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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 102年度簡上字第13號 上　訴　人　林賢鵬 被　上訴人　順傑生物科技股份有限公司 法定代理人　林楊秀美 訴訟代理人　楊慧娟律師 上列當事人間因請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年 12月11日本院臺南簡易庭100年度南簡字第1227號第一審簡易判 決提起上訴，本院於103年3月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新台幣1,830元由上訴人負擔。 事實及理由： 一、上訴人部分： （一）聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）117,744元。 ⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 （二）陳述： ⒈上訴人起訴主張：訴外人「源室國際有限公司」（下稱源 室公司）於民國98年10月19日與被上訴人順傑生物科技股 份有限公司（下稱順傑公司）簽訂「蜂膠珍珠粉膠囊（品 名menuwise）」（下稱系爭產品）之代工及包裝合約（下 稱系爭合約，系爭合約內容包含採購原料、生產、包裝） ，雙方在系爭產品於同年12月送達上訴人指定地點後完成 交易。詎於塑化劑事件爆發當時，上訴人主動於100年5月 28日將系爭產品送往台美檢驗科技有限公司檢驗，同年6 月1日報告檢驗出系爭產品有塑化劑（DEHP，鄰苯二甲酸 2-乙基己基酯）之含量達5.4ppm，已逾衛生署規定若產品 含有超過DEHP1ppm即無條件下架之標準，遂主動通報新北 市衛生局，並配合安排通路回收下架及消費者辦理系爭產 品之退貨作業，而系爭產品所含有之塑化劑5.4ppm亦超出 衛生署於100年10月發布之企業自主管理監測值5ppm，是 系爭產品確有瑕疵。訴外人源室公司已將系爭合約債權移 轉予上訴人，為此，爰依民法第226條、第350條、第353 條、第359條、第360條等規定，請求被上訴人賠償上訴人 之損害即代工合約金額117,744元。而原審為上訴人全部 敗訴之判決，上訴人聲明不服提起本件上訴。 ⒉按第一審判決上訴人敗訴，其理由為：「…即因原告未舉 證證明被告順傑公司有為系爭產品不含塑化劑之保證，且 系爭產品雖含有塑化劑，然基於上述理由㈢1-3之說明， 仍難謂系爭產品具有瑕疵，故亦難認原告此部分主張有理 由。」云云，惟查： ⑴如上證一號（代工契約）所示，上訴人與被上訴人所簽 訂之買賣契約當中明確約定「產品出問題且規（歸之誤 ）責於順傑，最高索賠上限為本合約價金」。此定型契 約及內容皆由被上訴人提供並由上訴人簽署，上訴人依 民法第360條請求不履行之損害賠償，實合於法理。唯 原審認定：「…原告自應就被告順傑公司訂立系爭契約 販賣系爭產品當時確有『保證』不含塑化劑成份之有利 事實負舉證責任。」然塑化劑史無前例，如何依原審要 求，字字都註記於買賣契約當中？ ⑵依上訴理由狀附件一（含有受塑化劑污染起雲劑之產品 資料表）資料顯示，在100年塑化劑事件中常見遭汙染 之成份，並非如原審判文所謂只有“優格粉、水果粉、 乳酸粉”，所述與附件一內容完全悖離。而行政院衛生 署食品藥物管理局（下稱食管局）首度回函即101年4月 23日FDA食字第0000000000號函文中附表二之“食品中 塑化劑含量背景值”與附表三之“企業監測塑化劑指標 值”更已佐證被上訴人汙染品項其DEHP數值之高與數量 之多皆居污染廠商之冠，然原審卻獨認定於被上訴人所 主張之表一“TDI”，此理與事實顯有出入，而訴諸普 羅大眾更無法令之信服。另食管局第二度以101年9月11 日FDA食字第0000000000號回函，文中第二點先佐證上 訴人所述系爭產品確受汙染並需立即下架。