短為100年10月13日 （週四）只有工作零小時35分鐘，最長為101年1月20日（ 週五）只有工作7小時50分鐘，多數工作時間在每日4小時 以內，從無任何1日超過8小時，上訴人主張其平常日工作 10.5小時，加班2.5小時（指中午時休息時間），與事實 不符。公司計算的工作時間，從出發開始計算，到回來為 止，中間休息不算工作時間，裝卸貨因為是在客戶那邊裝 貨，卸貨則在客戶指定的地點或轉運站，所以此部分算入 工作時間內，均已包含原先上訴人陳報的工作時間內。 ⒉上訴人上訴理由主張若上班遲到10分鐘即罰100元，除出 車時間外，公司安排值日生負責打掃環境等語。惟上訴人 提出本院卷第11至12頁上訴人上班遲到遭罰款之記錄以及 工作守則並非被上訴人所規定或公告，被上訴人不知有此 事實，此由其格式並無任何被上訴人之名義存在即可證明 。經被上訴人詢問過蔡正明，伊表示該內容是屬於台南營 業所各員工間之自律約定，並非被上訴人之職務及工作規 定，純屬維持工作環境及個人所使用運輸工具整潔之目的 ，又罰款並未交付給被上訴人，係全數作為台南營業所全 體司機之福利金用途（例如買飲料及點心）。且上訴人提 出該工作守則內載「值班組星期二、四、六負責倒垃圾、 煙筒、星期六打掃休息室…」即可證明此乃簡單工作環境 及個人所使用運輸工具之清潔維護，另外規範內容包括完 成洗車、倒垃圾、盡責值日、正確作業、上班不遲到、不 亂丟垃圾等，並非屬工作內容，而係職員間的生活公約， 因司機多為男性、生活習慣較為不羈不潔，亦因此影響他 人或造成環境髒亂，故職員間方有此公約約定，以約束彼 此生活習慣。是上訴人所提罰款記錄及工作守則並非由被 上訴人所製作及公告，係司機員工間私下約定，且內容多 為生活事項約束，上訴人據此主張未出車時，在公司之時 間仍需工作等語，與事實不符。 ⒊上訴人所提出附於本院卷第13頁之公告，是屬於被上訴人 北部營業所之公告內容。被上訴人從未在台南營業所公告 施行過該公告之規定。再者，該公告內容僅是就「週六值 班」所為之規定，就非週六、非值班之其他上班時間，均 非屬該公告之範圍。上訴人據此主張伊在規定之上班時間 內均有超時工作，應有所曲解及誤導。 ⒋另依證人買福進、高錦芝、證人蔡正明之證詞，上訴人主 張每日於上班時間內工作已超過2.5小時，向被上訴人請 求加班費應無理由。 ⒌被上訴人已給付上訴人之加班費共計59,650元：被上訴人 已就上訴人在約定正常工作時間以外之加班部分，於每月 核算加班費（即薪資明細所列之逾時津貼）金額後，將薪 資明細交付於上訴人，並將薪資及加班費轉帳存入上訴人 之帳戶，上訴人若有爭議，應於收到薪資明細及受領被上 訴人所轉帳存入之款項後，即時對被上訴人提出異議或爭 議，然自100年4月起（因自100年4月起發放薪資及加班費 ）至101年3月13日止期間，為何未見上訴人對於加班時費 之計算及加班費之給付有何爭議，顯見上訴人對於加班費 之受領應無爭執，上訴人起訴主張被上訴人對伊有加班費 差額款未付，應無理由。又加班時間及加班費之計算方式 ，於上訴人應徵時即由被上訴人公司台南營業點之主管蔡 正明當面向上訴人說明清楚，上訴人同意後才正式錄用並 到被上訴人公司台南營業所工作。上訴人每個月均先自行 計算加班逾時津貼（即加班費）送交蔡正明審核，再轉送 被上訴人總公司；如此運作長達1年期間，上訴人從無爭 執。此應屬兩造合意後之加班費計算基準及各期加班費金 額，上訴人無於離職後再毀約爭執之權利。再者，被上訴 人台南營業處共有9位左右之送貨司機（含上訴人在內） ，正常上班時間及正常上班時間以外之時間，均採輪班制 ，除正常上班時間之輪班出車屬於硬性及強制性外，正常 上班時間以外之時間之輪班及出車均屬所屬司機自由調班 調配，若上訴人對於被上訴人所計算之加班時間及加班費 有爭議且不認同，則上訴人有自由決定不加班不出車運送 貨物之權利，當可由其他有意願賺取加班費之其他司機加 班出車送貨。上訴人於加班出車送貨且於次月收受加班費 時均無爭議，應可認定上訴人同意依遵被上訴人所計算之 加班費為準據。 ㈢特休工資及資遣費部分： ⒈上訴人自100年3月l日開始工作，於101年3月2日起至l02 年3月1日期間享有特別休假7日。然上訴人卻於101年3月 14日起與被上訴人終止勞動契約，故上訴人無法預料被上 訴人會在101年3月14日至102年3月1日期間不准或不給予 上訴人特別休假。況且上訴人已於101年3月9日向被上訴 人請特別休假1日，被上訴人已准其特別休假更已給付當 日之薪資，更可證明被上訴人會遵依勞基法之規定給予上 訴人特別休假，惟因上訴人已離職，被上訴人當然無法在 兩造無勞動契約存在之狀況下給予上訴人特別休假。