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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　102年度簡上字第234號 上訴人即附 帶被上訴人　　鹽信實業有限公司 法定代理人　　陳坤周 訴訟代理人　　方文賢律師 被上訴人即 附帶上訴人　　謝宗茗即謝佳穎 訴訟代理人　　李孟仁律師 上當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國102年1 0月31日本院新市簡易庭101年度新簡字第234號第一審簡易判決 提起上訴，附帶上訴人提起附帶上訴，本院於103年8月21日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由 附帶上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人即附帶被上訴人於原審起訴及於本院主張： ㈠上訴人所有坐落在臺南市○○區○○段0000000000000地 號土地及其上同段326建號建物即門牌號碼為臺南市○○區 ○○街○○號廠房（下稱系爭廠房），與被上訴人所有門牌號 碼為臺南市○○區○○街○○號廠房相鄰，兩造廠房相鄰部分 為共同壁（下稱系爭共同壁）。被上訴人於民國100年6月底 無預警拆除其舊廠房，重建新樓房，致系爭廠房之西側外牆 面裸露滲水，並造成建物傾斜、地板龜裂及凸起、廠內器物 損壞及工廠不能營運等損害。上訴人委由台灣省土木技師公 會就系爭廠房之損害情形進行鑑定，鑑定結果認前開損害係 被上訴人拆除舊廠房，重建新樓房過程施工不慎所致，並鑑 估修復工程費（項目包括地面打石清除、地面重建、裂縫修 補、屋頂破口處理、共同壁外牆封鐵皮等）為新臺幣（下同 ）445,583元。而上訴人除前開損害外，尚有廠內其他設備 損壞、機具受影響而無法運作之營運損失，包括廠內臨時防 水及水槽損失74,800元、馬桶及洗臉檯震裂更換費用8,300 元、廁所地面傾斜修復費15,000元、天車傾斜修復費35,000 元、停工及移機損失176,600元，共計309,700元之損害，上 訴人因被上訴人之損鄰行為共受有755,283元之損害。系爭 廠房固係上訴人所有，而被上訴人在損鄰事件提存時是以陳 坤周為受取權人，但因陳坤周為上訴人之法定代理人，其領 取系爭提存款，是以上訴人之利益來受領，並已將其領取之 款項（含原審判決之188,100元）轉交給上訴人，又雖上訴 人已領取被上訴人該提存款501,281元，然尚有254,002元之 差額損害，仍得請求被上訴人賠償。又被上訴人應有容忍上 訴人就系爭廠房之西側外牆面（即系爭共同壁）為防止雨水 滲漏而使用系爭共同壁施作封鐵皮之義務，上訴人雖已催告 被上訴人出面處理，然未獲置理等語。並聲明：被上訴人應 給付上訴人254,002元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；且應容忍 上訴人就系爭廠房之西側外牆面使用共同壁加封鐵皮，以防 止雨水滲漏。並願供擔保，請准宣告為假執行。 ㈡原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人僅就下列 敗訴部分提起一部上訴，就侵權行為損害賠償部分則未提起 上訴，並於本院聲明：⒈原判決關於駁回被上訴人應容忍上 訴人使用共同壁加封鐵皮部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上 訴人應容忍上訴人就其門牌號碼為臺南市○○區○○街○○號 廠房之西側外牆面使用共同壁加封鐵皮，以防止雨水滲漏。 而就被上訴人附帶上訴部分，則答辯聲明：附帶上訴駁回。 其上訴理由及答辯意旨略以： ⒈土地所有權人建築損鄰，依民法第184條、第191條第1項 前段、第794條、第795條之規定，即應賠償受損人之損害 。而受損人就其損害，依民法第213條、第215條之規定， 得請求侵權人回復原狀或支付回復原狀所必要之費用，或 不能回復原狀或回復原狀顯有困難者，得請求金錢賠償之 。本件上訴人於原審起訴時請求被上訴人應容忍上訴人使 用系爭共同壁在系爭廠房西側外牆加封鐵皮，即已陳明上 開請求權基礎，且亦經原審審認，然原審判決卻又認定「 本件原告（即上訴人）請求被告（即被上訴人）應容忍其 使用共同壁在系爭廠房西側外牆加封鐵皮，然其請求權之 基礎為何，迄未具體說明」等語，顯屬誤認。 ⒉又土地所有人開掘土地或為建築時，因此而使鄰地之地基 動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，有違民法 第794條規定，依民法第184條第2項之規定，乃屬違反保 護他人之法律，為侵權行為，並推定其有過失。本件上訴 人所有系爭廠房之西側外牆面本無漏水之情事，惟因被上 訴人自為拆除舊屋興建新屋，導致被上訴人原有廠房與上 訴人系爭廠房間共同壁上方屋頂及壁間裸露，減損其遮風 避雨之效果，使系爭廠房受有損害，依最高法院71年度台 上字第3823號判決意旨，被上訴人所為自屬侵權行為，應 負損害賠償責任。又系爭共同壁之法律爭議，乃因相鄰關 係致一方所有權擴張，而他方所有權受有限制，被上訴人 應繼受此物上負擔，而維持其應有之區隔、防風、擋雨之 功能，被上訴人拆除舊廠房後已使系爭共同壁之功能減損 ，而致上訴人受有損害，應負損害賠償責任。 ⒊被上訴人固辯稱上訴人所受損害係因系爭廠房由屋頂氣孔 滲入雨水，非伊拆除自有廠房所致，乃系爭廠房原有結構 之問題，上訴人得自行由系爭共同壁內側施工強化，若由 牆外部施作，則屬權利濫用等語。然系爭共同壁下方僅係 一水泥矮牆，上方則為鋼架及浪型鋼板，被上訴人未拆除 其廠房前，因尚有屋頂緊密封閉，並無雨淋、漏水之情事 ，被上訴人為興建新屋，自行拆除其原有廠房後，即發生 上訴人系爭廠房西側外壁雨水滲漏情事，其間有相當因果 關係，被上訴人所為自屬侵權行為，應負損害賠償責任。 ⒋又損害賠償之方法，依民法第213條第1項之規定，以回復 原狀為原則，即回復物之應有狀態。本件被上訴人拆除其 原有廠房後，致上訴人之系爭廠房發生雨水滲漏情事，鋼 架及浪型鋼板於相當時日遭受日曬雨淋後，亦將產生鏽蝕 、毀壞及傾倒之情形，回復系爭廠房原狀之方法，自以被 上訴人容忍上訴人就系爭廠房之西側外牆面使用共同壁加 封鐵皮，以防止雨水滲漏為適當。原審所認定系爭共同壁 上方裸露之空隙及浪型鋼板，可分別從系爭廠房屋頂及廠 房內側施工即可等語，並無法達到回復原狀防止漏水等效 果，原審就此所論顯與常理有違。又依被上訴人於原審所 提出高雄市土木技師公會100年9月19日高市土技鑑字號10 0-167號鑑定報告書稱：「……孔隙未密實填補恐會漏水 、結構恐弱化產生疑慮、鐵架結構外露加速鏽蝕……等」 及上訴人所提台灣省土木技師公會100年9月5日案號：高0 00-0000號鑑估報告書亦稱：「鄰房之房屋拆除後，留下 鑑定標的物之天花板整排33米破口，若遇大雨或颱風而造 成二次傷害實有擾民及損民之虞」，並於「修復工程費用 鑑估」第4項中記載「共同壁拆除後之外牆封鐵皮：123,7 50元。（33米）×5米＝165㎡」，是依土木技師公會之專 業意見，亦認在系爭共同壁拆除後之外牆封鐵皮為適當， 因此，系爭共同壁乃有及時在其外部加封鐵皮以為遮蔽之 必要。再者，上訴人已於原審中提出「系爭廠房西側外壁 修繕工程」說明及工程簡圖1份可知，自系爭廠房之西側 外牆面使用共同壁加封鐵皮之施工，尚非不能或困難之事 。 ⒌被上訴人拆除其舊廠房之時，如作好損鄰預防，並允許上 訴人在外牆面即時加封鐵皮，即不生本件紛爭。詎被上訴 人於拆除時缺乏適當之損鄰預防，更以系爭共同壁已在被 上訴人所有之土地上為由，拒絕上訴人在外牆面加封鐵皮 ，是被上訴人損鄰之侵權行為在先，依誠信原則，縱於回 復系爭廠房原狀之過程中受有不便或其他損失，亦屬其率 為侵權行為所自招之後果，原審卻認為無再責命被上訴人 負擔其他容忍義務之必要，否則反將損及被上訴人之權利 等語，自屬可議。況且，上訴人早已就該牆面之內部施工 強化，但並不可行，仍無法阻絕風雨，鋼樑鏽蝕愈趨嚴重 ，另築新牆則更為麻煩耗費更甚，被上訴人實無可能負擔 此花費及損失。 ⒍證人林文斌與上訴人及其法定代理人陳坤周間，並無親戚 關係。至被上訴人所提出聯泰鐵工所負責人徐春賢所出具 之證明書，僅略言「可分別從廠房屋頂及廠房內側施工即 可，並非只能從廠房外施工」等語，欠缺具體工法之說明 ，尚難憑採。又上訴人於100年7月間請廠商在廠內設置臨 時防水及水槽，花費74,800元，而沿用至今，然上開臨時 設施，僅勉強可接漏引出壁間滲水，而對狂風驟雨所產生 之大量溼氣，即無防免作用。況且，該共同壁外側之鐵皮 浪板及樑柱鋼筋裸露，已致生大量鏽蝕，迄今無法可施。 ⒎被上訴人所提附帶上訴不合法： 原審判決駁回上訴人原審之訴及假執行之聲請，原審判決 對被上訴人並無不利益，被上訴人應不得提起附帶上訴， 被上訴人提起附帶上訴，並在聲明中表明對原判決理由不 服，並求予廢棄原審之理由等語，顯與法定程式不合，應 予駁回。 