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臺灣臺南地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度建字第7號 原　　　告　林呂糸不即盈建工程行 訴訟代理人　楊珮如律師 被　　　告　昇泰開發企業有限公司 法定代理人　曾俊源 被　　　告　日光行舘建設開發有限公司 法定代理人　曾俊源 上二人共同 訴訟代理人　陳建欽律師 上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國103年12月15 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告昇泰開發企業有限公司應給付原告新台幣壹佰萬肆仟貳佰玖 拾陸元及自民國一百零二年五月一日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。 被告日光行舘建設開發有限公司應給付原告新台幣肆拾伍萬叁仟 伍佰零壹元及自民國一百零二年五月一日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告分別以新台幣叁拾叁萬伍仟元、新台幣壹拾伍萬貳 仟元為被告昇泰開發企業有限公司、被告日光行舘建設開發有限 公司供擔保後，得假執行；但被告昇泰開發企業有限公司、被告 日光行舘建設開發有限公司如分別以新台幣壹佰萬肆仟貳佰玖拾 陸元、新台幣肆拾伍萬叁仟伍佰零壹元為原告供擔保，得免為假 執行。 事實及理由 甲、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之 變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更 或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款及 第2項分別定有明文。原告起訴時之聲明為：⒈被告昇泰開 發企業有限公司（下稱昇泰公司）應給付原告新臺幣（下同 ）650,733元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年利率百分之五計算之利息。⒉被告日光行舘建設開發有限 公司（下稱日光公司）應給付原告403,649元及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息 。嗣於民國103年9月17日言詞辯論時變更聲明為：⒈被告昇 泰公司應給付原告1,004,296元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒉被告日光 公司應給付原告453,501元及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年利率百分之五計算之利息（見本院卷㈢第9 、41-50頁）。經核原告上開變更、追加部分，與原本起訴 時之基礎事實相同，且核屬擴張應受判決事項之聲明，亦不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法並無不合，應予准許。 乙、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠原告與被告昇泰公司於101年3月23日簽立「平方米住宅新建 工程」泥作工程契約書，約定由原告承攬施作泥作工程，並 於契約第四條約定工程單價每建坪為6,200元，契約書施作 面積為156坪，全部工程費用之未稅額總計為967,200元（計 算式：6,200×156＝967,200），加計5%營業稅為1,015,560 元【967,200×（1＋5%）＝1,015,560】。據社團法人台南 市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定報告書，平方米修改 工程如係由原告施作，被告昇泰公司應再給付原告64,418元 ，如係被告施作，應自工程尾款扣除84,134元。 ㈡原告另與被告昇泰公司於101年6月4日簽立「日光行舘住宅 新建工程（A區）」泥作工程契約書，約定由原告承攬施作 泥作工程，並於契約第四條約定工程單價每建坪為6,050元 ，契約書施作面積為565.50坪，總計全部工程費用之未稅額 為3,421,275元（6,050×565.50＝3,421,275），加計營業 稅5%計算，被告昇泰公司應給付之工程款總額應為3,592,33 9元【3,421,275×（1+5%）＝3,592,339，四捨五入，下同 】。契約書第十二條約定如有增減工程，其增減工程費用， 依照本契約所訂單價計算增減之。據建築師公會鑑定報告書 ，原告實際施作面積增加9.89坪。 ㈢原告與被告日光公司於101年6月4日簽立「日光行舘住宅新 建工程（B區）」泥作工程契約書，約定由原告承攬施作泥 作工程，並於契約第四條約定工程單價每建坪為6,050元， 契約書施作面積為529.50坪，總計全部工程費用之未稅額為 3,203,475元（6,050×529.50＝3,203,475），加計營業稅 5%計算，被告昇泰公司應給付之工程款總額應為3,363,649 元【3,203,475×（1+5%）＝3,363,649】。契約第十二條約 定如有增減工程，其增減工程費用，依照本契約所訂單價計 算增減之。據建築師公會鑑定報告書，原告實際施作面積增 加8.24坪。 ㈣據台南市永康區地政事務所資料，日光行舘建築完成日期為 101年12月6日。據建築師公會鑑定報告書，日光行舘A、B區 泥作工程及平方米泥作工程之瑕疵修繕費用，原告應負擔 16,250元，被告昇泰公司應負擔8,000元。 ㈤原告應得分別請求被告昇泰公司及被告日光公司給付工程款 1,004,296元、453,501元： ⒈按平方米泥作工程契約總價加計營業稅為1,015,560元， 並約定自工程完竣後，被告昇泰公司得保留總工程款之3% 作為保固期限保證金，則原告完工時，按總工程款扣除3% 之工程保證金，總計被告昇泰公司即應給付原告之平方米 工程款為985,093元【1,015,560×（1－3%）＝985,093， 】。日光行舘A區泥作工程契約總價加計營業稅為3,592,3 39元，另依契約第十六條約定，自工程完竣後，被告昇泰 公司得保留總工程款之3%作為保固期限保證金，則原告完 工時，按總工程款扣除3%之工程保證金，總計被告昇泰公 司即應給付原告之日光行舘A區工程款為3,484,569元【 3,592,339×（1－3%）＝3,484,569】。平方米工程與日 光A工程早已完竣，且該工程所施作之建物，被告昇泰公 司亦將交屋予承購人領受完畢。日光行舘B區泥作工程契 約總價加計營業稅為3,363,649元，另依契約第十六條約 定，自工程完竣後，被告日光公司得保留總工程款之3%作 為保固期限保證金，則原告完工時，按總工程款扣除3%之 工程保證金，總計被告日光公司即應給付原告之日光行舘 B區工程款為3,262,740元【3,363,649×（1－3%）＝3,26 2,740】。日光B工程早已完竣，且該工程所施作之建物， 被告日光公司亦將交屋予承購人領受完畢。 ⒉被告已付款之工程款依契約書第二十四條第三項約定，應 由被告指示原告開立足額發票交付被告，而據原告就平方 米泥作工程及日光行舘A、B區泥作工程所開立予被告昇泰 公司及被告日光公司之統一發票予以計算，被告昇泰公司 僅支付3,818,929元，核計尚有650,733元未付款，被告日 光公司僅支付2,859,091元，核計尚有403,649元未付款。 ⒊另據建築師公會鑑定報告書詳載平方米修改工程為原告施 作，被告昇泰公司應再給付原告64,418元（見鑑定報告書 第8頁），又被告昇泰公司僱請原告代工施作售屋中心、 美術館等工作項目，工程費用共計367,700元，不屬於契 約範圍（見鑑定報告書第6頁），自未包含於日光行舘泥 作契約工程款內，故被告昇泰公司仍應給付代工費用予原 告。 ⒋據建築師公會鑑定報告書詳載：「本案工程契約書雖載明 工程範圍含修改工程，但工程費未列入，實務面應辦理追 加減」（見鑑定報告書第9頁），且契約書第十二條亦約 定增減工程費用，依照本契約所訂單價計算增減之。按日 光行舘A區泥作工程原告實際施作面積增加9.89坪，依契 約書第十二條按工程單價6,050元計算增加工程款，被告 昇泰公司應再給付原告增加工程款59,835元。日光行舘B 區泥作工程原告實際施作面積增加8.24坪，依契約書第十 二條按工程單價6,050元計算增加工程款，被告日光公司 應再給付原告增加工程款49,852元。 ⒌綜上，被告公司應給付原告之工程款、增加工程款及代工 費，經扣除原告應負擔之瑕疵修繕費用及已付代工費122, 140元，總計被告昇泰公司應給付原告100萬4296元（未付 工程款650,733元＋平方米增加工程款64,418元＋日光行 館A區增加工程款59,835元＋代工費總價367,700元－已付 代工費122,140元－瑕疵負擔額16,250元＝1,004,296 元 ）。被告日光公司應給付原告45萬3501元（未付工程款40 3,649元＋日光行舘B區增加工程款49,852元＝453,501元 ）。 ㈤並聲明： ⒈被告昇泰公司應給付原告1,004,296元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息 。 ⒉被告日光公司應給付原告453,501元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 ⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。 ㈥對被告抗辯所為之陳述： ⒈系爭工程契約非第三人利益契約，被告等既已辦妥房屋所 有權移轉登記，足證原告早已完成系爭工程，【被證十一 至十四】非原告承攬工程範圍，被告等不得要求扣除該筆 工程費用： ⑴日光行舘A、B區工程契約核非第三人利益契約，並未約 定完工後由承購人負責驗收或應交付予承購人，復依工 程契約第十四條約定：「工程驗收：一、乙方於工程全 部完成時，應通知甲方。甲方驗收合格時，除保留保固 保證金外，其餘工程款應於三十日內全部支付。…」， 則原告完工後，應由被告等負責驗收工作並交付之。而 被告等欲與承購人訂立買賣契約，亦須俟原告完工並交 付工作物後方能為之，蓋因建物尚未完工，承購人洵無 可能同意簽訂買賣契約，乃為常情。被告等於102年1月 15日與承購人完成買賣契約，並於102年2月8日完成所 有權移轉登記，足證原告至遲於102年1月15日即已完工 ，堪足證明。 ⑵被告等聲稱原告遲延完工，故委請第三人蔡進益施作未 完工之工程，然參酌【被證十一】請款單，其工程名稱 為「5樓增建泥作工程」，其中工程項目「黏貼二丁掛 」之數量為58.09平方公尺，然日光行舘5樓即屋頂突出 物之標示面積僅6.52平方公尺，應無足夠面積可供黏貼 58.09平方公尺之磁磚，復觀其請款日期為102年1月27 日，係在被告等與承購人完成買賣契約之後，足見該項 工程應係承購人嗣後要求增建之工程，此由【原證九】 頂樓有部分建戶外推搭建之照片可稽，該項增建工程應 不在工程契約範圍內。 ⑶蓋承購人購買新建戶後，要求建設公司或自行將頂樓部 分外推搭建，或要求變更設計而改建裝潢，尚非少見。 