文中第三點 並且明文「…皆應回收銷毀，而不得以檢出微量塑化劑 ，尚未造成風險疑慮等理由，申請重新上架販售。另查 ，文中第四點業經原審心證「斷章取義」，判文表示「 且本院對此亦函請食品藥物管理局鑑定說明，經該局函 覆稱系爭產品檢出之塑化劑含DEHP5.4ppm，評估每日建 議用量1-2顆（500mg/粒），尚無明顯健康風險疑慮一 情，…」，此與衛生署函文相較，顯有出入違誤。 ⑶原審得心證之理由㈢)第2點所述「原告雖又主張系爭產 品所含有之塑化劑應係來自被告在系爭產品中加入之食 品添加物並陳述多種如賦形劑、乳化劑、黏稠劑、保濕 劑、潤滑劑等食品添加物種類（見本院101年11月20日 言詞辯論筆錄、本院卷二第47-2頁），然原告對系爭產 品中究係添加哪一種食品添加物且該添加物含有塑化劑 ，以及該添加物原料有使用到遭惡意添加塑化劑（及來 源）等節，均未舉證以實其說，故原告此等主張，難以 憑採。」上訴人主張此點為關鍵，並且已在第一審補充 理由㈤狀提出經由產（其它同業製造流程一即原審所謂 網路資料）、官（衛生署）、學（台大化學系教授撰文 ）界，證明在膠囊錠狀食品製造過程當中必須添加「棕 櫚油」來當作乳化劑，以進行製造過程前段之摻水、分 散聚合作用，並在造粒成粉狀後，最後黏著為錠劑抑或 填充於膠囊內。而非法起雲劑事件當中的「塑化劑」， 就是因為其化學分子結構相較於天然之棕櫚油穩定甚多 ，才讓眾多廠商趨之若騖並以此取代棕櫚油而大量使用 ，爾後於100年塑化劑事件爆發，上訴人於101年10月24 日以及101年11月20日最近兩次言詞辯論當中已積極向 庭上報告強調“系爭產品=原料+食品添加物”，系爭產 品會被台美檢驗科技有限公司驗出之塑化劑（DEHP）， 其來源即為製程當中所必須添加之食品添加物（即乳化 劑），上訴人實已舉證並於言詞辯論中說明。而原審法 官於101年11月20日言詞辯論終結前並曾在上訴人再次 強調系爭產品=原料+食品添加物後，主動表示被上訴人 便宜行事，言詞辯論皆有錄音可供查證。 ⑷被上訴人違反食品衛生管理法第十條「食品器具容器包 裝衛生標準」溶出上限DEHP 1.5ppm，與第十一條第一 項第三款，已由上訴人所提供之台美檢驗科技有限公司 報告揭露系爭產品含塑化劑DEHP5.4ppm，事實證明系爭 產品瑕疵事實。該事實並非被上訴人自行篩選出未涉入 塑化劑事件廠商或藉口製程溶出可合理化違法事實。 ⑸憲法第一百七十二條：「命令與憲法或法律牴觸者無效 。」法律位階大於行政命令顯於法有據，依此可見無論 上訴人先通報轄區新北市衛生局、或被上訴人堅持之交 由台南市衛生局判別，其函文內容與效力皆不應牴觸食 品衛生管理法才是。 ⑹食管局訂有錠狀膠囊狀食品管理規範可供庭上調閱參照 。各大專院校食品科學系所專業書籍也都專章介紹有關 錠狀膠囊狀食品必定含有食品添加物之事實（原料混合 、造粒、打錠過程必然添加賦形劑、乳化劑、黏著劑、 著色劑等食品添加物)，若被上訴人可舉證任一本專業 出版書籍論述製程不需食品添加物，上訴人願購買十本 贈送被上訴人導入工廠製程。 ⑺綜上所述，系爭產品確實有瑕疵，原審判決之認事用法 是有失當之違誤，而有不應維持之理由，爰請求廢棄原 審判決，並主張依物之瑕疵擔保規定（民法第359、360 條），請求被上訴人應給付上訴人117,744元。 二、被上訴人部分： （一）聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。 （二）陳述： ⒈本件系爭產品並無添加起雲劑，故不可能使用到賓漢香料 化學有限公司（下稱賓漢公司）、或昱伸香料有限公司（ 下稱昱伸公司）或渠等下游公司所提供之原料事實，被上 訴人於原審歷次書狀中已陳述綦詳，並提出在卷之系爭產 品成品檢驗記錄單暨製造會報單及原料來源供貨廠商之名 單及各該供貨廠商於塑化劑事件發生時為自清所提供之各 該原料未含塑化劑之證明文件以為證明，再簡要說明如下 ： ⑴本件系爭產品所使用之原料，有蜂膠粉（提供廠商為麗 豐實業股份有限公司）、珍珠粉（提供廠商為美隆貿易 有限公司）、NEC basic綜合酵素（提供廠商為生資有 限公司，該產品總代理公司為崴達國際股份有限公司） 、維生素C（提供廠商為振芳股份有限公司）、玉米澱 粉（提供廠商為信富工業原料行，產品來源為台榮產業 股份有限公司）。 ⑵查系爭廠商於塑化劑案件發生後，為自清，就前開原料 或有切結聲明或有檢附檢驗報告書，以證明渠等公司所 交付之原料確實未含有塑化劑之成分，此有被上訴人於 原審提呈在卷之證物足憑，系爭產品未使用到含有塑化 劑成份之原料。 ⒉上訴人復指摘本件系爭產品含有添加物，添加物中含有塑 化劑云云之主張，被上訴人於此特慎重陳明，該產品並未 含有任何食品添加物，倘上訴人仍執詞主張，應就其主張 負舉證責任。 ⒊爰就食管局102年5月30日FDA食字第0000000000號函陳述 意見如下： ⑴鈞院向食管局函詢如下： ①如貴局認為源室公司之「Menuwise蜂膠膠囊」無法確 認是否使用昱伸公司、賓漢公司遭受污染之原料，源 室公司或順傑公司有無依照貴局101年9月11日FDA食 字第0000000000號說明欄三，向貴局證明未使用昱伸 香料公司、賓漢公司之污染原料？ ②源室公司或順傑公司有無向貴局提出健康風險評估資 料，以證明其產品安全無虞？貴局對源室公司「 Menuwise蜂膠膠囊」判別結果如何？貴局如何處分源 室公司該批被認定受塑化劑污染之產品？ ⑵食管局答覆說明： ①本局自處理塑化劑污染食品事件起至今，未曾收到源 室公司或順傑公司所申請「Menuwise蜂膠膠囊」產品 之風險評估或證明未使用源自昱伸公司及賓漢公司之 污染原料。 ②另有關於源室公司被認定受塑化劑污染之產品後續處 分乙節，係為地方衛生局之權責，故相關資訊請貴庭 逕洽台南市政府衛生局。 ⑶被上訴人就上開之答覆，對於未送判別一節，陳述理由 如后： ①系爭產品之所以未送請食管局為產品安全無虞之判別 ，係因上訴人強烈表示被上訴人公司為昱伸公司之下 游廠商，主張不符合所謂微量檢出安全判別之適用， 拒絕被上訴人將系爭產品送食管局為安全無虞之判別 ，被上訴人茲將過程始末再說明如下。 Ⅰ查本件系爭產品，上訴人於昱伸公司、賓漢公司塑 化劑案件發生時，主動送請台美檢驗科技公司檢驗 ，於100年6月1日檢出含有DEHP 5.4ppm，並將該結 果口頭通知被上訴人，惟因系爭產品被上訴人並無 使用到昱伸、賓漢公司及其下游業者遭受污染之原 料，故被檢出含有塑化劑，被上訴人甚為駭異，乃 向上訴人表示，可否將系爭產品寄回，重新送檢及 併送衛生署為微量判別，以釐清事實，惟被上訴人 上開之要求，一再為上訴人拒絕，上訴人除不願交 付台美公司之檢驗報告予被上訴人外，且不同意寄 回系爭產品再一次檢驗，並表示，若要送判別，僅 同意由法院來送，被上訴人實甚為無奈，此事實誠 有上訴人向台灣板橋地方法院板橋簡易庭提起本件 訴訟，卷附之兩造間自100年6月2日起迄於100年8 月16日止之往來Mail內容（詳見板院卷第27頁至48 頁）及上訴人於原審歷次言詞辯論庭時，亦一再為 如上事實之主張，足以證明被上訴人上開所陳非虛 。 Ⅱ從而本件系爭產品迄今未送食管局為判別，非屬被 上訴人怠於處理，而係上訴人不同意所致。 ⒋被上訴人自塑化劑事件以來，若有因使用到昱伸公司、賓 漢公司下游廠商所提供之污染原料致生食品之危害，被上 訴人均秉持負責之態度與廠商協調處理，惟本件上訴人所 指摘之產品並無添加昱伸公司、賓漢公司或其下游提供之 污染原料，上訴人要求被上訴人負責，顯屬無理。本件系 爭產品雖有檢出微量之DEHP，惟查塑化劑為製造塑膠容器 器具之添加物，因此，在食品製造過程如使用塑化劑之器 具、管路及包材等，皆會導致最終食品含有少量之塑化劑 。另外，由於塑化劑在工業上大量使用，存在於環境中， 食品中含有之少量塑化劑，其原因亦可能來自於環境污染 或食物鍊的累積。是承上述，本件系爭產品雖含有微量塑 化劑，但該含量並非來自原料中之添加，而係因環境因素 及食物鍊之累積因素所使然，另依衛生署所公布之DEHP（ TDI）參考值所示，系爭產品於人身安全健康尚屬無礙， 而於塑化劑事件發生後，被上訴人尚有一些產品與本件發 生原因同，並無添加昱伸公司及賓漢公司所提供之原料， 但產品於檢驗時，被驗出有微量塑化劑之事實，惟查各該 產品經衛生單位評估後，均被認為無明顯健康風險疑慮， 而可以繼續銷售，無需下架（詳見被上訴人101年1月20日 於原審提出之答辯狀證物二、三）。