二、被上訴人除就關於上訴部分，聲明請求駁回上訴外，並提起 附帶上訴，聲明：㈠原判決理由命附帶被上訴人應賠償上訴 人188,100元部分廢棄。㈡前項廢棄部分，上訴人於第一審 之訴駁回。其答辯意旨及附帶上訴理由如下： ㈠上訴人應不得請求被上訴人容忍其使用系爭共同壁，並在系 爭廠房西側外牆加封鐵皮： ⒈系爭廠房與被上訴人自有之廠房，原係由同一人（系爭廠 房前手均為訴外人張清海所設立之泰裕光學股份有限公司 二廠與泰（王益）眼鏡實業有限公司工廠）所建之背向連 靠建築，連靠部分經前手（實為同一人）約定為共同壁之 使用，其下方為水泥矮牆，其上為浪型鋼板與鋼架，原有 之共同壁並未鋪設至頂端，原始設計即留有通氣空隙。而 浪型鋼板原僅為內部隔間作用，並無防水設計，僅賴被上 訴人一側之廠房遮風蔽雨。被上訴人僅拆除自有廠房，且 系爭共同壁依然完整存在，工程中亦未損及系爭共同壁， 被上訴人並未動到上訴人之系爭廠房屋頂，系爭共同壁原 狀既為如此，被上訴人實無從得知上訴人所請求回復之原 狀為何。況且，系爭廠房由屋頂氣孔滲入雨水，並非被上 訴人拆除自有廠房所致，乃系爭廠房之原有結構所造成， 被上訴人之拆除行為既非侵權行為，即無損害賠償責任， 無須負回復原狀之責。 ⒉縱系爭共同壁因被上訴人拆除廠房而成為直接接觸風雨裸 牆，有加蓋鐵皮或防水建物之必要，然該牆既有二面，在 上訴人所有土地範圍內之一面亦可施工強化，或將牆面退 縮於上訴人所有土地範圍內另築新牆均可，非必依證人林 文斌所提出「系爭廠房西側外壁修繕工程」說明及工程簡 圖1份之方式施工不可。又其防水工程之工法既能自上訴 人廠內施工，即應無不能於內部實施鐵皮工程之理。況且 ，證人林文斌與上訴人間有親戚關係，其施工方法應不可 採。 ⒊依被上訴人委託聯泰鐵工所負責人徐春賢實地勘查結果， 系爭共同壁上方屋角已以鐵皮包覆而無空隙，且已設置水 槽做為防水及排水之用，而浪型鋼板牆面及屋頂整修工事 ，亦可分別從廠房屋頂及廠房內側施工，並非只能從廠房 外施工。況且，自本件起訴迄今歷時二年有餘，上訴人所 為防水工程已達足以擋風避雨之功能，實無被上訴人容忍 上訴人就其廠房之西側外牆面使用共同壁加封鐵皮之必要 。 ⒋又系爭共同壁原為兩造相鄰兩屋之隔牆，現仍為兩造所共 有，原不得由上訴人一方片面為事實上之處分，被上訴人 現雖已不使用系爭共同壁，系爭共同壁亦已喪失原有隔間 效用，被上訴人也不反對上訴人依原使用方式繼續使用系 爭共同壁，然被上訴人並無義務容忍上訴人在原已越界之 系爭共同壁上更為擴張使用範圍之修建。蓋系爭共同壁係 坐落在兩造所有之臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地 上，前因兩廠房相連，故兩造共同使用系爭共同壁，然被 上訴人既將廠房拆除，另興建新建物，系爭共同壁即屬上 訴人所「獨用」。上訴人單獨使用共有物之全部已獲有利 益，即不應就原已越界之系爭共同壁更為越界之新建築（ 鐵皮）而侵害被上訴人之所有權。 ⒌民法第794條、第795條之規定僅為土地所有人開掘土地或 建築之危險預防之闡釋性規定或注意性規定，並未規定土 地所有人應負損害賠償責任，上訴人依前開規定請求被上 訴人負建築損鄰之損害賠償責任，並無可採。另參照民法 第795條之立法理由：「建築物或其他工作物之全部或一 部，如有損壞，或年久失修，致有傾倒之危險時，則有累 及鄰地之虞，鄰地所有人，自可就一部或全部有傾倒危險 ，將受損害之程度，請求此項所有為必要之防禦」可知， 該條係以建築物或工作物傾倒之危險預防為其目的，而被 上訴人拆除並重建自有廠房，顯與建築物或工作物之傾倒 危險性質不同，上訴人以前開條文為請求基礎，為無理由 。 ⒍上訴人之請求反將侵害被上訴人之土地所有權，法院自不 應准許其請求。又縱認上訴人之請求為有理由，該施工方 法亦非對被上訴人損害最小，有違權利濫用原則。因此， 上訴人主張被上訴人應容忍系爭廠房西側外牆使用系爭共 同壁加封鐵皮，以防止雨水滲漏，顯無理由。 ㈡被上訴人提起附帶上訴為有理由： ⒈被上訴人對於第一審判決其敗訴部分（抵銷後之被上訴人 應賠償數額）提起附帶上訴，雖係於上訴期間屆滿後之10 3年2月24日於本院準備程序中始提起，然依民事訴訟法第 460條第1、2項、第436條之1第3項之規定，仍應予准許。 又民事訴訟法第400條第1項規定，除別有規定外，確定之 終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。