參酌【被證十一】請款日期為102年1月27日；【被證十 二】請款日期為102年3月30日、102年3月27日，且多為 5樓工程；【被證十三】請款日期為102年3月27日；【 被證十四】請款日期為102年2月27日、102年4月3日、 102年3月27日，施工日期為1月26日至2月25日、3月12 日至3月25日、2月26日至3月25日、2月27日至3月13日 ，上揭請款日期皆在買賣契約完成後，足見上揭費用應 係日光行舘建戶售出後，被告等應承購人之要求，承諾 增建5樓或改建裝潢之工程費用，洵與本件工程契約無 關，被告等自不得要求扣除該筆工程費用。被告等如主 張原告應負擔增建及改建工程費用，亦應先補償原告增 建及改建工程費用。 ⒉日光行舘工程完成並經被告等交付承購人後，原告雖負瑕 疵修補責任，仍不影響工程已完成之事實： ⑴被告等未於完工後30日內完成付款，已屬違約，原告屢 次催討，被告等皆置之不理，詎料被告日光公司竟於10 2年3月14日以郵局存證信函第98號函指摘原告尚未完工 ，並要求原告應於三日內完工及給付違約金，顯係意圖 規避付款責任。而觀諸該存證信函內容，並未提及本件 契約工程有瑕疵之情事，至於被告昇泰公司則未曾通知 原告，被告等聲稱原告未修補瑕疵，惟其是否已為催告 ，尚非無疑。退步言之，縱認被告等已於102年3月14日 催告修繕，然被告等於該日前即委請他人施工，亦與最 高法院86年台上字第2298號判決要旨有違，自不得要求 原告負擔。 ⑵次按日光行舘工程契約第十六條約定：「保固期限：自 工程完竣後，經驗收合格交付日起，由乙方負責保固1 年，甲方得保留總工程款之百分之3作為保固期限保證 金。保固保證金，於1年後，無息發還。…」，可知工 程完成，經被告等交付新建戶予承購人後，原告充其量 係負保固責任即瑕疵修補責任，被告等既係主張原告未 盡瑕疵修補責任，亦足證明原告早已完工。被告等稱原 告未修補瑕疵即未完工，顯係誤解工程完成與瑕疵修補 之區別，而被告等既保留總工程款3%之保證金，核計A 區工程保固保證金為107,770元，B區工程保固保證金為 100,909元，保固保證金之款項係專為擔保瑕疵修補之 用，則原告縱有未盡瑕疵修補之情事，被告等應可自保 固保證金中扣除修補費用，惟此皆不影響工程已完成之 事實，被告等主張原告應賠償逾期完工之違約金，應無 理由。 ⒊原告實際施工坪數已逾日光行舘A、B區工程契約範圍，日 光行舘建築已於102年1月15日完工交屋，被告等任意指摘 原告尚未完工，應不可採： ⑴日光行舘A區契約總建坪為565.5坪，每戶建坪為62.8坪 ，B區契約總建坪為529.5坪，每戶建坪為58.8坪，然被 告等實際銷售每戶建坪約為66坪。參日光行舘A區建物 標示面積換算坪數為639.8坪，B區為598.5坪，而系爭 工程公共區域建坪（含大門管理室、水溝面等），依估 驗計價表第17期占總工程款2%計算，日光行舘A區為11. 31坪，日光行舘B區為10.59坪，合計日光行舘A區實際 施工建坪應為657.11坪，B區應為609.09坪。原告實際 施作坪數相較系爭工程契約估算坪數，日光行舘A區共 計增加85.61坪、B區共計增加79.59坪，依系爭契約第 十二條約定：「其增減工程費用，依照本契約所訂單價 計算增減之。」，被告昇泰公司另應給付原告增加工程 費用543,738元，被告日光公司另應給付原告增加工程 費用505,595元。 ⑵被告等逾越系爭契約範圍要求原告增加工程，俟日光行 館建築於102年1月15日完工交屋後，被告等未依系爭契 約第12條約定加計增加工程費用，亦未於完工後30日內 完成付款，已屬違約。原告屢次催討，被告等皆置之不 理，詎料被告日光公司竟於102年3月14日以郵局存證信 函第98號函指摘原告尚未完工，並要求原告應於三日內 完工及給付違約金，意圖規避其付款責任。按原告完工 交屋後，縱使應負保固責任即瑕疵修補責任，被告等任 意指摘原告未盡瑕疵修補責任，仍不得謂原告尚未完工 ，被告等主張原告應賠償逾期完工之違約金，顯係誤解 工程完成與瑕疵修補之區別，被告等之主張應無理由。 ⑶再者，被告等聲稱原告尚未完工，係指摘原告尚未完成 二次工程即增建工程，系爭契約工程範圍雖包含本工程 及二次工程施工，惟二次工程範圍仍應以契約為定，非 謂被告等可任意要求日光行舘A、B區之任何增建工程皆 由原告負擔，不啻強令原告負無限增建責任。觀諸【被 證一】附表所列日期皆在102年1月15日日光行舘建築完 工交屋後，且觀【被證三、四、五】之工程項目皆為5 樓增建工程，【被證六、七、八、九】則為施作上揭工 程之代工費，被告明知系爭契約所定二次工程範圍係指 陽台、雨遮等附屬建物部分，上揭被證三至九之工程項 目不在系爭契約所定二次工程範圍內，被告等與買方協 議交屋後施作5樓增建工程即三次增建工程費用，應不 得令原告負擔。【被證十、十一、十二】雖為疏通排水 費用，合計4,000元，惟該排水堵塞問題究係二次工程 瑕疵抑或是三次增建工程所致，尚非無疑。【被證二】 平方米工程瑕疵費用8,000元，被告昇泰公司未曾催告 原告修補瑕疵，是依最高法院86年台上字第2298號判決 意旨，應不得令原告負擔。 ⒋被告等逾越系爭契約範圍要求原告增加工程致延長施工期 間，應不可歸責於原告；原告完工後請求付款，被告等卻 藉故推託，企圖轉嫁三次增建工程費用由原告負擔： ⑴同前所述，被告等逾越系爭契約範圍要求原告增加工程 ，致延長施工期間，應不可歸責於原告，被告等未提及 系爭契約有增加工程情事，又申請核發使用執照期間無 法施作二次工程，既為被告等所明知，應不得謂原告遲 延完工。 ⑵被告等指摘原告未盡瑕疵修補責任即屬未完工，誠屬誤 解，已如前述，復觀諸被告所提歷次書狀，102年5月22 日民事答辯狀臚列日光行舘A區代工費用為145,583元， 日光行舘B區為140,836元，合計286,419元。102年9月 14日民事答辯㈡狀臚列日光行舘A、B委請第三人蔡進益 代工費用346,079元（21,4256＋71,995＋47,728＋6,05 0＋6,050＝346,079），外架鋼管費用15,000元，高風 實業社代工費用151,875元（54,475＋54,475＋42,925 ＝151,875），合計512,954元。102年10月29日民事準 備㈠狀臚列代工費用平方米8,000元，日光行舘A區440, 776元，日光行舘B區167,925元，合計616,701元。被告 歷次主張金額皆不同，且款項多有疑義，被告主張為瑕 疵修補費用，已非無疑。 ⒌據台南市永康地政事務所登記資料，日光行舘建築之本工 程於101年12月6日申報建築完成，買賣登記原因發生日為 102年1月15日，102年2月8日辦理所有權移轉登記完畢， 足證二次工程完工日在102年1月15日之前。被告稱建物謄 本登載102年1月15日為本工程完工日，原告尚未完成二次 工程，被告顯然誤解建築完成日期與登記原因發生日。日 光行舘建築係於101年12月6日申報建築完成，而被告既謂 二次工程須俟建築使用執照核發後始得施作，是依工程慣 例，被告取得使用執照後，應將二次工程開工日期通知原 告，至原告完成二次工程並交付工作物予被告後，被告方 能於102年1月15日與承購人簽訂買賣契約，於102年2月8 日完成所有權移轉登記並交屋予承購人。若依被告所言， 原告尚未完工，被告豈能與承購人辦理所有權移轉登記， 被告說詞顯有矛盾。是據台南市永康地政事務所登記資料 ，足資推定原告至遲於102年1月15日即已完成承攬工作包 含二次工程。 ⒍被告主張原告遲延完工，被告應就簽約後已將開工日期通 知原告，以及被告取得使用執照後已將二次工程開工日期 通知原告等事實，負舉證責任，且使用執照申請期間應不 得計入工作日： ⑴按日光行舘契約第五條約定：「工程期限：一、甲方須 於簽訂契約，將開工日期及預定進度施工程序表三天前 通知乙方。二、照工期表約定工作天數內75天完工。凡 遇不能工作之日，經甲方所派工程師之同意得免計工作 天數。」，兩造於101年6月4日簽約，被告應依約將開 工日期及預定進度施工程序表通知原告，方能起算施工 天數，又據契約所定【泥作工程進度施工期】係採不連 續工期之約定方式，且被告明知取得使用執照前無法施 作二次工程，則於被告未通知原告施作各項工程之開工 日期前，應不得計入工作日。被告主張原告應負遲延責 任，並按遲延天數加計違約金，被告就已將各項工程之 開工日期通知原告之事實，負舉證責任。被告未就上揭 事實盡舉證責任前，難謂原告有遲延完工之情事。 ⑵其次，原告承攬期間，被告要求施作承攬範圍以外之工 作，則原告依被告指示施作契約範圍以外工作之期間， 應不得計入工作日。再者，如前所述，原告承攬完工日 為102年1月15日前，被告以其他工程完工日102年4月3 日充作本件承攬契約所定工作完工日，要求加計遲延違 約金至102年4月3日止，洵無理由。 ⒎被告提出【證物十八、十九】施工日誌記載之開工日期與 契約書簽約日期顯不相符且其內容有多處疑竇，應為偽造 。又【證物十八、十九、二十】施工日誌為被告自行繕打 列印之文書，復又無兩造之簽章，無從證明為真正，且其 記載內容與契約書有所出入，應不能為有利於被告之證據 。 ⑴按民事訴訟法第277條規定當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。被告提出【證物十八、十 九】施工日誌主張平方米泥作工程開工日為101年2月28 日、日光行舘A、B區泥作工程開工日分別為101年5月18 日及101年5月14日，然平方米泥作工程之契約簽訂日為 101年3月23日，日光行舘A、B區泥作工程之契約簽訂日 為101年6月4日。被告主張之開工日期與雙方簽訂之契 約不符，有明顯造假之嫌。 ⑵【證物十八】平方米施工日誌自101年2月28日至101年3 月23日，其中101年2月28日之施工日誌日曆天欄位記載 ：預定228天、已作132天、剩餘96天。復觀101年3月12 日施工日誌今日實際進度記載：「1.泥作4F隔間砌磚施 工…」、101年3月13日施工日誌今日實際進度記載：「 1.泥工3-4樓隔間砌磚施工。…」、101年3月14日施工 日誌今日實際進度記載：「1.泥工3樓隔間砌磚施作… 」、101年3 月16日施工日誌今日實際進度記載：「1. 泥工1-2樓砌磚施作…」、101年3月17日施工日誌今日 實際進度記載：「1.泥工隔間牆砌磚施工完成…」、 101年3月23日施工日誌今日實際進度記載：「1.泥工鄰 房51號貼磁磚完成3大工2 小工2.泥工1F砌磚施工、木 門框旁磚施工、4樓鋁窗填縫施工…」、明天預定進度 記載：「1.粗工（戴）林小姐家屋頂防水工2.粗工（戴 ）外觀模板切除部分蜂窩處打除及林小姐家浴室磚打除 …」、報告事項：「1.鄰房林小姐戶應1F浴室壁只打一 半不好看問題，王顧問說把它整片打掉重貼磁磚…」。 依施工日誌所載，平方米泥作工程迄101年3月23日已進 入買主實際驗收階段，然依施工日誌日曆天欄位記載： 預定228天、已作156天、剩餘72天，平方米施工日誌明 顯造假，全無可採之處。 ⑶又【證物十九】日光行舘18戶住宅新建工程施工日誌自 101年5月14日至101年5月28日，其中101年5月14日之施 工日誌日曆天欄位記載：預定180天、已作152天、剩餘 28天，推算至預定完工日應為101年6月11日，而日光行 館泥作工程契約於101年6月4日才簽立，契約中明定工 期為75天，再對照【證物十八】平方米施工日誌，平方 米2戶新建工程預定工期需228天，日光行舘18戶新建工 程預定工期卻僅需180天，18戶新建工程竟較2戶新建工 程所需工期更為短少，足證施工日誌之記載內容多有矛 盾且與事實明顯不符。 ⑷綜上，據【證物十八】平方米施工日誌之記載，平方米 之施工日誌，應屬造假。否則，平方米泥作工程契約既 於101年3月23日即已進入買方完工驗收階段，被告應不 得主張原告遲延完工請求賠償違約金。而【證物十九】 日光行舘施工日誌記載日光行舘18戶新建工程預定工期 180天，較【證物十八】平方米2戶新建工程預定工期22 8日更為短少，顯有違工程慣例，且據101年5月14日施 工日誌記載預定工期剩餘28天，僅僅28天豈有可能完成 18戶新建工程之施工，可見此施工日誌亦屬造假，應不 得為有利於被告之證據。 ⒏原告乃依據被告等之指示開具發票，現被告等指稱原告漏 開具發票，洵無可採。按契約書第二十四條第三項約款： 「本工程發票採『外加或內含』方式，請款時由甲方指定 開立100%發票，乙方不得推諉。」，原告既係依照被告等 之指示開具發票，自無遺漏之可能，且若依被告等所言， 被告等於收受發票時即可發現有無金額短少之問題，依常 情推斷，被告等應會立即要求原告重新開具正確金額之發 票，然被告等受領發票至本件訴訟繫屬前，皆未曾通知原 告更正發票金額，被告等辯稱原告開立發票短少金額，應 不足採。 ⒐被告辯稱原告開立發票金額漏列189,844元（48,360＋19, 344＋122,140＝189,844），而為重複請求，應無可採： ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。被告給付原告 之本契約工程款，依契約書第二十四條第三項約定：「 本工程發票採『外加或內含』方式，請款時由甲方指定 開立100%發票，乙方不得推諉。」，均係依被告指示開 立足額發票交付被告，被告指稱上揭發票金額與支票金 額不符，似將統一發票與支票有所混淆。再者，如被告 主張原告提出之發票憑證有所遺漏，被告昇泰公司亦持 有發票證據，當可提出為證，被告昇泰公司空言泛稱原 告開立發票遺漏101年5月25日平方米工程屋頂貼地磚之 工程款項48,360元、浴室貼壁磚之工程款19,344元，就 原告提出之發票金額有何錯誤之事實，未見被告昇泰公 司舉證，其所為辯詞，要難憑採。 ⑵其次，被告稱原告開立發票漏列101年5月10日票據R000 0000號支票金額122,140元，然據被告提出101年4月30 日請款單記載本期應付款為512,616元，實付532,140元 ，足見該次請款內容尚包含其他款項，此外，倘該支票 係支付本契約工程款，被告應會要求原告依契約書第二 十四條第三項約定開立發票為是，參酌被告於工程期間 要求原告施作契約範圍以外之其他工程，工程費用共計 367,700元，被告特意記載支票受款人為訴外人林忠約 ，目的在於將代工費用與本契約工程款有所區分，被告 尚積欠原告代工費用367,700元，縱使扣除該紙支票122 ,140 元，被告仍積欠原告245,560元，被告主張原告重 複請求工程款而應扣除該支票金額，要無可採。 ⑶再者，102年5月22日答辯狀證物一所提請款單，簽收人 一欄之簽章分別為原告與訴外人林忠約，而票號R00000 00之支票，則為被告昇泰公司負責人曾俊源開立予訴外 人林忠約之支票，復按請款單上支票號碼另以手寫方式 標註，尚難證明該紙支票與本件工程契約款項有何關聯 ，被告昇泰公司主張原告請求金額應扣除該筆票款，亦 無理由。 ⑷綜上，被告抗辯所支付款項金額與原告請求不符，仍應 使用相同單據，以被告所開立支票或原告所開立統一發 票，擇一核算，始為適當。 ⒑被告等辯稱原告承攬工程有瑕疵，主張其支出294,419元 之修補費用，應就剩餘之工程款項為抵銷，應無理由： ⑴被告等既聲稱原告承攬工程有瑕疵，依最高法院86年台 上字第2298號判決要旨，即應先行催請原告進行修補為 要。 ⑵被告昇泰公司於102年2月8日即自行僱工修補瑕疵（參 102年5月22日答辯狀證物三、四），又稱於102年3月14 日以郵局存證信函第98號函通知原告，另參酌該存證信 函寄件人為被告日光公司，足證被告昇泰公司並未先行 催請原告修補，於法已有未合。復參酌該存證信函內容 ，係指摘原告尚未完工並要求原告應於三日內完工及給 付違約金，全未提及本件契約工程有瑕疵之情事，則被 告昇泰公司及被告日光公司既未曾催請原告定期修補瑕 疵，依最高法院86年台上字第2298號判決要旨，自不得 逕自決定僱工修補。 ⑶被告等聲稱原告漏未鋪貼二丁掛及地磚，據被告102年5 月22日答辯狀證物三、四所提「日光行舘第一期新建工 程扣款面積表」，共計補貼二丁掛瓷磚867.7平方公尺 及地磚501.3平方公尺，總計支出249,169元，然據102 年5月22日答辯狀證物五所附照片，未見有如被告等所 列將近數百平方公尺漏貼瓷磚之情形，且參酌本件契約 工程完工時原告拍攝竣工照片，可知本件契約工程早已 完工且瓷磚均已鋪貼完畢，被告等主張應扣除其補貼外 牆二丁掛瓷磚及地坪瓷磚費用249,169元，諉無可採。 ⑷另被告等稱其為修補本件契約工程之瑕疵，委請永達企 業行搭作外架鋼管架共支出15,000元，原告應負擔一半 費用合計7,500元，惟依被告所言，該筆款項如係被告 等修補本件契約工程瑕疵所付費用，被告等向原告要求 分擔一半，已非常態。被告等僱請永達企業行搭作外架 鋼管架，顯與本件契約工程修補工作無關，且參酌該請 款單為被告等自行開立，應不足為證，被告等主張該筆 款項應與剩餘工程款抵銷，自無理由。據此，被告等主 張依民法第493條、第334規定抵銷294,419元，要無可 採。 ⒒被告等稱原告遲至102年4月3日始行完工，應賠償違約金 16,171,108元，並主張與剩餘工程款項予以抵銷，並無理 由： ⑴被告昇泰公司稱原告承攬平方米工程，於101年3月23日 簽立工程契約書，原告即應依契約書第五條約款，照工 期表約定工作天數75天內完工，扣除工程期間逢星期日 、降雨期間停工日數，原告應於101年6月30日完工，然 查，平方米工程契約書第五條第二項約款：「照工期表 約定工作天數內完工。凡遇不能工作之日，經甲方所派 工程師之同意得免計工作天數。」，並無被告昇泰公司 所稱工作天數75天之約定，被告昇泰公司稱原告應於 101年6月30日完工，洵無可採。被告昇泰公司請求原告 賠償逾期完工之違約金2,467,811元，並主張與剩餘工 程款項予以抵銷，應無理由。 ⑵又被告昇泰公司及被告日光公司稱原告承攬日光行舘工 程遲至102年4月3日始行完工，期間被告等幾番催告原 告速為完工，原告皆未置理，被告等始委請第三人完成 工程以維承購日光行舘住戶之權益，然日光行舘建築早 於101年12月6日即已建築完成，被告等亦於102年1月15 日交屋予承購住戶，並於102年2月8日完成所有權移轉 登記。如日光行舘建物僅完成本工程，二次工程仍未完 工，承購戶自無可能同意交屋並辦理過戶，且承購住戶 為工程契約之第三人，原告須先完工交付被告等後，被 告等始能移轉予承購住戶，被告等聲稱原告尚未完工， 顯與事實有違。 ⑶被告等稱日光行舘建築遲至102年4月3日始行完工，實 係原告於日光行舘建物完成所有權移轉登記後向被告等 請款，被告等卻一再推拖，嗣後竟於102年3月14日以存 證信函誆稱日光行舘建築尚未完工，又於原告提起本件 訴訟後，進而主張剩餘款項已與違約金抵銷完畢，故無 須支付工程款，被告等顯係有意拖欠款項，其所為辯詞 ，自不可採。 ⒓原告於102年1月15日完工交屋，被告監工主任蔡焜琳於10 2年2月28日簽署估價單表示交屋完成，則被告於102年3月 14日以存證信函指摘原告尚未完工並要求扣除違約金，顯 非事實，應不足採： ⑴被告指派蔡焜琳、林子斌擔任日光行舘工程之監工（參 被證3、4），原告於102年1月15日前完工（包含二次工 程）。被告於101年1月27日核發完工工程款5%之款項（ 參102年5月22日民事答辯狀證物十第3頁第18期欄之註 記），俟被告於日光行舘建築辦妥所有權移轉登記並向 有限責任花蓮第一信用合作社申辦房屋貸款，於102年2 月18日辦妥抵押權設定登記取得買賣價金後，由蔡焜琳 於102年2月28日簽立估價單並記載交屋完成。是日光行 館建築既經蔡焜琳簽名表示交屋完成，被告指摘原告尚 未完工，自不足憑採。 ⑵次按，被告於日光行舘建築102年1月15日完工交屋後僱 請他人施作5樓增建工程，參照日光行舘契約所附工程 圖說，既非契約所定工程範圍，被告指摘原告未施作5 樓增建工程即屬尚未完工，並以5樓增建工程請款日充 作本契約工程完工日，其目的乃係意圖轉嫁5樓增建工 程費用予原告承擔。而日光行舘工程包含二次工程已於 102年1月15日完工，並於102年2月28日經蔡焜琳簽名表 示交屋完成，被告卻於102年3月14日以存證信函指摘原 告尚未完工並要求扣除違約金，足徵其目的係在拒付工 程款。據此，被告指摘原告遲至102年4月3日始行完工 ，自難憑採。 ⒔日光行舘契約附有原始工程圖說及二次工程修改圖說，被 告辯稱日光行舘契約為總價承攬，要求原告須施作契約圖 說範圍外之工作，並請求賠償違約金，已悖於兩造簽立契 約之本旨： ⑴按日光行舘A、B區工程契約書第三條約定：「工程範圍 ：一、詳施工圖及施工說明書。二、施工含本工程及二 次工程施工，大門管理室、水溝面。…」，參照契約所 附原始工程圖說及二次工程修改圖說，日光行舘契約二 次工程範圍為一樓車庫改建二間臥室及各樓陽台施工， 是契約既明定工程範圍（含二次工程）應按照施工圖說 ，則原告完成契約圖說所定工作，即屬完工。然被告於 原告承攬日光行舘工程之同時，即要求原告施作其他工 程，聲稱二次施工範圍不在契約圖說裡，增建範圍應以 被告告知之範圍而定，主張原告負有依其指示施作其他 工程之義務，致原告於承攬工程完工後，仍繼續依被告 指示施作其他工程。 ⑵次按，日光行舘契約第四條約定：「工程總價：工程單 價每建坪新台幣陸仟零伍拾元整（未稅）…」，復參酌 契約第3條明定工程範圍以施工圖說為準，以及契約第 12條明定增減工程費用，依照契約所訂單價計算增減之 。足徵日光行舘工程之承攬報酬，係按照工程單價與工 作數量計算而定，並可核算出A區施工面積為565.5坪， B區施工面積為529.5坪。被告增加日光行舘工程之工作 數量，核計A 區增加85.61坪、B區增加79.59坪，被告 復要求原告施作其他增建工程，是迄102年2月間止，被 告要求原告施作承攬契約以外之工作已達1,417,033元 。 ⑶茲因原告完成承攬工程後，被告仍不斷要求原告施作其 他工作，且對原告應請領之款項百般刁難，致使原告無 力繼續承受虧損，詎料被告竟於102年3月14日以存證信 函指摘原告遲延完工，要求賠償鉅額違約金。被告要求 原告施作契約圖說範圍外之工程，不僅未依契約第12條 加計增加工作費用，竟又以原告拒絕繼續施作其他工作 為由，指摘原告遲延完工，要求賠償鉅額違約金，並主 張與完工款項互為抵銷，被告此舉，不僅嚴重悖於兩造 契約之本旨，視契約條款為具文，形同使原告無償承攬 ，有違誠信原則且惡意剝削原告應得承攬報酬之利益， 被告主張應無理由。 ⒕被告請求原告賠償遲延違約金，被告未依民事訴訟法第27 7條規定就其主張事實負舉證責任，其主張自無理由： ⑴退萬步言，縱使不論【證物十八、十九、二十】是否真 正，被告稱原告承攬平方米泥作工程及日光行舘A、B區 泥作工程均屬後端工程，因需待土木建築工程完成後， 方能施作泥作（粉刷打底、貼磚等）工程，故【證物十 八、十九】之開工日期必然為泥作契約簽約之前，然依 其所言，【證物十八、十九、二十】既係平方米及日光 行舘A、B區土木建築工程之施工日誌，並非原告施作平 方米「泥作工程」及日光行舘A、B區「泥作工程」之施 工日誌，被告據【證物十八、十九、二十】主張原告係 於系爭泥作契約簽立前即已施工，要無可採。 ⑵其次，所謂「吊線」、「貼灰誌」、「黏條子」，係為 了將泥作壁面塗砌出符合要求的尺寸、直角及厚度，在 施工前泥作師傅都會於施工現場做好「吊線」、「貼灰 誌」、「黏條子」的施工前置準備，依據施作所要求的 尺寸空間，從點、線、面拉出垂直、水平、厚度的基準 線，以確保施工的效率與準確度，與實際開始施作工程 ，仍屬有別。此觀被告提出「昇泰開發企業有限公司估 驗計價進度表【泥作工程】（平方米新建工程）」記載 第1期工期為1F 內牆粉刷、「昇泰開發企業有限公司估 驗計價進度表【泥作工程】（日光行舘9戶新建工程A區 ）」及「昇泰開發企業有限公司估驗計價進度表【泥作 工程】（日光行舘9戶新建工程B區）」第1期工期均為 外觀打底，即可為證。至於被告所稱「吊線」、「黏條 」，應不屬平方米泥作工程及日光行舘泥作工程之契約 範圍，合先敘明。 ⑶據鑑定報告書鑑定結果第㈠項，日光行舘A、B區完工日 如依契約書，應計至原始工程完竣日，而A區修改工程 施作面積為83.24坪，B區修改工程施作面積74.64坪， 均非屬契約範圍（見鑑定報告書第6頁），故鑑定結論 第㈠項即判斷本案工程契約書雖載明工程範圍含修改工 程，但工程費未列入，實務面應辦理追加減。是以，日 光行舘A、B區修改工程非屬契約約定施作範圍，日光行 館A、B區完工日依契約書應計至原始工程完竣日即101 年12月6日，被告辯稱原告遲延至102年4月3日始完工， 應無理由。 ⑷又按平方米泥作工程及日光行舘A、B區泥作工程工期均 採不連續工期方式，依契約書第五條約定，被告應於簽 約後三日內將開工日期及預定施工程序表通知原告。縱 使被告主張原告於簽約前即已進行吊線黏條之施工前置 準備作業，究與實際開始施作工程有別，且觀系爭泥作 契約書並無有關原告於簽約前即已開始施工之記載，系 爭契約書既明文約定被告應於簽約後三日內將開工日期 及預定施工程序表通知原告，被告主張原告於簽約前即 已開始施工並主張提前起算開工日期，應無理由。 ⑸再者，據鑑定報告書可知，計算實際工作日除應扣除雨 天、假日等，亦需考量供給材料是否有延誤，倘被告主 張【證物十八、十九、二十】為真正，依其記載可知， 被告應供給各項工程施工所需材料（見材料使用「進場 、使用、結存」一欄），準此，被告主張原告未如期進 場施作及遲延完工，被告自應就其已備妥原告預定應施 作各項工程所需材料且將材料準備完成一事通知原告等 事實，負舉證責任。倘被告通知原告進場施作，卻未備 妥原告施作各項工程所需材料，既係被告之疏失所致， 依照工程慣例，被告不僅應自行承擔原告因現場無足夠 材料致無法施作之損失，因此延宕之工期亦不得計入工 作日，至為當然。 ⑹又按，被告雖稱其係依工程慣例以口頭方式通知原告， 然系爭泥作契約書第二十二條第一項明文記載：「全部 工程以不影響後續工程施工為原則，若中途因乙方本身 因素經現場人員催促施工，仍未進行復工情況下耽誤工 期達三日者，經再催促（以存證信件為憑），仍未施工 ，承包商視同自動放棄工程…」，被告既稱因原告遲延 施工導致其無法如期交屋而受有鉅大損失，倘被告所言 屬實，原告發生有遲延工期致影響後續工程之情事，被 告豈有不依據契約書第二十二條第一項條款行使權利， 以確保工程得如期完工，反而任憑工程繼續延宕而遭受 損失之理。益見原告施作系爭泥作工程時，係因被告屢 次未備妥施工所需材料致原告無法施工，依照工程慣例 ，本應不得計入工作日之計算，被告自無從依契約書第 二十二條第一項行使權利，足證原告並無遲延完工之情 事。 ⑺系爭契約書第二十二條第一項既明文約定如因原告之因 素致遲延達三日者，即須以存證信件催告，原告施作平 方米泥作工程及日光行舘A、B區泥作工程期間，被告從 未以存證信函催告原告，卻於平方米建築及日光行舘建 築完工，甚至交屋完成後，始向原告寄出存證信函，誣 指原告遲延完工致其無法交屋，企圖藉端拒絕給付原告 工程款，被告稱原告遲延完工，諉無可採。 ⑻綜上，被告未舉證系爭泥作契約簽約後被告已將開工日 期及預定施工程序表通知原告，以及被告已將備妥施工 所需材料通知原告等事實，俾以計算系爭泥作工程之實 際工作日，被告請求原告賠償遲延違約金並主張與被告 應給付原告之工程款予以抵銷，自無理由。 二、被告則聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如為不利 於被告之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行，並以下 列情詞置辯： ㈠原告主張平方米工程契約書漏未載明工作天數75天內完工， 而否認賠償被告平方米工程逾期完工之違約金。原告復認日 光行舘A、B區工程於102年2月8日即已完成所有權移轉登記 ，而主張系爭工程於101年12月6日即已完工，並否認違約金 之給付，被告爭執之。 ⒈平方米泥作工程施工坪數總計為156坪，另日光行舘A區施 工坪數總計為565.5坪、日光行舘B區施工坪數總計為529. 5坪。然日光行舘A、B區於工程承攬契約書第5條中皆載明 「照工期表約定工作天數內75天內完工」。是相較於日光 行舘A、B區之施工坪數，平方米施工坪數不及日光行舘A 、B區施工坪數三分之一，即便平方米泥作工程承攬契約 漏未載明工作天數75天之約定，按一般工程進度，75天工 作天數乃合理施工期間，相較日光行舘之施工範圍，原告 就日光行舘作工程按約定能於75天工作天數內完工，被告 公司按此類推適用日光行舘工程承攬契約所載75天工作天 數，相較於日光行舘工程坪數範圍被告公司就平方米工程 之工作天數實有寬限，難謂顯失公平。又平方米泥作工程 （含二次施工）類推日光行舘A、B區工程承攬契約75天工 作天數，並扣除施工期間降雨無法進場施工日數，另加計 星期假日停工之日數，故平方米泥作工程應於101年6月30 日完工。惟原告就剩餘未完工部份經被告公司催告補作而 未為之，該剩餘工程延遲至102年3月19日始完工。且按10 2年3月27日請款單所載工程項目尚有1樓車庫壁磚石材除 汙工程，益證原告所承攬泥作工程未於期限內完工，是被 告依法向原告請求賠償系爭工程逾期完工違約金，自有理 由。 ⒉日光行舘A、B區泥作工程（含二次施工）按系爭工程承攬 契約工作天數75天約定，並扣除施工期間降雨無法進場施 工之日數，另加計星期假日停工日數，故日光行舘泥作工 程應於101年9月18日完工。惟原告藉故推諉，由被告公司 委請其他廠商就日光行舘A、B區未完工之部份進行施工補 作，且高風實業社請款單影本所載日光行舘A、B區請款日 期為102年3月27日，足證原告截至上述期日仍未就剩餘工 程進行施工補作。又盈建工程行於102年3月27日持日光行 館A、B區之請款單向被告公司請款，益證系爭工程原告於 102年3月27日前未為完工，始延宕至上述期日向被告公司 請款。且日光行舘A、B區泥作工程係於同年4月3日經監造 核定細部設計圖等全部工作始視為正式完工，此有系爭契 約泥作工程日光行舘A、B區新建工程之估價計價進度表影 本二份附卷可稽。 ⒊另原告所提建物登記第二類謄本，指稱被告已於102年2月 8日完成所有權移轉登記予承購住戶，故日光行舘之新建 工程於101年12月6日即已完工云云，並非事實。蓋系爭工 程所有權移轉登記僅屬書面之財產權移轉，而與承購戶實 際使用占有有別。建商向市政府建築管理課聲請使用執照 經核准，復按該使用執照辦理建物保存登記，然申請使用 執照時，建物一般僅完成本工程，而尚未施作二次工程， 通常係在使用執照核發後，始就第二次工程進行施作。故 原告指稱被告公司於102年2月8日已完成所有權移轉登記 予承購住戶，進而主張日光行舘之新建工程於101年12月6 日已為完工，即屬無據。是被告公司依法向原告請求日光 行舘A、B區泥作工程逾期完工違約金，並與剩餘工程款抵 銷之，自有理由。 ⒋原告主張實際施工坪數已逾日光行舘A、B區工程契約範圍 ，日光行舘建築已於102年1月15日完工交屋云云。惟按日 光行舘住宅新建工程A、B區工程承攬契約第三條分別明文 約定「本件工程範圍包含本體工程及二次工程施工，大門 管理室、水溝面等」。是上開日光A、B區泥作工程之施工 範圍當係包含第二次工程施工，然上開日光A、B區泥作工 程第二次工程係於102年4月3日始驗工完成，是原告主張 實際施工坪數已逾日光行舘A、B區工程契約範圍，日光行 館建築已於102年1月15日完工，自不足採。 ⒌平方米泥作工程範圍係按工程承攬契約所附原始工程圖、 二次工程修改圖說所示範圍。另日光行舘A、B區泥作工程 範圍係按工程承攬契約書所附原始工程圖、二次工程修改 圖說所示範圍，並就工程總體佈局，建築物的外部形狀、 內部佈置、結構構造、內外裝修、材料作法以及設備、施 工等所繪製工程圖樣。又本件泥作二次工程如修改圖說螢 光黃線部分所示包含日光行舘A、B區各樓層陽台落地窗施 作及地磚黏貼、二臥一廁改建、平方米二樓牆面粉刷塗作 及欄杆搭建，且該工程圖係交付原告後，經其同意該工程 圖所示範圍、項目始進場施作。又若非本工程契約圖說所 定範圍，原告於進場施作前自得向現場工地主任異議，惟 原告於斯時並未表示該泥作工程逾越契約所定範圍，竟延 宕至本件工程估驗完成後始辯稱，顯有悖工程慣例，是原 告主張本件泥作工程逾越工程契約圖說所定範圍，自無理 由。 ⒍又原告主張日光行舘A、B區泥作工程，業於102年1月15日 完工，並經被告工地主任蔡焜琳簽立估價單表示交屋完成 。惟按日光行舘工程承攬契約書第四條所載「工程費用依 各期工程估驗計價進度表配比估驗請款」，本件泥作工程 係按估驗進度為漸進式請款，即按契約所載之請款條件所 進行完工前請款，與估驗計價之工程款總結算給付方式有 異，是估價單上所載交屋完成之漸進式請款與是否交屋完 成無涉。再者，工程若有瑕疵，即須待瑕疵修復完成後方 屬完工，蓋工程完工係指承包商完成經監造核定之原始工 程圖說、及二次工程修改圖說等全部工程項目，並在監造 監督下完成工程主要及附屬設備之勘驗，符合工程契約圖 說監造需求，經監造核定認可，始得認為完工。惟查系爭 泥作工程部分瑕疵原告於期間內未為修復，即難謂原告所 承攬泥作工程於期限內完工，此有日光行舘之泥作工程瑕 疵對照總表可稽。 ⒎又原告主張其所承攬之日光行舘泥作本工程業於101年12 月6日申報建築完成，並在102年1月15日為買賣登記，同 年2月8日辦理所有權移轉登記，而認二次工程於102年1月 15日前即已完工云云，被告爭執之，蓋工程所有權移轉登 記僅屬書面之財產權移轉，而與承購戶實際占領使用有別 ，且參原告所提出日光行舘A區估價單所載日期為102年2 月28日，益證原告所承攬系爭泥作工程與契約所訂定之完 工日有悖，是原告上開主張自不足採。 ⒏原告主張日光行舘5樓增建工程非契約所定工程範圍，而 逕認其於102年1月15日即已交屋完成云云。惟按契約所訂 原始工程圖所示，本件泥作工程承攬範圍即涵蓋日光行舘 A 、B區五樓增建工程，其工項分別為五樓露台地磚黏貼 、女兒牆粉刷、及二丁掛黏貼，是本件泥作工程係經被告 交付上開原始工程圖後，經原告同意該工程項目、範圍、 款項後始簽立之，即無原告所指稱逾越契約所定工程範圍 之情形。再者，原告於工程期日所進場施作五樓增建泥作 工程品質不良，經被告幾番催告後仍置若罔聞，原告始委 請其他廠商進場施作，此有該工程請款單及照片附卷可稽 。是被告按工程承攬契約所定原始工程圖向被告請求五樓 增建工程瑕疵之工程款項及違約金，自有理由。 ㈡原告主張施工日誌之開工日期與契約書簽約日期顯不相符且 其內容有多處疑竇，應為偽造，不能為有利於被告之證據， 被告爭執之。 ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153條第一項定有明文。被告昇泰公 司依工程慣例先以電話通知原告入場施作，原告亦於101 年2月28日第一次入場施作平方米泥作工程，至簽約前之 施作日期、內容如證物十八所示，若非原告同意承攬平方 米泥作工程，原告豈會於前開時間前來施作，縱兩造於10 1年3月23日始簽訂系爭平方米泥作工程承攬契約，惟依前 開條文，既原告依約於101年2月28日第一次入場施作平方 米泥作工程，是原告已表示同意承攬平方米泥作工程，開 工日期自應以101年2月28日起算，與雙方簽訂系爭工程承 攬契約之日期無涉。如前所述，被告昇泰公司、日光公司 亦依工程慣例先以電話通知原告入場施作，原告亦分別於 101年5月18日、101年5月14日第一次入場施作日光A、B泥 作工程，至簽約前之施作日期、內容如證物十九所示，若 非原告同意承攬日光A、B泥作工程，原告豈會於前開時間 前來施作，縱兩造於101年6月4日始簽訂系爭日光A、B泥 作工程承攬契約，惟依前開條文，既原告依約分別於101 年5月18日、101年5月14日第一次入場施作日光A、B泥作 工程，是原告已表示同意承攬日光A、B泥作工程，開工日 期自應分別以101年5月18日、101年5月14日起算，與雙方 簽訂系爭日光A、B泥作工程承攬契約之日期無涉。 ⒉平方米施工日誌101年3月23日之明天預定進度記載：「1. 粗工（戴）林小姐家屋頂防水施工2.粗工（戴）外觀模板 切除部分之蜂窩處打除及林小姐家浴室磁磚打除。…」、 報告事項：「1.鄰房林小姐反應1F浴室壁磚只打一半不好 看問題，王顧問說把它整片打掉重貼磁磚。…」。查前開 日誌所記載之鄰房（即鄰居之房屋）林小姐係本件平方米 工程基地旁之住戶，因被告施作本件工程致基地周邊原有 住戶之住宅發生牆壁傾斜、漏水等問題，而由被告公司負 責修繕，即前開日誌所記載之鄰房林小姐並非本件平方米 住宅之買主，是原告稱平方米作工程迄101年3月23日已進 入買主實際驗收階段，然依施工日誌……，平方米施工日 誌明顯造假云云，即非可採。 ⒊又原告主張【證物十九】之日光行舘施工日誌記載日光行 館18戶新建工程預定工期180天，較【證物十八】之平方 米2戶新建工程預定工期228日更為短少，顯有違工程慣例 ，且據101年5月14日施工日誌記載預定工期剩餘28天，僅 僅28天豈有可能完成18戶新建工程之施工，可見此施工日 誌亦屬造假云云。惟查前開預定工期係被告公司於施工前 依據個別建案內容，所排定之工期，且施工期間常遇降雨 致無法施作、因施工致基地周邊住宅結構發生問題而為修 繕或其他因素而延長，故實際工期與施工日誌之預訂工期 當有所不同，是原告憑此認定該施工日誌為偽造，實無可 採。 ⒋系爭施工日誌為刑事訴訟法第159條之4所稱之特信性文書 ，除有顯不可信外，應得為證據。復按營造業之工地主任 應負責辦理下列工作：二、按日填報施工日誌。營造業法 第32條第一項第二款定有明文。系爭施工日誌均係被告公 司工地主任分別就平方米工程及日光行舘工程依據每日實 際進度等所逐日不間斷、有規律而準確製作文書，且每日 日誌均由總經理及工務經理核閱無誤後製成，是系爭施工 日誌應為前開條文之特信性文書，除有顯不可信外，應得 為證據，而此顯不可信應由原告負責舉證，惟原告僅空言 主張系爭施工日誌為被告自行繕打列印之文書，復又無兩 造之簽章，無從證明為真正云云，未提出相關證據，應認 原告之主張無理由，且系爭施工日誌既通過對證據能力限 制較嚴謹之刑事訴訟規定，於本件民事訴訟亦當可採為證 據，是系爭施工日誌應得為本案之證據。 ㈢原告主張得分別請求被告昇泰公司及被告日光公司給付工程 款1,004,296元、453,501元，被告爭執之。原告主張被告昇 泰公司就平方米工程及日光A工程仍有650,733元之工程款未 給付，無理由。又原告主張被告日光公司就日光B工程尚有 403,649元之工程款未給付，然原告就日光B工程遲延完工， 自應依雙方簽訂之系爭工程承攬契約第15條給付違約金，並 就上開工程餘款抵銷之。 ⒈按民事訴訟如係由原告（即被上訴人）主張權利者，應先 由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被告（即上訴人）就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。 又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責 後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反 對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責， 此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、 18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74 年度台上字第2143號判決參照）。 ⒉被告昇泰公司就平方米工程於101年5月10日，核已給付票 號R0000000票面金額122,140元予執票人林忠約即盈建工 程行之負責人。並於同日開據支票票號BTB0000000，票面 金額41萬元，予以執票人即原告盈建工程行。然細閱原告 於起訴狀內附表一編號2、3所載，謹核列二筆發票日期為 101年5月8日所開據支票，票面金額各205,000元，漏列於 同年5月10日所開據支票，票號R0000000之支票金額122, 140元。另外，被告昇泰公司就平方米工程，於101年6月 15日，開據支票票號BTB0000000，票面金額87,330元，予 以執票人即原告盈建工程行，上開票面金額包含同年5月 25日平方米工程屋頂貼地磚完工之工程款項48,360元。另 於同年7月15日，開據支票票號AD0000000，票面金額62,6 49元，予以執票人即原告盈建工程行，上開票面金額包含 同年6月21日平方米工程1-4樓浴室貼壁磚完工之工程款19 ,344元。前開三筆款項共計189,844元（122,140＋48,360 ＋19,344＝189,844）且皆有支票影本附卷可稽。然核其 書狀內附表一所載，發票日期於101年6、7月間，查無上 開二筆款項，實乃原告疏漏核對工程款項所導致，竟反逕 認被告公司未給付上開工程款項，而指稱被告公司未給付 原告工程款189,844元云云，自不可採。且平方米工程款 給付方式係當事人間基於契約自由下所約定之，即毋分究 係以公司票或私人票給付均屬系爭工程款給付之一部。再 者，當事人間僅有系爭工程承攬契約之法律關係，是上開 工程款自係就平方米之承攬工程而為給付。惟原告堅稱上 開工程款與本件工程契約款項無涉，自應由原告負舉證責 任。且原告漏未開具發票乃不可歸責被告，原告疏未開立 系爭工程款統一發票重複向被告請求上開工程款，即屬無 據。 ⒊綜上，被告昇泰公司依原告指定之方式給付上開工程款項 予原告，並提出該工程款項之請款單、支票等，然原告竟 重複請求上開款項，復未提出其他證據，是原告之主張， 依上開最高法院判決、判例，即非可採，故被告昇泰公司 就平方米工程及日光A工程僅剩餘460,889元（650,733－ 189,844＝460,889）之工程款尚未給付。 ⒋被告昇泰公司就平方米工程及日光A工程剩餘460,889元之 工程款尚未給付，然原告就平方米工程及日光A工程遲延 完工，自應依雙方簽訂之系爭工程承攬契約第15條給付違 約金，並就上開工程餘款抵銷之。 ㈣原告所承攬平方米泥作工程，及日光A、B區之泥作工程，均 欠缺保證之品質，及一般通常約定效用之瑕疵，被告昇泰公 司、日光公司自得依民法第492條請求原告負瑕疵擔保責任 ，並依同法第334條請求抵銷尚未給付之工程款項： ⒈按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或 滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作物 有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承 攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向 承攬人請求償還修補必要之費用。」、「二人互負債務， 而其給付種類相同者，各得以其債務，與他方之債務互為 抵銷。」此觀民法第492、493、334條規定即明。原告就 其所承攬之平方米之泥作工程、及日光行舘A、B區泥作工 程，本應負瑕疵擔保責任，擔保上開泥作工程具備其保證 之品質，及一般通常約定效用，無減少或滅失價額之瑕疵 。惟查原告就其所承攬平方米之泥作工程，於101年3月19 日因清洗一樓車庫壁磚時，大量鹽酸噴灑到黑雲石材，因 而致石材表面侵蝕，影響建物整體之美觀及效用，自負有 擔保其無瑕疵之責任，是被告昇泰公司就受損石材委請師 傅為美容修補支出8,000元，自得請求原告償還修補支出 之必要費用並按剩餘之工程款項為抵銷。 ⒉日光行舘A區泥作工程，於101年2月8日、27日因室內清潔 及屋頂垃圾配合25噸吊車清理至一樓，及於A6-5F區通水 管施工，被告昇泰公司分別支出6,500元、1,000元。另於 同年3月13日被告昇泰公司僱傭粗工協助泥作吊車（一工 報酬1,300元），將多餘黑砂、填縫劑、黏著劑等雜物垃 圾吊至地面層，支出1,300元。並同年3月20日於A10-5F區 旁陽台地磚黏貼施作，及屋簷樑柱二丁掛黏貼，被告昇泰 公司支出4,400元。且於同年3月21日A1 0-5F區旁陽台地 磚、屋簷樑柱二丁掛填縫施工，樓梯、填縫清洗換水，及 A2-5F區通水管施工，被告昇泰公司分別支出1,100元、65 0元、1,000元。又於同年4月6日被告昇泰公司僱傭粗工清 理A10整棟廁所門框、房間門框泥塊，被告昇泰公司支出 1,300元。另外，就日光行舘A工程，原告未盡承攬人義務 ，漏未鋪貼二丁掛及地磚，被告昇泰公司就牆面二丁掛鋪 貼支出78,961元，另就地坪地磚鋪貼被告昇泰公司支出 45,622元，並委請永達企業行於日光行舘A工程搭作外架 鋼管架，被告昇泰公司支出3,750元，是被告昇泰公司修 繕上開工程上之瑕疵共計支出費用145,583元。 ⒊日光行舘B區之泥作工程，於101年2月8日因室內清潔及屋 頂垃圾配合25噸吊車清理至一樓地面層，被告日光公司支 出6,500元。另於同年3月21、22、25日因B7、B9區，5樓 格柵處天然細石黏貼之施作，B10-4F前陽台通水管、B2-2 F通水管，被告日光行舘建設開發公司分別支出4,000元、 2,000元。另外，原告未盡承攬人義務，漏未鋪貼二丁掛 及地磚，被告日光公司就牆面二丁掛鋪貼支出78,965元， 另就地坪地磚之鋪貼被告日光公司支出45,621元，並委請 永達企業行於日光行舘B工程搭作外架鋼管架，被告公司 支出3,750元。上開原告所承攬日光行舘B區泥作工程，未 達約定及保證之品質，有不適於通常使用上之瑕疵，是被 告日光公司修繕上開工程上瑕疵共計支出費140,836元， 並依法就剩餘之工程款項為抵銷。 ⒋核上所述，原告所承攬之平方米及日光行舘A、B區泥作工 程均有可歸責於承攬人之工程上瑕疵，即欠缺承攬人就定 作物須具備約定之品質、及無減少或滅失價值或不適於通 常或約定使用之瑕疵擔保，被告自得依民法第493條請求 原告給付修補上開瑕疵所支出費用共294,419元（8,000＋ 145,583＋140,836＝294,419）。又按「定作人既願定作 承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作之補 完，係以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本 完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵 ，自不容許其逕自決定僱工修補，此不獨就契約係雙方以 最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論。」 （最高法院86年度台上字第2298號判決要旨參照）。詎被 告昇泰公司已於102年3月14日去函催告原告修補上開瑕疵 ，原告悍然拒絕不於定作人所定之期間內就工程上之瑕疵 為修繕，被告公司遂委請第三人就上開工程上之瑕疵進行 修繕，而向原告請求給付修補必要費用共294,419元，並 就剩餘之工程款項抵銷之，依法自無不合。 ⒌系爭泥作工程應按施工設計圖樣、施工說明書、工程合約 規定按約交付，並就系爭工程瑕疵部分負瑕疵擔保責任， 保證其所承攬之泥作工程具保證之品質、無滅失或減少價 值、契約約定效用之瑕疵。又工程完工或竣工係指承包商 完成經監造核定之細部設計圖說等全部工作，且在監造監 督下完成工程主要及附屬設備之勘驗，符合契約文件需求 ，並填具竣工報告，經監造勘驗認可，始得認定為工程竣 工。是故系爭泥作工程既有瑕疵，自難謂系爭承攬工程已 完工，被告於郵局存證信函第98號函通知內所載原告應於 三日內完工並給付違約金，即涵蓋系爭泥作工程瑕疵部分 。再者，被告即日光公司於期間曾派駐工程督導人員就系 爭工程瑕疵為催告，均未獲原告答覆，規避其責拖延甚久 ，被告始僱傭第三人就泥作工程部分為修繕補強。惟查原 告指稱有關系爭泥作工程之瑕疵，被告未就此部分向原告 催請修補瑕疵云云，無足採信。蓋被告核已向原告盡催告 修繕瑕疵之義務，詎原告均一概推諉虛應，無視被告公司 無法如期交屋所生之損害，為如期完工交屋予承購戶，被 告始委請第三人就系爭工程瑕疵部分進行修繕，並向原告 請求修繕費用由剩餘之工程款內抵銷之。 ⒍原告指稱被告答辯狀證物五所附日光行舘A、B區第一期泥 作工程瑕疵現場履勘照片無漏貼二丁掛磁磚、地磚情形， 並認被告委請永達企業行搭作鋼管架支出15,000元與本案 契約工程無涉，而否認扣除上開工程瑕疵費用，被告爭執 之。上開日光行舘A、B區第一期泥作工程5樓二丁掛磁磚 及地磚原告漏未鋪貼，且經被告屢次催請補作均未獲置理 ，被告逐委請第三人蔡進益就上開工程未完工部份為補作 ，並已給付工程款253,160元，此有支票票號AE0000000支 票影本及工程請款單可稽。又被告為修補日光行舘A、B區 工程排樓、調料孔，基於施工安全即委請永達企業行搭作 外架鋼管架以利工程之進行共支出15,000元，此有支票票 號R0000000支票影本可稽。是按民法第493條第1項、第2 項規定，被告向原告請求償還修補上開瑕疵所支出之費用 ，自有理由。 ㈤原告主張被告應給付原告平方米工程及日光A、B工程增加施 工面積之工程款及代工費用，無理由。 ⒈按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而 陳述之鑑定意見，依自由心證為判斷事實真偽之依據，然 就鑑定人證言之可採與否，書證之證據力如何，則應踐行 調查證據之程序而後定其取捨。不得一任鑑定人依其一己 之意思，自行判斷。倘法院不問其取捨之理由如何，全盤 採用鑑定結論為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權 行使委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨 ，殊有違背（最高法院79年台上字第540號判例參照）。 ⒉原告據臺南市建築師公會鑑定報告，主張原告承攬之日光 A工程，修改工程施作面積較契約書施工面積多出9.89坪 ，被告昇泰公司應追補原告修改工程費用59,835元、原告 承攬之平方米工程，本修改工程係由原告施作，施作面積 增加10.39坪，被告昇泰公司應再支付原告64,418元、原 告承攬之平方米工程與日光行舘工程，被告昇泰公司於工 程期間要求原告施作契約書範圍以外之其他工程，而另應 給付367,700元予原告，前開三筆費用扣除原告應負擔瑕 疵修補費用8,250元、8,000元及被告開立支票交付訴外人 林忠約代工費122,140元，被告昇泰公司除原告起訴請求 應給付之650,733元外，尚應給付原告353,563元（59,835 ＋64,418＋367,700－8,250－8,000－122,140＝353,563 ），共計1,004,296元（650,733＋353,563＝1,004,296） 。另原告據鑑定報告，主張原告承攬之日光B工程，修改 工程施作面積較契約書施工面積多出8.24坪，被告日光公 司應追補原告修改工程費用49,852元，被告日光公司除原 告起訴請求應給付之403,649元外，尚應給付原告49,852 元，共計453,501元（403,649＋49,852＝453,501）。 ⒊惟按平方米住宅新建泥作工程工程承攬契約書第四條約定 ：「工程單價每建坪新台幣陸仟貳佰元整，全部工程費用 總計新台幣玖拾陸萬柒仟貳佰元整」；又按日光行舘A區 工程承攬契約第四條約定：「工程單價每建坪新台幣陸仟 零伍拾元整，全部工程費用總計新台幣參佰肆拾貳萬壹仟 貳佰柒拾伍元整」及日光行舘住宅新建工程B區工程承攬 契約第四條約定：「工程單價每建坪新台幣陸仟零伍拾元 整，全部工程費用總計新台幣參佰貳拾萬參仟肆百柒拾伍 元整」，即證上開工程為總價承攬。然「總價承攬」者乃 承包商執行圖說及規範上之工作，而應給付之價金是固定 的，除因⑴辦理變更設計增減數量；⑵因不可歸責於承包 商之重大天災或人力不可抗拒之損害；⑶事前不可預測之 極大物價波動等因素外；否則工程結算金額即為經約定後 契約上所載之金額。再按日光行舘住宅新建工程A、B區工 程承攬契約第三條分別明文約定「本件工程範圍包含本體 工程及二次工程施工，大門管理室、水溝面等」。核前所 述，被告於工程承攬契約中業經約定上開泥作工程之施工 範圍當係包含第二次工程施工，契約上所載之工程總價即 包含第二次工程施工，即無原告所指稱於工程期間要求原 告施作契約書範圍以外之其他工程等情事。又若非本工程 契約圖說所定範圍，原告於進場施作前自得向現場工地主 任異議，惟原告於斯時並未表示該泥作工程逾越契約所定 範圍，竟延宕至本件工程估驗完成後始辯稱，顯有悖工程 慣例。是上開平方米及日光A、B工程之施工範圍當係包含 第二次工程施工，縱原告據臺南市建築師公會鑑定報告主 張其已施作契約書外之其他工程及實際施工坪數已逾平方 米及日光A、B工程契約範圍，惟依上開最高法院判例，該 鑑定僅為一種調查證據之方法，然就鑑定人證言之可採與 否，書證之證據力如何，則應踐行調查證據之程序而後定 其取捨，故原告持該鑑定報告主張被告應給付上開第二點 所述之平方米工程及日光A、B工程增加施工面積之工程款 及代工費用，自不足採。 ㈥原告就平方米工程及日光A、B工程遲延完工，被告自得依系 爭工程承攬契約書第十五條向原告請求遲延違約金。 ⒈系爭施工日誌為平方米工程及日光A、B工程統一之施工日 誌，並無對各項工程分別製作施工日誌，原告主張系爭施 工日誌並非原告施作平方米「泥作工程」及日光A、B工程 「泥作工程」之施工日誌云云，洵屬無據。 ⒉另原告主張「吊線」、「貼灰誌」、「黏條子」係為了將 泥作壁面塗砌出符合要求的尺寸、直角及厚度，在施作前 泥作師傅都會於施工現場做好「吊線」、「貼灰誌」、「 黏條子」的施工前置準備，……，以確保施工的效率與準 確度，與實際開始施作工程，仍屬有別云云。惟前述之「 吊線」、「貼灰誌」及「黏條子」均為泥作工程步驟之一 ，亦即若無經「吊線」、「貼灰誌」及「黏條子」等步驟 ，後續牆面上粗胚 （即打底）時，將遇水泥砂厚度不一、 牆面交接處非直角等情形，影響泥作工程甚巨。準此，系 爭施工日誌所載之「吊線」、「貼灰誌」、「黏條子」實 屬泥作工程之一。平方米施工日誌101年2月28日之施工進 度及報告事項記載：1.泥工施作牆壁及梁角的吊線、黏條 施工。日光A、B工程施工日誌101年5月14日之今日實際進 度記載：7.盈建泥作進場吊線、黏條，101年5月18日之今 日實際進度記載：3.A區盈建泥作內牆吊線。是平方米工 程部分，原告於101年2月28日進場施作泥作工程；而日光 行舘A、B區工程部份，原告分別於101年5月18日及同年5 月14日進場施作泥作工程，則前述工程之開工日期自應以 前述實際進場施作日期起算。 ⒊又按系爭工程承攬契約書第十九條規定，本契約如有未盡 事宜，依有關法令及誠信原則處理之，無法令及其解釋者 ，依同業慣例解決之。平方米工程部分，原告於101年2月 28、29日進場施作牆壁及梁角的吊線、黏條，後於101年3 月12、13、14及16日分別進行一至四樓隔間砌磚施工直至 101年3月17日完成，另於101年3月23日就鄰房51號貼磁磚 、一樓砌磚、木門框旁磚施工、四樓鋁窗填縫施工等；日 光A、B工程部分，原告於101年5月14日進場吊線、黏條開 始，陸續進行相關工程，復於101年5月24日及101年5月28 日進行日光B工程一樓內牆「打底」。兩造就平方米工程 及日光A、B工程分別於101年3月23日及101年6月4日始簽 定系爭工程承攬契約書，惟原告於簽定系爭工程承攬契約 書前既以施作諸如「吊線」、「貼灰誌」、「黏條子」、 「砌磚」、「填縫」、「打底」等泥作工程，即原告早已 依施工程序施工，亦即被告依同業慣例以口頭通知原告前 來施作，就平方米工程部份，原告於101年2月28日進場施 工；日光A、B工程部份，原告分別於101年5月18日及同年 5月14日進場施工，並依施工程序施作如前述之泥作工程 ，復按民法第153條第一項規定：「當事人互相表示意思 一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，準此 ，兩造就系爭承攬契約內容已合致，系爭工程承攬契約早 已成立，則嗣後簽訂之工程承攬書面契約僅為證據保全， 故原告主張被告未將開工日期及預定施工程序表通知原告 ，被告主張原告於簽約前即已開始施工並主張提前起算開 工日期，應無理由云云，要無可採。 ⒋臺南市建築師公會鑑定報告書第八頁記載：「㈡平方米工 程部份：3.本工程慣例合理工作天約90工作天，應扣除雨 天、假日等，亦需考量供給材料是否有延誤，應提供詳細 資料佐證，…。」。原告若主張因被告供給材料有延誤， 致原告遲延工期，依前開最高法院判例、判決及鑑定報告 書，自應由原告負舉證責任，然原告卻主張被告應就其已 備妥原告預定應施作各項工程所需材料且將材料準備完成 一事通知原告等事實，負舉證責任云云，恐有誤會，況原 告復主張系爭施工日誌為被告自行繕打列印之文書，復又 無兩造之簽章，無從證明為真正云云，是原告更應提出被 告未備妥原告施作各項工程所需材料及未將材料準備完成 一事通知原告之證據，惟原告將自己應負之舉證責任推卸 而由被告負責，難謂合理。 ⒌末按，系爭工程承攬契約書第二十二條第一項規定：「全 部工程以不影響後續工程施工為原則，若中途因乙方本身 因素經現場人員催促施工，仍未進行『復工』情況下耽誤 工期達三日者，經再催促（以存證信函為憑），仍未施工 ，承包商視同自動放棄工程契約，並於三日內自動將原料 清離現場。