按勞 動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假，如係勞工應休 能休而未休者，非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給 未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會82年8月 27日台（82）勞動二字第44064號函釋參照。兩造間之勞 動契約乃因非可歸責於雇主之原因而終止，又上訴人並未 舉證證明其未休特別休假係可歸責被上訴人公司，則依上 開行政院勞工委員會函釋，被上訴人並無給付該未休特別 休假工資之義務。是上訴人請求被上訴人給付特別休假工 資5,700元，自無理由。 ⒉按勞工未依規定期間預告終止契約時，不得請求資遣費， 勞基法第18條、15條第2項定有明文。本件未經預告終止 兩造間之勞動契約，所據無非上訴人主張被上訴人違反勞 基法有關工時、加班費及病假應給半薪之規定，惟如前述 ，上訴人並無違反勞基法有關工時、加班費規定，另外有 關病假應給半薪部分，依據勞工請假規則第10條規定：「 勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及 日數；但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續 。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。 」，上訴人於100年2月29日無故不到公司上班，主管蔡正 明於當日早上因遲遲不見上訴人，主動打電話詢問上訴人 未上班之原因，惟上訴人僅以口頭告知發燒人不舒服等語 ，蔡正明請上訴人之後需補具請假單及醫療院所診斷證明 證明確實生病或受傷且無法上班工作才可以准病假，否則 將以請事假論，惟上訴人於次日即100年3月l日上班後， 均未能提供醫療院所出具之診斷證明，其請假程序有瑕疵 ，且無法證明其請假原因為真實。上訴人當次之請假既違 反勞工請假規則第10條規定，自不得依同法第4條規定要 求被上訴人給付半薪，或據此主張被上訴人違反勞動契約 或勞工法令。上訴人既未依規定期間預告終止兩造間之勞 動契約，被上訴人又無上訴人所主張違反勞動基準法規定 之事實，上訴人自不得向被上訴人請求給付資遣費。 ㈣關於被上訴人提出之員工管理守則： ⒈有關字體部分，都是標楷體，並沒有不符，只是粗細不同 ，顏色深淺不同，依據被上訴人所提出員工管理規則，有 多處均有顏色加深之處，多數與本案兩造間之爭議並不相 關，被上訴人公司就顏色加深處，應僅是強調的作用，並 無上訴人所指刻意更改的情形。 ⒉若被上訴人有意更改，應該不可能就出勤請假規則第一點 臺南正常上班時間為上午八點到下午六點，未作處理的可 能。 ⒊證人蔡正明已結證稱：被上訴人公司確實訂頒員工守則， 且業將請病假之規定，告知上訴人及臺南營業站所屬員工 。 ㈤並聲明：請求駁回上訴。 四、本件兩造不爭執事項如下： ㈠上訴人自100年3月1日起至101年3月13日止，受雇於被上訴 人，擔任台南營業處之駕駛員工作，每月薪資為28,500元。 ㈡上訴人受雇於被上訴人期間，每日上午8時上班，下午6時30 分下班。 ㈢上訴人於101年2月29日以生病為由請假一日，被上訴人並未 給付半日之工資。 ㈣上訴人於101年3月13日以新市郵局第49號存證信函通知被上 訴人，其內容略以：因被上訴人違反勞基法第14條第1項第6 款之規定，上訴人據此終止二造間之勞動契約。 五、本件兩造爭執事項為： ㈠本件訴訟之第二審上訴程序，是否有民事訴訟法第447條第1 項「當事人不得提出新攻擊或防禦方法」規定之適用？ ㈡被上訴人是否有勞基法第14條第6款違反勞工法令之終止契 約事由？ ㈢上訴人請求被上訴人給付加班費，是否有理由？ ㈣上訴人請求被上訴人給付特休部分薪資，是否有理由？ ㈤上訴人請求被上訴人給付資遣費，是否有理由？ 六、得心證之理由： ㈠被上訴人辯稱上訴人上訴後提出之上證1-3，以及上訴人關 於「101年2月29日請病假，被上訴人未給半薪」之主張，均 已存在於原審訴訟當時，然上訴人並未於原審提出證據及主 張，卻遲至本次審級才提出，應屬第二審才提出之新攻擊防 禦方法，依法不得於第二審再提出，已生失權之效果等語， 經查： ⒈按在第二審程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但 有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法 令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終 結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補 充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依 職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致 未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。