又本件上訴人 起訴時主張其損害額為755,283元，扣除被上訴人提存已 領之501,281元，請求254,002元，原審判決認上訴人損害 額為188,100元，未逾已受償之金額，故駁回上訴人於原 審此部分之訴，惟仍認被上訴人應賠償188,100元，對此 雖於主文無影響，惟此仍屬對被上訴人不利之判決，且非 無既判力，亦對被上訴人另訴請求返還提存金額之訴訟（ 本院103年度訴字第565號）有所影響。 ⒉關於原審認應賠償項目及金額部分： ⑴廠內臨時防水及水槽損失74,800元部分： 原審固認本項修復內容與上訴人提出台灣省土木技師公 會之損害之安全及補強鑑估報告書（下稱系爭報告書） 估列修復工程費用第一項3-2、4之「共同壁屋頂平頂處 破口處理66,000元」、「共同壁拆除後之外牆封鐵皮12 3,750元」部分相同。惟系爭報告書項次3-2「共同壁屋 頂平頂處破口處」及項次4「共同壁拆除後之外牆封鐵 皮」，顯非施工之損害，蓋系爭共同壁迄今猶在，被上 訴人所拆除者僅為被上訴人所有之台南市○○區○○街 ○○號廠房，並未拆除系爭共同壁，僅系爭共同壁外壁裸 露而已。是項次3-2、4應屬上訴人於喪失原所憑藉遮掩 之被上訴人所有廠房後，所應自行建構防護者，而非被 上訴人施工所造成者。又證人林文斌與上訴人間有親戚 關係，其證詞已難免偏頗，且被上訴人另請相關業者評 估，報價僅約1萬元，是證人林文斌之報價74,800元高 於市場行情7倍，其證詞應不可採。 ⑵馬桶及洗臉檯震裂更換費用8,300元、廁所地面傾斜修 復費15,000元部分： 原審固認依系爭報告書，就修復工程費用第一項2部分 ，原估算列計「地面重建（含鋼筋綁紮、混凝土表面處 理、適當之地質改良、整地整理等。辦公室衛浴設施之 拆除復建）123,500元」部分，其修復項目包括「辦公 室衛浴設施之拆除復建」，顯已包含本項請求在內。惟 台灣省土木技師公會並未就上訴人所主張馬桶、洗臉檯 等所受損害予以個別就單項為鑑定，若系爭廠房馬桶、 洗臉檯等係因被上訴人拆除行為受有損害，則上訴人申 請台灣省土木技師公會鑑定損害時，當應一併鑑定之， 惟其不僅未一併鑑定之，且在未會同被上訴人確認其損 害狀況為何？是否為系爭工程所引起？是否有全部拆除 換新之必要？（亦即回復原狀之必要方法無法確認）之 狀況下，即自行委請他人修復，復未舉證證明該等損害 確與被上訴人之拆除行為有相當因果關係。又承攬被上 訴人自有廠房拆除及新建工程之包商即訴外人李俊明與 上訴人協議修補系爭廠房地面裂縫一事時，上訴人更未 當場主張受有馬桶、洗臉檯等損害，待訴外人李俊明修 補系爭廠房之地面裂縫後，再行主張上開損害，均顯與 常情有違，上訴人之主張應不可採。況且，縱認馬桶及 洗臉檯等損害與被上訴人之拆除行為間有相當因果關係 ，被上訴人應負損害賠償責任，參照最高法院77年5月 17日第9次民事庭會議決議意旨，亦須考量相關設備之 折舊及是否需全面翻新等問題。 ⑶停工及移機損失9萬元部分： 被上訴人拆除自有廠房重建時，上訴人業已將系爭廠房 出租予他人從事CNC電腦車床等業務，而非自行使用系 爭廠房從事彎管等業務，而訴外人李俊明於拆除工程施 工前有與向上訴人承租系爭廠房之明璟企業社負責人李 銘哲協議，即當被上訴人所委託營造廠實施如挖掘、打 基等可能會產生較大震動之工程時，以不影響工廠運作 之星期六、日等之假日施作，100年7月9日（星期六） 釘鋼板，100年8月27日（星期六）基礎地坪灌漿完成， 並未影響工廠生產，自無停工損失。在拔鋼板樁時，隔 壁水泥地坪稍有裂痕，訴外人李俊明與上訴人及承租人 李銘哲協議，就有裂痕部份全部切割拆除重做，訴外人 李俊明業已依約施工完成，上訴人或承租人李銘哲並未 於施工期間向訴外人李俊明請求停工損失。上訴人請求 9萬元之損害賠償尚乏具體證據。 ⒊綜上，原審認定上訴人所得請求之損害額為188,100元部 分，實有違誤，應予廢棄。 三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為： ㈠兩造不爭執事項： ⒈上訴人所有之系爭廠房與被上訴人所有臺南市○○區○○ 街○○號廠房相鄰。上訴人所有之系爭廠房與被上訴人自有 之廠房，原係由同一人（系爭房屋前手即均為訴外人張清 海所設之「泰裕光學股份有限公司二廠」與「泰（王益） 眼鏡實業有限公司工廠」）所建之連棟建築，連棟部分經 前手（法定代理人實為同一人）約定為共同壁之使用。