本件上訴人所爭執之 產品，前已述及，被上訴人曾經表示將系爭產品送交衛生 單位評估，果有危害人體之健康而不能販售，被上訴人願 意負擔損害之責任，惟若經評估後，尚不致於危害人體， 即不應苛為被上訴人之責任，惟被上訴人之主張，始終為 上訴人所拒絕，為此被上訴人請求鈞院可將系爭產品送交 台南市政府衛生局就DEHP含量值風險之評估，以釐清系爭 產品是否有危害人體健康之虞，而不能販售。若系爭產品 DEHP之含量尚無危害人體，而無不能販售之理由，則上訴 人要求被上訴人負損害賠償責任，應屬無據。 三、兩造不爭執之事實： （一）訴外人源室公司於98年10月19日以117,744元，連工帶料 委託被上訴人製造「蜂膠珍珠粉膠囊」（品名menuwise， 共60,000粒、分裝為995盒），被上訴人製作完成後於98 年12月份交付源室公司。 （二）源室公司已將系爭契約債權移轉予上訴人。 （三）兩造就系爭產品交易性質為買賣契約。 （四）被上訴人製造之其他產品，有部分原料向加川興業有限公 司購買，加川興業有限公司公司的上游公司是金鐉生化科 技有限公司公司，金鐉生化科技有限公司的上游是協成化 工股份有限公司，協成化工股份有限公司的上游是昱伸公 司。昱伸公司非法將塑化劑加入起雲劑中販賣予下游廠商 。 （五）系爭產品於100年6月1日經台美檢驗科技有限公司檢驗結 果每公克含有DEHP5.4ppm，因超過1ppm，上訴人主動通報 新北市衛生局，經新北市衛生局通知回收後，加計庫存共 計有558盒(未賣出481盒加消費者退貨77盒)至今未賣出。 （六）被上訴人於100 年8 月15日前即要求上訴人將系爭產品寄 回，以便被上訴人交由衛生單位評估是否無危害人體健康 之虞而得繼續販售，惟遭上訴人拒絕。 （七）食管局以101年4月23日FDA食字第0000000000號函覆本院 稱：「…去（100）年塑化劑污染食品乙案，係因食品 遭人為惡意添加塑化劑，故凡使用遭惡意添加塑化劑食品 原料所製造之食品，無論塑化劑含量多寡，皆應回收銷毀 。若食品含塑化劑非因惡意添加，而肇因於環境污染， 或於食品生產、加工及貯存過程中，透過塑膠材質設備、 容器或包材等游離溶出，造成塑化膠間接污染食品者，業 者除應確認可能之污染來源並進行改善外，亦應依行政院 衛生署公布檢驗方法分析產品中塑化劑含量，按其實際檢 驗結果及該產品每日食用量等進行風險估算，產品無健康 風險疑慮者，始得辦理後續販售事宜。…」（見原審卷㈠ 第169-175頁） （八）食管局以101年9月11日FDA食字第0000000000號函覆本院 ：「…該案當時經衛生機關自源頭惡意添加塑化劑之業 者循線追查，查得順傑生物科技股份有限公司使用污染原 料，故列入涉案業者清單；『Menuwise蜂膠膠囊』產品則 係源室國際有限公司因委託順傑生物科技股份有限公司代 工，且產品檢出塑化劑逕向衛生單位通報，而列入污染產 品清單。爰此，貴庭來函所詢之『Menuwise蜂膠膠囊』產 品，如其製造廠商無法證明非使用污染原料，則依前述原 則，皆應回收銷毀，而不得以檢出微量塑化劑，尚未造成 健康風險疑慮等理由，申請重新上架販售。另，倘若業 者可提供證明未使用源自昱伸香料有限公司及賓漢香料化 學有限公司之原料，尚無其他可疑或違法情事，則依該產 品檢出塑化劑DEHP5.4ppm，評估每日建議食用量1-2粒（ 500mg/粒），雖尚無明顯健康風險疑慮，惟已超過『降低 食品中塑化劑含量之企業指引』之監測塑化劑指標值（ DEHP5ppm）。針對未使用遭惡意摻加塑化劑之原料，卻 檢出塑化劑超過前述企業指標值者，業者應檢視該產品中 原料及加工製程（含所接觸之管線、輸送帶或容器具等） 及最終產品之包裝材質等，釐清塑化劑之可能污染原因， 以排除異常或減少產品塑化劑含量至監測指標值以下，同 時保留異常處理過程之完整紀錄送衛生局備查。必要時， 衛生局將依原料或產品抽檢加以確認，併此敘明。」