民 事訴訟法第447條第1項分別定有明文，依同法第436條之1 第3項規定，對於簡易程序之第一審裁判之上訴程序準用 之。 ⒉就加班費部分，上訴人上訴後所提出之上證2（見本院卷 第13頁）乃上訴人於原審即曾提出之證據（見原審卷第99 頁）自無不可；至於上證1、3，因上訴人於原審業已為延 長工作時間計算之攻擊方法，核屬對於第一審已提出之攻 擊方法補充法律上之意見；又資遣費部分，上訴人於原審 亦已主張依勞基法第14條第1項第6款終止兩造間勞動契約 ，並進而請求被上訴人給付資遣費，因此，上訴人上訴後 所為關於「101年2月29日請病假，被上訴人未給半薪」之 主張，經核亦屬對於第一審已提出之攻擊方法補充法律上 之意見。因此，上訴人上訴後提出之上證1、3，以及上訴 人關於「101年2月29日請病假，被上訴人未給半薪」之主 張，均屬對於第一審已提出之攻擊方法補充法律上之意見 ，與民事訴訟法第447條第1項第3款規定相合，被上訴人 辯稱上開主張依法不得於第二審再提出，已生失權之效果 等語，應無可採。 ㈡上訴人主張其任職被上訴人公司期間，兩造約定之上班時間 即為每日自上午8時起至下午6時30分，已違反勞基法有關工 時每天不得逾8小時之規定，復未依勞基法規定給付上訴人 加班費（逾時工資）及病假半薪，爰以被上訴人違反勞基法 規定為由，不經預告終止兩造間之勞動契約等語，為被上訴 人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ⒈按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止勞動契約：六 、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞基法第14條第1項第6款定有明文。 ⒉上訴人主張被上訴人公司未依勞基法規定給付上訴人加班 費（逾時工資）部分： ⑴按「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；前 項基本工資，由中央主管機關擬定後，報請行政院核定 之」，勞基法第21條定有明文。再按「公車業者僱用之 駕駛員，其薪資結構除底薪為固定數額外，另有里程津 貼、載客津貼等變動金額項目，該變動金額項目，常因 各種狀況不同而變動，駕駛員每日正常工作時間內所得 之報酬，將隨之變動。因此，為免計算假日工作及平日 延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭公車業司機所 憑以計算加班費之『平日工資』，難以計算其確定數額 ，倘公車業者與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日 延長工作時間工資加給之計算方式而未低於基本工資者 ，似與勞基法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定之 立法意旨無違」，最高法院100年度臺上字第1256號判 決意旨參照。再按「工資由勞雇雙方議定之，但不得低 於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙 方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依 雇主所提出之勞動條決定是否成立契約，則為顧及勞雇 雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條 件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定 例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定 工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額 時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其 拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之 