…」。前開契約條文本意係規範「解約權」之 行使要件，並非原告遲延工期，被告公司均須以存證信函 催促施工，此觀前開契約條文載明「…，承包商視同自動 放棄工程契約，…」即可明知，況前開契約條文係規範若 原告因本身因素「停工」，經被告現場人員催促施工，而 仍未「復工」耽誤工期達三日時，被告始得依前開規定以 存證信函催促施工，惟本件原告僅係遲延完工，倘原告有 因本身因素「停工」之情事，應由原告負舉證之責。是 本件實因原告遲延完工致被告無法如期交屋而蒙受損失， 另為免原告倉促施工而降低泥作工程品質，被告迫於無奈 亦僅能忍受原告遲延完工之情事。準此，原告主張被告未 以存證信函催促施工，以確保工程得如期完工，反而任憑 工程繼續延宕而遭受損失，益見原告施作系爭泥作工程時 ，係因被告屢次未備妥施工所需材料致原告無法施工，… ，足證原告並無遲延完工之情事云云，尚難可採。 ㈦原告所承攬之平方米、日光A、B工程是否逾期完工。若原告 逾期完工，依系爭工程承攬契約第十五條，違約金之數額為 何？ ⒈按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而 陳述之鑑定意見，依自由心證為判斷事實真偽之依據，然 就鑑定人證言之可採與否，書證之證據力如何，則應踐行 調查證據之程序而後定其取捨。不得一任鑑定人依其一己 之意思，自行判斷。倘法院不問其取捨之理由如何，全盤 採用鑑定結論為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權 行使委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨 ，殊有違背（最高法院79年台上字第540號判例參照）。 臺南市建築師公會000000000案號鑑定報告書第9頁之鑑定 結論㈠最後一行雖載明「逾期違約金應可不計」云云，惟 該鑑定意見僅係具有特別知識之第三人就工程專業學識或 技術領域，為協助法院認定事實，而在訴訟程序上陳述關 於特別法規或經驗定則之意見，是否採用作為裁判之依據 乃法院採證認事之職權，而非鑑定人依其一己之意思，自 行判斷是否應計逾期違約金，況該鑑定意見既已認定系爭 泥作工程已逾期，是原告即應依系爭工程承攬契約第15條 ，按逾期之日數，每日賠償甲方即被告公司總工程款（如 有追加，包括追加之工程款）1%違約金。 ⒉平方米工程部分： ⑴按系爭工程承攬契約書第十九條規定，本契約如有未盡 事宜，依有關法令及誠信原則處理之，無法令及其解釋 者，依同業慣例解決之。被告昇泰公司依同業慣例以電 話通知原告進場施工日期，而平方米工程部份原告於10 1年2月28日進場施工，此有平方米施工日誌可稽。是被 告昇泰公司承建平方米工程，既以電話通知原告進場施 工日期，原告亦於101年2月28日進場施工，是原告當已 受合法通知開工日期，則開工日期應以原告實際進場施 作日期即101年2月28日起算。 ⑵據台南市建築師公會鑑定報告書第8頁倒數第二行：「 本工程慣例合理工作天約90工作天，應扣除雨天、假日 等……」是平方米工程，自101年2月28日開工日起算90 工作天，加計施工期間逢星期日之停工日數19日，暨施 工期間因降雨而無法施工之日數24日，故該平方米工程 之完工日應為101年7月9日，惟原告遲至102年3月1日完 工。 ⑶次按系爭工程承攬契約書第十五條規定：「乙方即原告 倘未依照本約規定期限完工，按逾期之日數，每日賠償 甲方即被告公司總工程款 （如有追加，包括追加之工程 款）百分之一違約金，此項違約金甲方得在乙方未領之 工程款內扣除，如有不足尚得向乙方追繳。」依前述， 平方米工程之完工日應為101年7月9日，惟原告遲至102 年3月1日完工，共計遲延235日，侵害被告公司權益甚 鉅，原告違背系爭工程承攬契約工程期限之約定，被告 公司自得以系爭工程延宕所造成損害之違約金2,386,56 6元（總工程款1,015,560元×1%×235日＝2,386,566元 ）依民法第334條規定，就上開工程餘款抵銷之。 ⒊日光行舘A、B區工程部分： ⑴按系爭工程承攬契約書第十九條規定，本契約如有未盡 事宜，依有關法令及誠信原則處理之，無法令及其解釋 者，依同業慣例解決之。被告昇泰公司、日光公司依同 業慣例以電話通知原告進場施工日期，而日光行舘A、B 區工程部份原告分別於101年5月18日及同年5月14日進 場施工，此有日光行舘施工日誌可稽。原告若非受被告 通知，豈會於上開時間前來施作，是原告確已受被告合 法通知開工日期，則日光行舘A、B區開工日期應分別以 原告實際進場施作日期即101年5月18日、同年5月14日 起算。 ⑵按系爭工程承攬契約書第五條及第十五條規定，「工程 應照工期表約定工作天數75天內完工，凡遇不能工作之 日，經甲方所派工程師之同意得免計工作天數。」、「 乙方即原告倘未依照本約規定期限完工，按逾期之日數 ，每日賠償甲方即被告公司總工程款（如有追加，包括 追加之工程款）百分之一違約金，此項違約金甲方得在 乙方未領之工程款內扣除，如有不足尚得向乙方追繳。 」原告所承攬日光A、B工程，分別自101年5月18日、同 年5月14日開工日起算，按系爭工程承攬契約規定均應 於75日內工作天完工，加計施工期間逢星期日之停工日 數分別為18、17日，暨施工期間因降雨而無法施工之日 數分別為30、32日，故上開日光行舘A、B工程應分別於 101年9月17日、101年9月14日完工，惟原告藉故推諉拖 延以致上開A、B工程於102年4月3日始為完工，A、B區 分別遲延198、201日，是故被告公司就上開工程延宕期 間所受之損害，自得按上開工程承攬契約之規定，以原 告應給付被告公司工程延宕期間所受損害之違約金各 7,112,831元（日光行舘A區總工程款3,592,339元×1% ×198日＝7,112,831元）、6,760,934元（日光行舘B區 總工程款3,363,649元×1%×201日＝6,760,934元）依 民法第334條規定，就上開工程餘款抵銷之。 ⑶退步言，縱據鑑定報告書，A、B區完工日如依契約書， 應計至原始工程完竣日，A、B區完工日應為原始工程與 修改工程竣工後，交屋日期作為完工日期為宜，若僅施 作原始工程應為使用執照申請日。日光行舘A、B區經施 作原始工程與修改工程後，被告公司於102年1月15日交 屋予承購住戶，以此時點作為完工日計算，日光行舘A 、B區工程原告已分別遲延120、123日，按上開工程承 攬契約之規定，被告亦得以原告應給付被告公司工程延 宕期間所受損害之違約金各4,310,807元（日光行舘A區 總工程款3,592,339元×1%×120日＝4,310,807元）、 4,137,288元（日光行舘B區總工程款3,363,649元×1% ×123日＝4,137,288元）依民法第334條規定，就上開 工程餘款抵銷之。 三、兩造不爭執事項為： ㈠原告與被告昇泰公司於101年3月23日簽立「平方米住宅新建 工程」泥作工程契約書，約定工程單價每建坪為6,200元， 契約書施作面積為156坪，總計工程費用應加計5% 營業稅為 1,015,560元。 ㈡原告與被告昇泰公司於101年6月4日簽立「日光行舘住宅新 建工程（A區）」泥作工程契約書，約定工程單價每建坪為 新台幣6,050元，契約書施作面積為565.50坪，總計工程費 用應加計5%營業稅為3,592,339元。契約書第十二條約定如 有增減工程，其增減工程費用，依照本契約所訂單價計算增 減之。 ㈢原告與被告日光公司於101年6月4日簽立「日光行舘住宅新 建工程（B區）」泥作工程契約書，約定工程單價每建坪為 新台幣6,050元，契約書施作面積為529.50坪，總計工程費 用應加計5%營業稅為3,363,649元。契約第十二條約定如有 增減工程，其增減工程費用，依照本契約所訂單價計算增減 之。 ㈣就平方米工程及日光A工程，被告昇泰公司已給付原告3,818 ,929元、被告日光公司就日光B工程，已給付原告2,859,09 1元。 四、本件爭執事項為： ㈠原告得請求被告昇泰公司及被告日光公司給付工程款之數額 各為多少？ ㈡被告請求原告賠償遲延完工違約金，並主張與被告應給付原 告之工程款予以抵銷，有無理由？ 五、本院之判斷： ㈠原告得請求被告昇泰公司給付工程款1,004,296元： ⒈依系爭工程契約，被告昇泰公司少付650,733元，應再給 付予原告： ⑴原告主張平方米泥作工程契約總價加計營業稅為1,015, 560元，並約定自工程完竣後，被告昇泰公司得保留總 工程款之3%作為保固期限保證金，則原告完工時，按總 工程款扣除3%之工程保證金，總計被告昇泰公司即應給 付原告之平方米工程款為985,093元【1,015,560×（1 －3%）＝985,093】；日光行舘A區泥作工程契約總價加 計營業稅為3,592,339元，另依契約第十六條約定，自 工程完竣後，被告昇泰公司得保留總工程款之3%作為保 固期限保證金，則原告完工時，按總工程款扣除3%之工 程保證金，總計被告昇泰公司即應給付原告之日光行舘 A區工程款為3,484,569元【3,592,339×（1－3%）＝3, 484,569】等語，業據原告提出契約書為證（見本院卷 ㈠第13-26頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。 ⑵原告另主張被告昇泰公司僅支付3,818,929元，核計尚 有650,733元未付款等語，則為被告昇泰公司所否認， 並以前詞置辯，經查： ①被告固辯稱原告開立發票金額漏列189,844元（48,36 0＋19,344＋122,140＝189,844），惟被告昇泰公司 辯稱原告開立發票遺漏101年5月25日平方米工程屋頂 貼地磚之工程款項48,360元、浴室貼壁磚之工程款19 ,344元，惟未舉證證明原告提出之發票金額有何錯誤 ，尚難認被告此部分之辯詞為可採。 ②次查，被告昇泰公司復稱原告開立發票漏列101年5月 10日票據R0000000號支票金額122,140元（見本院卷 ㈠第81頁），然依被告提出之101年4月30日請款單觀 之，該請款單記載本期應付款為512,616元，實付532 ,140元，可推認該次請款內容尚包含其他款項，又上 開支票受款人為訴外人林忠約，亦難認該支票係支付 原契約之工程款，是被告此部分辯詞，亦非可採。 ③原告復主張被告已付款之工程款應依契約書第二十四 條第三項之約定認定之，亦即依原告就平方米泥作工 程及日光行舘A、B區泥作工程所開立予被告昇泰公司 及被告日光公司之統一發票予以計算等語，經核與系 爭工程契約及原告提出之統一發票相符（見本院卷㈠ 第34-43頁），因此，原告主張被告昇泰公司僅支付 3,818,929元，尚有650,733元未付款，應再給付等語 ，應為可信。 ⒉被告昇泰公司應給付平方米泥作工程增加工程款64,418元 、日光行舘A區增加工程款59,835元予原告： ⑴兩造爭執平方米泥作工程、日光行舘A區是否有增加施 工面積，以及是否應增加工程款等事項，經本院送請建 築師公會鑑定結果認：平方米工程部分：原始工程施作 面積為142.43坪，契約書施作面積為156坪，兩者相差 為13.57坪，應是計算錯誤(詳原始工程設計圖張號1/22 變更前面積計算表)，修改工程施工面積為23.96坪，依 判斷契約書施工範圍僅原始工程施作面積，依被告林主 任口述：本修改工程係由原告施作，施作面積增加為23 .96坪-13.57坪=10.39坪，被告應再支付6,200元／坪× 10.39坪=64,418元予原告；日光行舘A區原始工程施作 面積為565.55坪，契約書施作面積為565.50坪，兩者相 差0.05坪，應屬於合理誤差範圍，修改工程施作面積為 83.24坪，應不屬於契約範圍（見鑑定報告第6、8頁） 。 ⑵又查，原告承攬日光行舘工程，契約書施作面積A區為 565.50坪，B區為529.50坪，契約工程單價依契約書第 四條約定為每建坪6,050元。依鑑定報告，修改工程施 作面積則不屬於契約範圍，A區修改工程施工面積為83. 24坪，本案工程契約書雖載明工程範圍包含修改工程， 但工程費未列入修改工程費用，實務面應辦理追加減， 而契約第12條約定：「其增減工程費用，依照本契約所 訂單價計算增減之。」是按修改工程施工面積扣除5樓 增建面積A區73.35坪，原告日光行舘A區修改工程施作 面積較契約書施工面積多出9.89坪，是被告昇泰公司應 追補原告修改工程費用59,835元【（83.24－73.35）× 6,050＝59,835】。 ⒊被告昇泰公司應給付未付之代工費245,560元予原告： ⑴兩造爭執代工費是否屬於原工程範圍，經本院送請建築 師公會鑑定結果認：被告昇泰公司於工程期間要求原告 施作契約書範圍以外之其他工程，工程費用共計367,70 0元，此部分工程應不屬於契約書範圍（見鑑定報告第6 、8頁）。 ⑵因此，被告昇泰公司自應給付367,700元之代工費，經 扣除被告昇泰公司已給付之122,140元後，原告自得請 求被告昇泰公司再給付代工費245,560元。 ⒋被告昇泰公司得主張原告應負擔瑕疵負擔額16,250元，並 予扣除： ⑴兩造爭執原告提出之給付是否有瑕疵，以及該瑕疵應由 何人負責等事項，經本院送請建築師公會鑑定結果認： 「證物九」工程瑕疵及分攤費用：圍牆搭設鷹架填縫施 工等屬於原始工程應有構造物，其餘大門、牌樓屬於修 改工程範圍，本項被告代墊費用7,500元應由原告、被 告各分攤一半，各為7,500×1/2=3,750元；「證物十」 工程瑕疵及分攤費用：通水管費用係屬於原始工程施作 時不慎堵塞，本項被告代墊費用1,000元+1,000元=2,00 0元應全部由原告負擔；「證物十一」工程瑕疵及分攤 費用：B10-4F通排水管係屬於原始工程施作時不慎堵塞 ，本單項被告代墊費用1,000元由原告負擔；A2-5F通排 水管係屬於原始工程與修改工程施作中均可能發生異物 阻塞，本單項被告代墊費用1,000元應由原告、被告各 分攤500元，本項原告負擔1,000元+500=1,500元、被告 負擔500元；「證物十二」工程瑕疵及分攤費用：B2-2F 通排水管係屬於原始工程施作時不慎堵塞，本項被告代 墊費用1,000元應由原告負擔。本工程日光行舘瑕疵修 復費用分配如下：原告應負擔3,750元+2,000元+1,500+ 1,000元=8,250元。被告應負擔3,750+500元=4,250元； 「證物二」工程瑕疵：係原告清潔車庫側牆磁磚表面， 不慎污染正面石材，本項被告代墊費用8,000元。本工 程平方米瑕疵修復工程費用8,000元，全部由原告負擔 （見鑑定報告第7、8、9頁）。 ⑵因此，被告昇泰公司得主張原告應負擔瑕疵負擔額16,2 50元（8,250+8,000＝16,250），並予扣除。至被告辯 稱逾上開金額應由原告負擔之瑕疵部分，尚屬無據。 ⒌依上所述，被告昇泰公司應給付原告之工程款、增加工程 款及代工費，經扣除原告應負擔之瑕疵修繕費用及已付代 工費122,140元，被告昇泰公司應給付原告1,004,296元（ 計算式：未付工程款650,733元＋平方米增加工程款64,41 8元＋日光行舘A區增加工程款59,835元＋代工費總價367, 700元－已付代工費122,140元－瑕疵負擔額16,250元＝1, 004,296元）。 ㈡原告得請求被告日光公司給付工程款453,501元： ⒈依系爭工程契約，被告日光公司少付403,649元，應再給 付予原告： 原告主張日光行舘B區泥作工程契約總價加計營業稅為3,3 63,649元，另依契約第十六條約定，自工程完竣後，被告 日光公司得保留總工程款之3%作為保固期限保證金，則原 告完工時，按總工程款扣除3%之工程保證金，總計被告日 光公司即應給付原告之日光行舘B區工程款為3,262,740元 【3,363,649×（1－3%）＝3,262,740】，被告日光公司 僅支付2,859,091元，核計尚有403,649元未付款等語，業 據提出系爭工程契約及之統一發票（見本院卷㈠第44-49 頁），經核相符，因此，原告主張被告日光公司僅支付 2,859,091元，尚有403,649元未付款等語，應為可信。 ⒉被告日光公司應給付日光行舘B區增加工程款49,852元予 原告： ⑴兩造爭執日光行舘B區是否有增加施工面積，以及是否 應增加工程款等事項，經本院送請建築師公會鑑定結果 認：B區原始工程施作面積為529.52坪，契約書施作面 積為529.50坪，兩者相差0.02坪，應屬於合理誤差範圍 ，修改工程施作面積為74.64坪，應不屬於契約範圍（ 見鑑定報告第6頁）。 ⑵又查，原告承攬日光行舘工程，契約書施作面積A區為 565.50坪，B區為529.50坪，契約工程單價依契約書第 四條約定為每建坪6,050元。依鑑定報告，修改工程施 作面積則不屬於契約範圍，B區修改工程施工面積為74. 64坪，本案工程契約書雖載明工程範圍包含修改工程， 但工程費未列入修改工程費用，實務面應辦理追加減， 而契約第12條約定：「其增減工程費用，依照本契約所 訂單價計算增減之。」是按修改工程施工面積扣除5樓 增建面積B區66.40坪，原告日光行舘B區修改工程施作 面積較契約書施工面積多出8.24坪，故被告日光公司應 追補原告修改工程費49,852元【（74.64－66.40）× 6,050＝49,852】。 ⒊依上所述，合計被告日光公司應給付原告之工程款、增加 工程款為453,501元（計算式：未付工程款403,649元＋日 光行舘B區增加工程款49,852元＝453,501元）。 ㈢被告請求原告賠償遲延完工違約金，並主張與被告應給付原 告之工程款予以抵銷，為無理由： ⑴兩造爭執被告得否請求原告賠償遲延完工違約金，經本院 送請建築師公會鑑定結果認：日光行舘A區、B區完工日如 依契約書，應計至原始工程完竣日；平方米工程A區、B區 完工日應為原始工程與修改工程竣工後，交屋日期作為完 工日期為宜，若僅施作原始工程應為使用執照申請日。本 工程慣例合理工作天約90工作天，應扣除雨天、假日等， 亦需考量供給材料是否有延誤，應提供更詳細資料佐證， 但因未訂定工作天，依契約書內容，無法確定完工日期， 雙方應另訂定補充契約。鑑定結論：(一)本案工程契約書 雖載明工程範圍含修改工程，但工程費未列入，實務面應 辦理追加減，目前修改工程已由被告施作完竣，故逾期違 約金應可不計（見鑑定報告第6、8、9頁）。依鑑定報告 之意見認被告不得請求違約金。 ⑵被告固辯稱鑑定報告書內容就得否計算違約金之判斷，逾 越本院囑託鑑定事項之範圍等語，惟查，本院103年2月26 日囑託鑑定函，說明三、鑑定事項第㈠項第3點：「請鑑 定日光行舘A、B區泥作工程之完工日，並請判斷原告有無 遲延完工之情事，如有，被告得主張多少金額之扣款為適 當？」、第㈡項第3點：「請鑑定平方米住宅泥作工程， 如按工程慣例合理之工作天數？並請判斷原告有無遲延完 工之情事，如有，被告得主張多少金額之扣款為適當？」 ，是本院本即囑託鑑定人就原告有無遲延完工及違約金併 為鑑定，是被告辯稱鑑定報告書內容就得否計算違約金之 判斷，逾越本院囑託鑑定事項之範圍，應無理由。 ⑶被告固辯稱平方米工程應照工期表約定天數75天完成，扣 除假日、雨天，應於101年6月30日完工，惟查，系爭契約 並無工作天數75天之約定，是被告此部分辯詞，尚無可採 。 ⑷依上開鑑定報告，日光行舘工程如原告施作範圍包含修改 工程，則以交屋日期作為完工日為宜，如僅施作原始工程 ，則完工日應為使用執照申請日。又日光行舘建築業於 101年12月6日建築完成，被告嗣於102年1月15日交屋予承 購戶，並於102年2月8日完成所有權移轉登記，有建物登 記謄本在卷可查（見本院卷㈡第23-54頁），再參酌契約 書第五條之約定，被告應於簽訂契約後，將開工日期及預 定進度施工程序表三天前通知原告，被告主張開工日期應 自簽約日起算，被告應就其已合法通知原告開工日期之事 實負舉證責任。而鑑定報告亦稱施工期間除應扣除雨天、 假日等，亦需考量供給材料是否有延誤，應提供更詳細資 料佐證，倘係被告供給材料延誤之因素，導致原告無法如 期施工，應不可歸責於原告，自難要原告負遲延責任。被 告固提出施工日誌主張原告遲延完工，惟被告並未舉證證 明其已通知原告開工以及無延誤供給材料，參酌上開鑑定 意見，自不能要原告負遲延責任；又系爭工程契約書雖載 明工程範圍包含修改工程，但工程費未列入修改工程費用 ，亦未列入修改工程施作面積，被告要求原告施作修改工 程，應另行追加工程費予原告，被告既僱請他人施作修改 工程，自不得再主張原告應負擔遲延責任（鑑定報告第9 頁參照）；另依鑑定報告鑑定結果第㈠項，日光行舘A、B 區完工日如依契約書，應計至原始工程完竣日，而A區修 改工程施作面積為83.24坪，B區修改工程施作面積74.64 坪，均非屬契約範圍（見鑑定報告書第6頁），故鑑定結 論第㈠項即判斷本案工程契約書雖載明工程範圍含修改工 程，但工程費未列入，實務面應辦理追加減。蓋日光行舘 A、B區修改工程非屬契約約定施作範圍，故日光行舘A、B 區完工日依契約書應計至原始工程完竣日即101年12月6日 ，被告辯稱原告遲延至102年4月3日始完工，應無理由。 ⑸再參酌鑑定報告之記載，日光行舘A、B區契約書施作面積 分別為565.50坪、529.50坪，A、B區修改工程施作面積分 別為83.24坪及74.64坪，均非屬契約範圍，其中A、B區修 改工程5樓增建面積分別為73.35坪、66.40坪，核計原告 所施作A、B區修改工程面積分別為9.89坪、8.24坪（見鑑 定報告書第6頁）。是按日光行舘建築5樓增建之修改工程 既非契約範圍，原告即無施作義務，此觀鑑定報告書之鑑 定結果明載日光行舘A、B區工程之完工日，應計至原始工 程完竣日（見鑑定報告書第6頁），堪可認定。 ⑹依上所述，被告請原告施作修改工程未追加工程費，復未 舉證證明通知原告開工及無延誤供給材料，自不能逕主張 原告遲延完工，是被告辯稱應賠償逾期違約金並與原告工 程款予以抵銷，應無理由。 ㈣綜上所述，原告依據系爭工程契約，請求被告昇泰公司、被 告日光公司應分別給付原告1,004,296元、453,501元，及均 自起訴狀繕本送達之翌日即102年5月1日起至清償日止，按 年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。 六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。 七、本件兩造均陳明願供擔保，請求宣告准予假執行及免為假執 行，經核均無不合，爰酌定如主文第4項所示之金額，分別 予以准許。 八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 5 日 民事第三庭 法 官 林福來 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 1 月 5 日 書記官 莊月琴