（見 原審卷㈠第231-241頁） （九）食管局以102年5月30日FDA食字第0000000000號函覆本院 ：「…經查，本局自處理塑化劑污染食品事件起至今， 未曾收到源室公司或順傑公司所申請『Menuwise蜂膠膠囊 』產品之風險評估或證明未使用源自昱伸香料有限公司及 賓漢香料化學有限公司之污染原料。…㈠塑化劑污染食 品案件發生時，衛生署為求全面檢視市售五大類產品，於 100年5月28日以署授食字第0000000000號公告『塑化劑污 染食品之處理原則』，五大類食品凡含有塑化劑污染之起 雲劑及其相關產品者，必須立刻下架回收。據此，為利各 界即時瞭解受污染之食品回收銷毀情形，本局於100年6月 21日以FDA食字第0000000000號函函知所有涉案業者，可 儘速回收銷毀情形通報轄區衛生局。㈡惟若食品中所含塑 化劑經釐清非因惡意添加，而肇因於環境污染，或於食品 生產、加工及貯存過程中，透過塑膠材質設備、容器或包 材等之游離溶出者，業者除應確認可能之污染來源並進行 改善外，亦應按其實際檢驗結果及該產品每日食用量等進 行風險估算，產品無健康風險疑慮者，始得辦理後續販售 事宜」。 四、得心證之理由： 本件兩造之爭執要點為：「系爭產品是否構成買賣標的物的 物之瑕疵（含保證品質之瑕疵）？」、「上訴人主張依物之 瑕疵擔保請求權（民法第359、360條），請求被上訴人給付 117,744元，是否有理由？」經查： （一）訴外人源室公司於98年10月19日以117,744元，向被上訴 人購買系爭產品，被上訴人已於98年12月間交貨，嗣於 101年6月1日系爭產品經送台美檢驗科技有限公司檢驗結 果，每公克含有DEHP5.4ppm，因超過1ppm，而經新北市衛 生局通知回收，加計庫存共計有558盒（未賣出481盒、消 費者退貨77盒）至今未賣出，源室公司已於101年1月16日 將上開契約債權移轉予上訴人等情為兩造所不爭執，並有 代工契約書一紙、轉帳傳票二紙、產品代工報價單、台美 檢驗科技有限公司檢驗報告一紙、統一發票兩紙、債權讓 與證明書一紙在卷可按（見台灣板橋地方法院板橋簡易庭 100年度司板簡調字第749號卷第7-10頁、第82頁、原審卷 ㈠第41、43頁），應可認定為真正。 （二）查上訴人主張系爭產品經檢驗結果，每公克含有DEHP5.4 ppm，因超過1ppm，而經新北市衛生局通知回收，顯係有 物之瑕疵，爰依民法第359條規定解除契約，被上訴人應 返還已給付之價金117,744元云云；被上訴人則否認其系 爭產品有瑕疵，並以前揭情詞置辯。然查： ⒈按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵 ，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但 減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔 保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」、「買賣 因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者 ，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解 除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法第 354條、第359條分別定有明文。按所謂物之瑕疵擔保係指 存在於物之缺點而言，須依通常交易觀念，或依當事人之 決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，始 為物有瑕疵。上訴人主張被上訴人出售之系爭產品有瑕疵 ，應由上訴人就瑕疵之存在負舉證責任。 ⒉按食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工 、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈 品或公開陳列：三、有毒或含有害人體健康之物質或異物 ，97年6月11日修正公布之食品衛生管理法第11條第1項第 3款定有明文（該法已於103年2月5日更名為食品安全衛生 管理法，本條號變更為第15條）。依此可知，食品或食品 添加物內如含有有毒或有害人體健康之物質或異物，即不 得製造、販售，易言之，該項物質或異物須係達有害人體 健康之程度，始為該項規定之範疇。且查去（100）年間 塑化劑污染食品乙案，係因食品遭人為惡意添加塑化劑， 故凡使用遭惡意添加塑化劑食品原料所製造之食品，無論 塑化劑含量多寡，皆應回收銷毀；若食品含塑化劑非因惡 意添加，而肇因於環境污染，或於食品生產、加工及貯存 過程中，透過塑膠材質設備、容器或包材等之游離溶出， 造成塑化劑間接污染食品者，業者除應確認可能之污染來 源並進行改善外，亦應依行政院衛生署公布檢驗方法分析 產品中塑化劑含量，按其實際檢驗結果及該產品每日食用 量等進行風險估算，產品無健康風險疑慮者，始得辦理後 續販售事宜；又如經業者自行確認非惡意攙加塑化劑，且 無其他不法情事者，得自行依食品藥物管理局制定之「降 低食品中塑化劑含量之企業指引」辦理，惟超過該指引之 監測指標時，應由所轄衛生局列管追蹤一節，有食管局 101年4月23日以FDA食字第0000000000號函復原審暨所附 「降低食品中塑化劑含量之企業指引」1份在卷可稽（見 原審卷㈠第169-173頁背面）。另食管局亦以102年5月30 日FDA食字第0000000000號函覆本院：「…惟若食品中所 含塑化劑經釐清非因惡意添加，而肇因於環境污染，或於 食品生產、加工及貯存過程中，透過塑膠材質設備、容器 或包材等之游離溶出者，業者除應確認可能之污染來源並 進行改善外，亦應按其實際檢驗結果及該產品每日食用量 等進行風險估算，產品無健康風險疑慮者，始得辦理後續 販售事宜」，亦同此意旨（見本院卷第77頁背面）。由此 可知，倘食品中使用遭惡意添加塑化劑食品原料，不論塑 化劑含量多寡，皆應回收銷毀，但倘若無法證明食品中所 含之塑化劑來自使用遭惡意添加塑化劑食品原料，則可依 實際檢驗之塑化劑含量及該產品每日食用量等因素進行風 險估算，產品無健康風險疑慮者，仍可繼續販售，而非一 旦經檢驗含有塑化劑，即不論何種情形均須銷毀不得販售 。是以，若產品雖含有塑化劑（非使用遭惡意添加塑化劑 食品原料之情形），但其含量尚在每日耐受量範圍內，而 無健康風險疑慮，且仍可繼續上架販售者，實難認該產品 具有瑕疵可言。 ⒊按被上訴人製造之其他產品，有部分原料向加川興業有限 公司購買，而加川興業有限公司公司的上游公司是金鐉生 化科技有限公司公司，金鐉生化科技有限公司的上游是協 成化工股份有限公司，協成化工股份有限公司的上游是昱 伸公司，昱伸公司即為非法將塑化劑加入起雲劑中販賣予 下游廠商之公司，此經食管局以102年4月2日FDA食字第 0000000000號函復本院在卷。被上訴人雖係昱伸公司之下 游廠商而遭衛生單位列管，然此並非表示被上訴人公司名 下之所有產品均有使用上游廠商所販賣遭惡意添加塑化劑 食品原料，而仍須就各項商品之成分及塑化劑來源為實質 上之證明。 ⒋查系爭產品之成分有蜂膠萃取物、珍珠粉、NEC酵素、維 生素C及玉米澱粉等5種成分，此為兩造不爭執，並有系爭 產品外包裝盒成分說明之彩色照片在卷可參（見原審卷㈠ 第28頁）。而系爭產品所使用之原料來源，蜂膠粉提供廠 商為麗豐實業股份有限公司，珍珠粉提供廠商為美隆貿易 有限公司、NEC basic綜合酵素提供廠商為生資有限公司 （該產品總代理公司為崴達國際股份有限公司）、維生素 C提供廠商為振芳股份有限公司，玉米澱粉提供廠商為信 富工業原料行（產品來源為台榮產業股份有限公司），此 為被上訴人陳明，並提出上開原料供應商提出切結聲明或 檢驗報告書在卷（見本院卷第92、93頁，原審卷㈡第74- 79頁），以證明其交付被上訴人公司之原料確實未含有塑 化劑之成分。上開原料並查無塑化劑，且來源並不包括非 法添加塑化劑之昱伸公司及其下游廠商甚明。 ⒌雖上訴人主張系爭產品所含有之塑化劑應係來自被上訴人 在系爭產品中加入之食品添加物，包括賦形劑、乳化劑、 黏稠劑、保濕劑、潤滑劑等食品添加物，例如因為製造過 程中需要添加乳化劑如棕櫚油，但棕櫚油的成本較高，可 能為了節省成本而添加了塑化劑作為乳化劑的來源云云。 惟系爭產品每公克含有5.4ppm塑化劑屬實，但除非來自惡 意添加及對健康有風險，始得認為係物之瑕疵已如前述， 故縱使系爭產品中之塑化劑是含在食品添加物的原料中， 例如乳化劑等食品添加物中，惟添加食品添加劑並非法所 不許，但塑化劑是遭惡意添在食品添加物中一節，上訴人 仍未能證明，難以憑採。 ⒍準此，系爭產品雖經檢驗含有塑化劑，然揆之前開說明， 並無證據足資證明被上訴人惡意添加，及使用遭惡意添加 塑化劑食品原料所致，則系爭產品應非屬上開食品藥物管 理局函文所指「無論塑化劑含量多寡，皆應回收銷毀」之 範疇，而仍可視系爭產品之塑化劑含量、DEHP每日耐受量 及每日建議食用量等因素，依系爭產品對健康風險有無疑 慮之標準，判斷是否可繼續販售，如仍可繼續販售，則系 爭產品即無瑕疵可指甚明。 ⒎依食管局公布之我國DEHP等5種鄰苯二甲酸酯類塑化劑之 每日耐受量即TDI值，塑化劑DEHP之每日耐受量為0.05mg/ kg bw/day，以一位45公斤之成人而言，其每日之DEHP耐 受量為2250ppm【0.05mg×45（公斤）＝2.25mg，1mg＝ 1000 ppm，即2.25mg＝2250ppm】（見原審卷㈠第172頁、 第173頁背面）。系爭產品每公克含有之DEHP為5.4ppm， 該產品每日建議用量依外包裝所示為1-2顆，每顆重量0.5 公克，則每日透過食用系爭產品可能攝入之塑化劑DEHP劑 量為5.4ppm，與上開一位45公斤重之成人每日所能耐受之 2250ppm相較，實屬輕微，而顯然未逾DEHP之每日耐受量 ，對健康風險即無明顯危害。且原審對此亦函請食品藥物 管理局鑑定說明，經該局函覆稱系爭產品檢出之塑化劑含 量DEHP5.4ppm，評估每日建議食用量1～2顆（500mg/粒） ，尚無明顯健康風險疑慮一情，有該局101年9月11日FDA 食字0000000000號函1份在卷可憑（原審卷㈠第231頁）。 基此，可認系爭產品雖含有塑化劑，然其尚未達危害人體 健康之程度，應仍可經由食管局及衛生局等機關判別複核 後再次上架販售，而難認系爭產品具有瑕疵。是上訴人以 被上訴人不符合微量判別的資格之理由，而拒絕被上訴人 於100年8月間請求將系爭產品寄回，以便被上訴人交由衛 生單位評估是否無危害人體健康之虞而得繼續販售一情， 即非合理。 ⒏上訴人又主張，被上訴人已違反食品衛生管理法第十條「 食品器具容器包裝衛生標準」，溶出上限為DEHP 1.5ppm 云云。查97年6月11日修定公布之食品衛生管理法第10條 （該法已於103年2月5日更名為食品安全衛生管理法，本 條號變更為17條）規定：販賣之食品、食品用洗潔劑及其 器具、容器或包裝，應符合衛生安全及品質之標準；其標 準由中央主管機關定之。中央主管機關即依該法條規定另 訂定「食品器具容器包裝衛生標準」。按上開衛生標準， 係針對食品器具即食品或食品添加物直接接觸之器械、工 具或器皿，或者食品容器、包裝即與食品或食品添加物直 接接觸之容器或包裹物所訂定之標準。其測試方法，係將 食品器具、容器、包裝如銅製品、玻璃、陶瓷器、金屬罐 、塑膠類、紙類等，以溶媒透過一定溶出條件，以測試其 是否符合標準。本件兩造所爭執者為系爭產品（食品）中 之DEHP，並非食品容器或包裝有不符合標準，上訴人以上 開食品器具容器包裝衛生標準稱系爭產品違反97年6月11 日修定公布之食品衛生管理法第10條亦無理由。 ⒐綜上所述，上訴人未能舉證證明系爭產品中所含之塑化劑 係被上訴人惡意添加，或來自使用遭惡意添加塑化劑食品 原料，而系爭產品所含之塑化劑劑量，依每日建議食用量 ，亦未達危害人體健康程度之虞，即難遽認系爭產品有修 正前食品衛生管理法第11條第1項第3款規範之情形而具有 民法第354條規範之瑕疵，是上訴人依民法第359條規定請 求解除契約，被上訴人應返還已給付之價金117,744元即 無理由。 （三）上訴人又主張依民法第360條規定請求損害賠償云云；被 上訴人則否認其有保證系爭產品不含塑化劑等語置辯。經 查： ⒈按「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不 解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出 賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」民法第360條定有明 文。又民法第360條，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之 特別規定，必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證 有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得 依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。苟無此種約 定，縱其物有滅失或減少其價值，或有滅失或減少其通常 效用或契約預定效用之瑕疵，亦僅得依同法第359條解除 契約或請求減少其價金（參見最高法院71年度台上字第 208號判決意旨）。另出賣人依民法第360條規定所為之保 證，必須以受拘束之目的而為之，即須構成契約之成分， 而為給付之一部，始有「保證」之成立；至於契約上預定 之品質，尚不能認為保證。因此出賣人就其為保證之意思 表示，必須與買受人達成合意，始負有履行該擔保約款之 義務。從而出賣人依民法第360條規定所負之保證責任， 與依民法第354條規定所負物之瑕疵擔保責任，僅係指出 賣人負有給付無瑕疵標的物之義務者，並不相同（參見臺 灣高等法院95年度重上字第258號民事判決意旨）。 ⒉上訴人雖主張依民法第360條規定請求被上訴人不履行之 損害賠償，惟依前述舉證責任分配之說明，上訴人應就被 上訴人公司訂立系爭契約販賣系爭產品當時確有「保證」 不含塑化劑成份之有利事實負舉證責任，然上訴人提出系 爭產品委託製造買賣訂約資料，包含代工合約、轉帳傳票 、產品代工報價單等（見上開調字卷第7-10頁），上開資 料中僅有產品成分、包裝、工資等記載，而未有關於不含 塑化劑之保證字樣。至於代工合約上備註欄⒊記載「產品 出問題且規（歸之誤）責於順傑，最高索賠上限為本合約 價金」（上開調字卷第9頁），僅係約定賠償之數額，而 非保證系爭產品有某種品質，上訴人主張該約定為保證品 質之約定並無可採。此外，上訴人並無提出其他積極證據 資料足認被上訴人曾有品質（不含有塑化劑成份）之保證 ，自難為有利於上訴人之認定，故上訴人此部分之主張， 亦無可採。 （四）綜上所述，上訴人主張系爭產品含有塑化劑為有瑕疵，爰 依民法第359條解除買賣契約請求返還已受領之價金，及 因欠缺所保證之品質，依民法第360條規定，請求賠償損 害117,744元均無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。 （五）本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與判決結果無礙 ，爰不予審酌，併予敘明。 （六）另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民 事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件第二審訴訟費用 即裁判費1,830元，應由敗訴之上訴人負擔，爰依法確定 如主文第2項所示。 六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 26 日 民事第三庭審判長法 官 林福來 法 官 孫玉文 法 官 張麗娟 以上正本證明與原本無異 本件不得再上訴。 中 華 民 國 103 年 3 月 26 日 書記官 楊宗倫