加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依 工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定 之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工 資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之 意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應 依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時 之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反 基本工資之規定，勞工自不得再行請求」，臺灣高等法 院暨所屬法院99年度法律座談會民事類提案第15號意旨 參照。 ⑵被上訴人辯稱其已就上訴人在約定正常工作時間以外之 加班部分，於每月核算加班費（即薪資明細所列之逾時 津貼）金額後，將薪資明細交付於上訴人，並將薪資及 加班費轉帳存入上訴人之帳戶，上開關於加班費計算基 準及各期加班費金額業經兩造合意等語，經查： ①證人買福進於原審證稱：「（公司如何計算加班費？如 有爭議，如何反應？）科學園區是看拿到幾張，張數不 一定，有時候一張有時候二張，看出去客戶的點，看一 趟出去跑幾個地方，專車遠途一趟一趟算。例如一張 115元，一次三張就115乘3，這是加班費用計算方式， 薪水固定。星期六、日加班如果有爭議，隔週一蔡正明 就會馬上處理，因為星期一蔡正明會處理加班，蔡正明 蓋章就是有加班費。（蓋章就可以領到加班費嗎？）月 底我們把加班的班交給蔡正明彙整，寄到大園公司，那 天就會發加班費，每個月會把加班費彙整，寄到大園公 司，公司就會算加班費，所以南部蔡正明說了就算，由 蔡正明管制。（證人是否曾經因為加班費計算與月底領 得薪水不同有爭議，與公司討論過？）一般都是加減乘 除有問題，加班費有狀況的話蔡正明會處理，蔡正明會 先補錢給我們。加班單公司會拷貝給我們，我們領到薪 水，如果有錯誤就會跟蔡正明先生反應，通常蔡正明會 先補給我們，他再跟公司處理，有問題當月處理，不可 能拖到下個月。（證人陳述上班時間及計算方式，是否 在證應徵時就有說明？還是事後說明？公司有無強迫加 班？）攸關上班時問加班費發放，蔡正明都會說清楚， 我到明年三月就待滿五年。假日值班分二組，如果有事 ，可請別人代班，請別人代班不會扣薪，但是領不到加 班費，因為拜託別人跑，我們新市共有八位司機。」等 語（見原審卷第42頁正、背面）。 ②證人高錦芝於原審證稱：「（一、證人是否記得公司加 班費如何計算？如星期一到五晚上十點以前跑南科如何 計算？二、有沒有過50元？三、平日晚上十點後跑南科 多少錢？四、平常日專車十點以前多少錢？專車十點以 後多少錢？五、六、日輪班南科多少錢？五點以後多少 錢？有無中午出勤？）一、有調整過，調整的時間點我 忘了，我記得算出車的單，早期跑南科出車單一張100 元，後來調105或115元忘記了。二、我忘記有沒有50元 這種之情形。三、晚上十點後跑南科好像也是一張一百 元，後來有調整過一張一百多。四、平常日專車十點以 前，好像是300元，不能算時間是算趙。佔用上班時間 較多，下班時間比較少，就給比較少，我領過二百元。 專車十點以後是肆佰，我最遠跑過桃園也跑過台中，沒 有跑過台北。五、六、日輪班南科錢還是一樣，只有過 年增加，專車部分與平常日亦同，星期六早上八點至下 午五點前，沒有費用，後來好像有調整有，什麼時間點 ，我忘了。六、日輪班五點以後專車一樣四百元，有過 一天內跑南科及跑專車。也有過中午休息時間，是出勤 狀態，這部分取決於個人輪班，無論什麼時間。（可否 表明當日有事，不要輪班？）可以，但是要找到代班的 人。（證人任職一年多，公司如有少算加班費，如何處 理？）加班費都會給我們看過，我們自己核計，如有問 題當月就會要回來，我剛去二個月有少算二天薪資，我 反應他們就會補給我。」等語（見原審卷第45頁正、背 面）。 ③證人蔡正明於原審證稱：「（在公司排班情況及如何計 算薪資、加班費？是否需要輪班？如何給付加班費？） 司機底薪二萬八千五，下班工作有逾時津貼，長途車程 按趟次計算，如台中、新竹不同距離有不同算法，南科 短程以派車單張數計算，一次出去不一定，也許二張、 三張，這樣算法對員工比較有利，目前一張115元，之 前一張100元。