共 同壁所在之處經複丈結果，係坐落在兩造所有之臺南市○ ○區○○段○○○○○○○○號土地上，其下方是一「水泥矮牆 」，其上為占絕大部分面積的浪型鋼板與鋼架，由此二種 建材組成。 ⒉被上訴人於100年6月底拆除其舊廠房，重建新樓房，該共 同壁依然存在，工程中被上訴人係先切開與上訴人相連之 屋頂後，拆除自己所有廠房之屋頂。 ⒊上訴人委由臺灣省土木技師公會製作100年9月5日（100） 省土技字第高0266[案號：高000-0000]損害之安全及補強 鑑估報告書，被上訴人為先取得使用執照，依台南縣建築 爭議事件處理作業程序第四條第4項規定，於100年12月8 日提存501,281元，上訴人法定代理人陳坤周隨即受領該 提存款項；被上訴人另亦委由高雄市土木技師公會製作10 0年9月27日高市土技鑑字第100-167號鑑定報告書。 ㈡兩造爭執事項為： ⒈上訴人請求被上訴人應容忍其使用共同壁在系爭廠房西側 外牆加封鐵皮，有無理由？ ⒉被上訴人是否可針對損害賠償金額188,100元提起附帶上 訴？若可以，被上訴人所提附帶上訴有無理由？ 四、得心證之理由： ㈠本件上訴人依民法第794條、第795條及第184條第2項、第19 1條第1項前段之規定，請求被上訴人應容忍其使用共同壁在 系爭廠房西側外牆加封鐵皮等語，則為被上訴人所否認，並 以前詞置辯，經查： ⒈按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地 基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其 損害；建築物或其他工作物之全部，或一部有傾倒之危險 ，致鄰地有受損害之虞者，鄰地所有人，得請求為必要之 預防。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償 責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；土地上之建 築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有 人負賠償責任。民法第794條、第795條及第184條第2項、 第191條第1項前段分別定有明文。 ⒉民法第794條、第795條之立法理由分別為「謹按土地所有 人，在其所有土地範圍之內，開掘土地或為建築時，此屬 土地所有人固有之權能，本可毋庸限制。然因開掘土地或 建築一切工作物，致鄰地之基地搖動，或至發生危險，或 使鄰地之工作物有受其損害之情事，則不得不謀救濟之方 法，以資保護。故本條規定土地所有人開掘土地或建築時 ，不得使鄰地之基地搖動，或發生危險，或使鄰地之工作 物受其損害，所以維持社會之公共利益也。」、「謹按建 築物或其他工作物之全部或一部，如有損壞，或年久失修 ，致有傾倒之危險時，則有累及鄰地之虞，鄰地所有人， 自可就其一部或全部有傾倒危險，將受損害之程度，請求 此項所有人為必要之防禦，以維公益，而免危險，此當然 之理也。故設本條以明示其旨。」本院審酌上開二條文之 立法理由固可認上開條文屬保護他人之法律，惟其應係以 防止建築物因開掘土地、建築時或完成建築後，造成鄰地 或建築物發生傾倒或類似之危險為其目的，而本件上訴人 係為防止雨水滲漏而請求被上訴人應容忍其使用共同壁在 系爭廠房西側外牆加封鐵皮，經核與民法第794條、第795 條之上述立法目的不相符合，上訴人援引民法第794條、 第795條主張被上訴人違反保護他人之法律等語，尚屬無 據。 ⒊至民法第191條第1項前段之立法理由則為：「謹按土地上 工作物之自主占有人，不問其占有工作物之土地與否，以 交通上之安全所必要為限，凡設置工作物保管工作物之方 法，一有欠缺，即應修補，務使不生損害，此公法上之義 務也。若因欠缺致生損害於他人時，即應負賠償之責。」 經審酌此條條文乃係規範工作物設置或保管缺失之責，核 與本件上訴人為防止雨水滲漏而請求被上訴人應容忍其使 用共同壁在系爭廠房西側外牆加封鐵皮不相符合，上訴人 援引此條條文主張被上訴人應容忍其使用共同壁在系爭廠 房西側外牆加封鐵皮等語，亦屬無據。 ⒋再從被上訴人所提出其拆除舊廠房前後之照片（見原審卷 第149-153頁），及原審囑託臺南市永康地政事務所於102 年2月27日之土地複丈結果圖顯示，該共同壁係坐落在上 訴人所有之313地號土地（即編號B部分，面積2.15平方公 尺），及被上訴人所有之312地號土地（即編號A部分，面 積1.37平方公尺），下方係一水泥矮牆，上方則為浪型鋼 板與鋼架，浪型鋼板僅單面包覆，最上方留有空隙，被上 訴人雖拆除其舊廠房，重建新樓房，然該共同壁依然完整 存在，並未受到任何損害，易可見系爭廠房西側牆面滲水 ，應係被上訴人拆除舊廠房後，該共同壁上方原本所留之 空隙裸露或包覆之浪型鋼板老舊所致，而從現場照片顯示 ，上揭共同壁上方裸露之空隙及浪型鋼板，可分別從系爭 廠房屋頂，及廠房內側施工即可，而被上訴人所提出徐春 賢所出具之證明書亦載明：「可分別從廠房屋頂及廠房內 側施工即可，並非只能從廠房外施工」等語（見本院卷第 77頁），與本院上開認定相符，因此，應無再命被上訴人 負擔其他容忍義務之必要，否則反將損及被上訴人之權利 。 ⒌依上所述，上訴人請求被上訴人應容忍其使用共同壁在系 爭廠房西側外牆加封鐵皮，為無理由，不應准許。 ㈡被上訴人固可針對損害賠償金額188,100元提起附帶上訴， 惟其所提附帶上訴為無理由： ⒈被上訴人雖於100年12月8日向本院提存所以上訴人之法定 代理人「陳坤周」個人為受取權人提存501,281元，而原 審認上訴人之損害賠償金額僅為188,100元，因上訴人自 受損戶名義所提存之金額中受領的金額顯逾其實際支出修 復之金額，而判決駁回上訴人關於損害賠償部分之請求， 因上訴人於本院言詞辯論時陳稱：系爭廠房固係上訴人所 有，而被上訴人在損鄰事件提存時是以陳坤周為受取權人 ，但因陳坤周為上訴人之法定代理人，其領取系爭提存款 ，是以上訴人之利益來受領，並已將其領取之款項（含原 審判決之188,100元）轉交給上訴人等語（見本院卷第121 頁），是原審判決認定上訴人已受領提存款501,281元， 應無不當。又就被上訴人而言，因被上訴人於原審即否認 上訴人受有損害，因此，應認被上訴人就原審認定之損害 賠償額188,100元範圍內具有上訴利益，故被上訴人針對 原審認定損害賠償金額為188,100元部分提起附帶上訴， 自屬合法。 ⒉上訴人另主張系爭廠房西側外牆裸露滲水、傾斜、地板龜 裂及凸起，係因被上訴人拆除舊廠房、重建新樓房之施工 不慎所造成等語，經查： ⑴上訴人主張系爭廠房因被上訴人拆除舊廠房、重建新樓 房之施工不慎，致西側外牆裸露滲水、地板龜裂及凸起 之事實，業據其提出台灣省土木技師公會100年9月5日 （100）省土技字第高0266號〔案號：高000-0000號〕 損害之安全及補強鑑估報告書為證，而從該份報告書第 十項鑑定結果及分析欄記載：㈠水準測量結果（詳附件 五）鑑定標的物之水準測量共進行3組7個測點，測量結 果裂縫兩邊（裂縫寬度為20mm）之高程差分別為7mm及 10mm，經研判此地坪混凝土已經全部斷裂且土壤有部分 不均勻沈陷才會造成斷裂之混凝土有翹曲高度不平之現 象。另一組測得兩邊之高程差為85-90公分…㈢標的物 損壞現況（詳附件七）本標的物緊鄰施工工地，鑑定人 員於100年7月6日前往初勘時地坪尚未有很深且寬之裂 縫，於100年8月22日前往現場鑑定標的物之裂縫，鑑定 標的物間長度為33米，此裂縫之發生位置距離興建工地 均在1-3公尺，裂縫之長度幾乎從頭貫穿到尾，尤其是 中間有27.4米裂縫寬度從10-20mm，一根寬2.5公分長30 公分之鐵尺可以插入15公分，可以研判此地坪混凝土已 完全斷裂，此裂縫亦可明顯看出是新裂縫之痕跡，另鄰 工地之地面上有一寬度70mm、深度30公分、長度126公 分之凹洞，可以研判出此地面下之土壤已部分有掏空之 虞，又無施工前之現況鑑定可比對，因此可研判此裂縫 為此施工期所造成…。第十一項結論與建議欄記載：… 鑑定標的物與興建之工地為緊鄰，兩邊之高度差約在90 公分，裂縫長度貫穿整間工廠，寬度在10-20mm約27.4 米，深度達15公分，裂開兩邊裂縫之高度差達7-10mm， 裂縫之發生位置距離興建工地均在1-3米，顯現鑑定標 的物之地坪混凝土已斷裂，土壤亦因鄰房之拆除重建解 壓後之不均勻沉陷，研判其為施工不慎造成之鄰損等語 ，而原審於101年9月12日前往現場勘驗，系爭廠房西側 牆為下方為水泥，上方為鐵皮、鋼架所架起，鄰近被上 訴人一側地板，有明顯新鋪水泥痕跡，亦有現場照片6 幀附卷可稽，顯見上訴人主張系爭廠房因被上訴人拆除 舊廠房、重建新樓房之過程施工不慎，致西側外牆裸露 滲水、地板龜裂及凸起之事實，應堪採信。 ⑵至上訴人主張系爭廠房因被上訴人拆除舊廠房、重建新 樓房之施工不慎，致其建物傾斜等語，則為被上訴人所 否認。