晚上時間短程115元，如果正常上班就沒 有所謂逾時津貼，張數是指逾時津貼（加班），需要輪 班，上班以外的輪班時間，就是用逾時津貼算，短程用 張數，長程用趟次算。這錢與薪水一起給，是月結，只 要有逾時津貼，司機填單，第二天我會馬上確認，確認 我會蓋章寫金額，都是我蓋章，不可能別人蓋，我休假 都是短期，我回來就會作確認出勤動作。（是否發生逾 時津貼的計算錯誤嗎？新進人員是否都知悉約定的計算 方式？）每個人都有資料夾，司機自己都可以作確認， 每個月都會跟員工確認加班單，沒有問題我才把資料轉 公司，公司才發薪資。新人進來有三至五天實習，他們 都看得很清楚，我們也會跟他們講的很清楚，關於加班 情況都會跟員工解釋很清楚，問他們願不願意繼續作下 去，我認為這些薪資、加班、津貼及加班情況，都已經 跟新人講的很清楚。（長途如何計算逾時津貼？公司為 何不是以實際加班時間計算？）一般司機跑台中三佰元 ，新竹四百元，林口八百元，約101年10月做過調整， 各加一百，台中原本三百元變四百元，這部分屬逾時津 貼。員工受訓時就先告知員工這部分如何計算。長途車 程主要考量安全，我們沒有限定時間，主要以趟次，主 要回程累了可以休息吃飯，所以沒有管制回程時間，所 以我們用趟次計算。」等語（見原審卷第59頁背面、第 60 頁）；嗣於本院證稱：「（臺南倉庫有無規定幾點 上班？）有，八點上班，其實我們有分八點上班，也有 八點半上班。我們有輪流，也就是一組八點上班，一組 八點半上班，一個星期換一次。八點上班，六點下班， 八點半上班，六點半下班。（臺南倉庫中午有無休息時 間？）有，我們沒有時間規定，若是需要出車，我們會 先預告，也就是收到需要出車的單子，就會通知輪到出 車的司機說幾點出車，所以中間沒有固定休息多久，因 為我們是排班的。一般待命時間都是司機的休息時間。 （上班到下班這段時間，員工可否自由外出？）可以， 不需要報備，也不需要經過准許才外出，但是有的員工 會向我報備。」等語（見本院卷第58頁背面）。 ④本院審酌大部分行業規定之上班時間，事實上均包含中 間之休息時間（通常為中午用餐時間），是如上班時間 雖規定為每日10小時，如其中休息2小時，應未違反勞 基法每日工時不得逾8小時之規定，而各行各業均有其 行業特性，被上訴人公司係專營貨品運送業務之通運公 司，貨運地點遍及全國，而每趟運送之工作時間，深受 各該次運送之交通狀況所影響（例如：運送當日是否為 假日甚至連續假日，致造成交通阻塞等），且於司機係 單人在外負責運送工作，運送時間亦繫於司機個人之行 車速度、路線選擇及其他司機主觀因素（例如：中途休 息之次數、每次休息時間及是否有賺取加班費之意圖而 中途延宕等），且為避免就司機行車往返時間設限而可 能造成交通安全問題（例如：司機為在限定時間內往返 而減少休息時間，致疲勞駕駛；或可能超速行使等而生 交通安全問題等），就司機之每次運送時間，亦不宜設 定往返時間，是司機之工作型態實有別於其他一般固定 工時上下班之勞工，鑑於司機工作之特性，及遵守勞基 法第25條所揭櫫之同工同酬之原則，被上訴人公司就上 班時間內外之加班費（逾時工資），不以單純之時間長 短考量，而以出車時之時間（日間、夜間及假日）、路 途遠近及趟次分別計算，如經勞資雙方合意，自應認合 法有效，自不以該約定未完全依勞基法所定標準而認無 效，經參酌上訴人提出之出車記錄（見原審卷第37-171 頁），以及上開證人之證言，堪認被上訴人抗辯兩造就 加班費之領取及計算方式已有合意，且被上訴人已每月 核算發給上訴人等語，應為可採。 ⑶惟查，兩造雖就上班時間外之加班費，合意以出車時之 時間（日間、夜間及假日）、路途遠近及趟次分別計算 ，固經認定如上，然依被上訴人公司提出之出勤請假規 則第一條觀之，台南正常上班時間為上午八點至下午六 點（見原審卷第79頁背面），而被上訴人公司台南營業 處組長蔡正明乃係以下午六點半為基準計算加班費，而 上訴人於一般上班日乃係早上8時上班，若扣除輪流休 息用餐以2小時計算，應認至下午6時即滿勞基法所定每 日工作時間之8小時，然被上訴人公司台南營業處卻要 求每日下午6時30分始能下班，且計算加班費亦以下午6 時30分為基準計算加班費，因此，被上訴人公司並未給 付上訴人每日下午6時至6時30分此段時間的加班費，堪 可認定，經依被上訴人公司提出之上訴人任職期間總作 業時間表（見原審卷第112-157頁）計算，被上訴人自 上訴人100年3月迄其101年3月離職共有245日（各月份 之日數依序為：23日、20日、21日、20日、19日、22日 、20日、15日、21日、21日、17日、18日、8日），每 日半小時之加班費未給付上訴人，亦即有122.5小時（ 計算式：245÷2＝122.5）之加班費未給付上訴人。