按從上訴人提出之上揭報告書第十項鑑定結果及 分析欄記載：…㈡傾斜測量結果（詳附件六）本鑑定標 的物傾斜測量共進行1組測點，每組採X向及Y向兩個互 相垂直的方向進行測量，測量結果1/920與1/776，經研 判並無明顯之傾斜現象等語，顯見系爭廠房經台灣省土 木技師公會派員鑑定後，並無明顯之傾斜現象。此外， 上訴人並未提出其他證據加以證明，故上訴人空言主張 因被上訴人拆除舊廠房、重建新樓房之施工不慎致其系 爭廠房傾斜等語，自無可採。 ⑶被上訴人雖辯稱上揭鑑定報告不實在云云。惟按台灣省 土木技師公會所出具之該份損害之安全及補強鑑估報告 書雖係由上訴人單方面委託，然經該公會指派何禮欽建 築師本其專業，親赴現場，並輔以水準測量儀等精密儀 器鑑測而得，其測繪結果可謂係採取精密之科學方法， 經專業智識技能判斷所得，而被上訴人對於該報告書之 內容究竟有何瑕疵錯誤不可採之處，迄未舉證證明，僅 空言提出質疑，顯不足採。故本院認上開鑑定結果應堪 採信。 ⑷又被上訴人雖提出其自行委託高雄市土木技師公會於10 0年9月19日所製作高市土技鑑字第100-167號鑑定報告 書為據。惟自該鑑定報告書所附鑑定案申請書記載觀之 ，被上訴人當初僅委託高雄市土木技師公會就「現況」 為鑑定，顯見其鑑定目的僅在瞭解委託鑑定當時系爭廠 房之現況，而非就其拆除舊廠房、重建新樓房之施工過 程是否不慎造成損鄰？系爭廠房西側牆壁漏水、地板龜 裂及凸起之成因為何？系爭廠房是否傾斜？等本案重要 爭點為鑑定之委託。更何況該鑑定報告書第十項鑑定結 果亦認：⒈標的物1F牆面烤漆鋼板與屋頂烤漆鋼板間有 縫隙，惟大部分已填補。⒉標的物1F地坪（經查為PC地 坪）有裂縫，惟大部分已填補。⒊據所有人指稱，標的 物1F洗手間傾斜、牆壁漏水、馬桶裂開，惟已經更（換 ）新，故現場檢視無重大問題，但平頂有滲水過之跡象 …等語，足見該份就現況為鑑定之報告書亦認系爭廠房 有牆面烤漆鋼板與屋頂烤漆鋼板間有縫隙經填補、1F地 坪有裂縫經填補、洗手間、馬桶經更新等情。是被上訴 人空言否認上訴人主張因其拆除舊廠房、重建新樓房之 過程施工不慎，致系爭廠房西側外牆裸露滲水、地板龜 裂及凸起之事實，實不可採。 ⑸依上所述，上訴人主張系爭廠房西側外牆裸露滲水、地 板龜裂及凸起，係因被上訴人拆除舊廠房、重建新樓房 之施工不慎所造成，為有理由，至上訴人主張系爭廠房 傾斜部分，尚屬不能證明。 ⒊原審認定上訴人之損害賠償額為188,100元，核無不當： ⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任；土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損 害，由工作物所有人負賠償責任；土地所有人開掘土地 或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險， 或使鄰地之建築物或其他工作物發生損害；建築物或其 他工作物之全部，或一部有傾倒之危險，致鄰地有受損 害之虞者，鄰地所有人得請求必要之預防，民法第184 條第1項前段、第191條第1項前段、第794條、第795條 分別定有明文。依上開規定，被上訴人應就其拆除舊廠 房、重建新樓房之施工不慎，造成上訴人系爭廠房西側 外牆裸露滲水、地板龜裂及凸起所造成之損害，負賠償 責任，堪可認定。 ⑵又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張因被上 訴人拆除舊廠房、重建新樓房之過程施工不慎，致系爭 廠房屋頂及西側牆面漏水、地板龜裂及凸起，而受有損 害，自應就具體損害內容，負舉證責任。 ⑶上訴人於原審主張系爭廠房屋頂西側牆面漏水、地板龜 裂及凸起，而支出之修復費用項目如下：①廠內臨時防 水及水槽損失74,800元、②馬桶及洗臉檯震裂更換費用 8,300元、③廁所地面傾斜修復費15,000元、④天車傾 斜修復費35,000元、⑤停工及移機損失176,600元，共 支出309,700元（按：上訴人於原審請求之其他項目業 經原審以重複請求駁回該部分之請求，因上訴人就該部 分並未提起上訴，於茲爰不予贅述，附此敘明）。 ⑷上述項目①廠內臨時防水及水槽損失74,800元、②馬桶 及洗臉檯震裂更換費用8,300元、③廁所地面傾斜修復 費15,000元部分，業據上訴人提出鴻艇金屬工程行收據 、名軒水電行送貨單、啟發工程行估價單各1紙為證， 且經證人林文斌於102年10月18日在原審到庭具結證述 屬實（見原審卷第285頁），故上訴人此部分主張，應 堪採信。被上訴人固辯稱系爭共同壁迄今猶在，被上訴 人所拆除者僅為被上訴人所有之台南市○○區○○街○○ 號廠房，並未拆除系爭共同壁，僅系爭共同壁外壁裸露 而已。