因 此，上訴人主張被上訴人公司違反勞基法有關工時每天 不得逾8小時之規定，復未依勞基法規定給付上訴人加 班費，尚非全然無據。 ⒊上訴人主張被上訴人公司未依勞基法規定給付給付病假半 薪部分： ⑴按勞工請病假一年內未超過30日者，工資應折半發給。 勞基法第43條及勞工請假規則第4條第3項之規定甚明。 ⑵依被上訴人所出具上訴人101年2月份薪資明細表，上載 ：「病假的醫生證明需要地區教學醫院的診斷證明書才 可確認病因，所以此次請假，給假不給薪。何況連續放 假放這麼多天，只有2月29日可以看診嗎如果真受傷生 病就該到大醫院急診。」等語（見本院卷第15頁），而 被上訴人公司就此固提出員工管理守則中出勤請假規則 第6條之規定資為依據（見本院卷第80頁），惟本院審 酌該條規定乃係規範「連續請病假者」需附地區教學醫 院的診斷證明書，而上訴人於2月29日請病假並非連續 請病假者，自難認違反該條之規定，是被上訴人公司未 依勞基法之規定給付上訴人半薪，自與勞基法之規定不 符。 ⑶因此，上訴人主張被上訴人公司違反勞基法病假應給付 半薪之規定，尚非無據。 ⒋依上所述，被上訴人公司未依勞基法規定給付上訴人加班 費且未給付病假半薪等情，均經認定如上，從而，上訴人 以被上訴人違反勞基法規定為由，依勞基法第14條第1項 第6款不經預告終止兩造間之勞動契約，自屬於法有據。 ㈢上訴人請求被上訴人給付加班費，在19,347元範圍內為有理 由： ⒈按勞工每日正常工作時間不得超過八小時；每二週工作總 時數不得超過80小時；僱主延長勞工工作時間者，其延長 工作時間之工資依下列標準加給之：一、延長工作時間在 二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。 二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資 額加給三分之二以上，勞基法第30條第1項前段、第21條 第1項、第24條第1項第1款、第2款分別定有明文。而延長 工時之工資，係以勞工平日工資為計算基準。又所謂「勞 工平日每小時工資額」，係指勞工在每日正常工作時間內 每小時所得之報酬，但延長工作時間之工資及休假日、例 假日工作加給之工資均不計入（行政院勞工委員會77年7 月15日臺（77）勞動二字第14007號函參照）。 ⒉本件被上訴人公司於上訴人任職期間，在上訴人上班日均 未給付下午6時至6時30分的加班費，合計共122.5小時等 情，業經認定如上，依上開規定計算，上訴人請求被上訴 人給付加班費，在19,347元（計算式：122.5×118.75× 1.33＝19,347，元以下四捨五入）範圍內為有理由，逾上 開範圍之請求，則屬無據。 ㈣上訴人請求被上訴人給付特休部分薪資5,700元，為有理由 ： ⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿 者七日。第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假 及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主 經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季 節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦 同。勞基法第38條第1款、第39條分別定有明文。次按「 勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約 之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完 特別休假日數之工資。」前經本會79年12月27日台79勞動 二字第21776號函釋在案。故當勞動契約終止時，勞工尚 未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可 歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之 工資。本會79年12月27日台79勞動二字第21776號函所稱 「可歸責於雇主之原因」尚非僅以勞動基準法所列各條終 止勞動契約規定之條次為判斷，仍應就各條款規定之情事 依事實個案認定之，如年度開始雇主即強制勞工退休，致 勞工未能有充分時間安排特別休假時，雇主應發給勞工未 休完特別休假日數工資（行政院勞工委員會82年8月27日 台（82）勞動二字第44064號函釋參照）。 ⒉本件上訴人自100年3月l日受僱於被上訴人公司，因此， 上訴人於101年3月2日起至l02年3月1日期間享有特別休假 7日，又上訴人於101年3月14日與被上訴人終止勞動契約 ，且終止勞動契約可歸責於雇主等情，均經認定如上，依 上開規定，上訴人自可請求雇主應發給勞工未休完特別休 假日數工資，而上訴人應有7日特休，已休1天，故上訴人 請求被上訴人給付6天特休未休發給薪資共5,700元（計算 式：9506＝5,700），為有理由，應予准許。 ㈤上訴人請求被上訴人給付資遣費14,250元，為有理由： ⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞工得不經預告終止契約。勞基法第14條第1項第6款 定有明文。又依同條第4項規定，雇主應依同法第17條規 定給付資遣費。再按勞工適用本條例之退休金制度者，適 用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條 、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第 23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資 ，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者， 以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞 基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條定有明文。 ⒉本件上訴人於101年3月14日與被上訴人終止勞動契約，且 終止勞動契約可歸責於雇主等情，均經認定如上，是上訴 人任職被上訴人公司滿一年，得請求0.5個月的平均工資 ，則原告請求資遣費14,250元（計算式：28,500元×0.5 ＝14, 250），為有理由，應予准許。 七、綜上所述，上訴人本於勞動契約之法律關係，請求被上訴人 給付在39,297元（計算式：19,347+5,700+14,250＝39,297 ），及自起訴狀繕本送達翌日即101年9月6日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息範圍內，為有理由，應予 准許，逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上 開應准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人求 予廢棄改判，經核並無不合，其上訴為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文第2項所示，至於上訴人之請求不應准許部分 ，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，洵無不合，上訴人 就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回其上訴。 八、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。 九、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又各 當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情 形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其 支出之訴訟費用；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費 用。民事訴訟法第87第1項、第79條及第85條第1項前段分別 定有明文，本件上訴人之上訴為部分有理由、部分無理由， 又本件訴訟費用額為6,099元（包括第一審裁判費2,210 元 、第二審裁判費3,315元及證人高錦芝之證人旅費574元）， 本院爰依職權酌定本件訴訟費用由兩造各負擔如主文第4項 所示。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、 第87條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 26 日 民事第三庭 審判長法 官 林福來 法 官 蔡盈貞 法 官 盧亨龍 上開正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 3 月 26 日 書記官 吳幸芳