是項次3-2、4應屬上訴人於喪失原所憑藉遮掩之 被上訴人所有廠房後，所應自行建構防護者，而非被上 訴人施工所造成者，不應將廠內臨時防水及水槽損失74 ,800元認定為上訴人之損害；又馬桶及洗臉檯震裂更換 費用8,300元、廁所地面傾斜修復費15,000元部分與被 上訴人之拆除行為間無相當因果關係，且應考量相關設 備之折舊及是否需全面翻新等問題等語，惟查，上開項 目均經台灣省土木技師公會認定其因果關係及損害額在 案，有該會100年9月5日（100）省土技字第高0266號〔 案號：高000-0000號〕損害之安全及補強鑑估報告書在 卷可稽，是被上訴人上開抗辯，要難採憑。 ⑸又項目④天車傾斜修復費35,000元部分，據上訴人所提 出台灣省土木技師公會前揭損害之安全及補強鑑估報告 書第十項鑑定結果及分析欄記載：…㈡傾斜測量結果（ 詳附件六）本鑑定標的物傾斜測量共進行1組測點，每 組採X向及Y向兩個互相垂直的方向進行測量，測量結果 1/920與1/776，經研判並無明顯之傾斜現象等語，顯見 系爭廠房並未因被上訴人之拆除舊廠房、重建新樓房之 施工過程發生傾斜情事，則上訴人支出該項天車傾斜修 復費35,000元部分，尚難認與被上訴人上揭施工不慎之 行為有關，上訴人此部分之請求，不應准許。 ⑹另項目⑤停工及移機損失176,600元部分，因證人李銘 哲於原審到庭具結證稱因為其停工，上訴人賠償其9萬 元損失（見原審卷第286頁），顯見上訴人該部分所受 損害應為9萬元，逾於此部分之請求顯無理由。至被上 訴人固辯稱被上訴人所委託營造廠實施如挖掘、打基等 可能會產生較大震動之工程時，以不影響工廠運作之星 期六、日等之假日施作，100年7月9日（星期六）釘鋼 板，100年8月27日（星期六）基礎地坪灌漿完成，並未 影響工廠生產，自無停工損失等語，惟查，被上訴人拆 除舊廠房、重建新樓房之施工不慎造成系爭廠房西側外 牆裸露滲水、地板龜裂及凸起而證人李銘哲亦具結證稱 上訴人因為其停工而賠償其9萬元等情，業經認定如上 ，被上訴人空言上訴人無此部分損失，自無可採。 ⑺依上所述，上訴人上揭①、②、③、④等4項損害，實 際支出修復費用總額為188,100元，應可認定。因此， 原審認定上訴人之損害賠償額為188,100元，核無不當 ，被上訴人就此部分提起附帶上訴，為無理由，堪可認 定。又上訴人之法定代理人陳坤周，其領取系爭提存款 ，是以上訴人之利益來受領，並已將其領取之款項（含 原審判決之188,100元）轉交給上訴人等情，業經認定 如上，是原審判決認上訴人之損害188,100元已因受領 提存款而不得再為請求，亦無違誤，附此敘明。 ㈢綜上所述，上訴人依民法第794條、第795條及第184條第2項 、第191條第1項前段之規定，請求被上訴人應容忍其使用共 同壁在系爭廠房西側外牆加封鐵皮，為無理由，不應准許， 應予駁回；至被上訴人針對損害賠償金額188,100元提起附 帶上訴，亦為無理由，應予駁回。因此，原審就上訴人上訴 部分為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人此部分於原審之訴 及假執行之聲請，就附帶上訴人附帶上訴部分，認定附帶被 上訴人即上訴人之損害額為188,100元，惟因附帶被上訴人 業已自提存款受領501,281元，已逾其損害額，爰駁回附帶 被上訴人即上訴人此部分於原審之訴及假執行之聲請，於法 均無違誤。上訴人上訴意旨及附帶上訴人分別指摘原判決上 開部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。 五、上訴人聲請傳訊何禮欽、被上訴人聲請傳訊張志成為證人， 經核與判決結果無涉，核無必要；又本件事證已臻明確，兩 造其餘主張及所提證據，經本院審酌結果，認與本院上開論 斷結果無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。 六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定 有明文。本件上訴人就上訴部分敗訴，即應負擔此部分訴訟 費用。又關於附帶上訴部分，應由敗訴之附帶上訴人負擔， 爰判決如主文第2項所示。 七、據上論結，本件上訴與附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 4 日 民事第二庭 審判長法 官 張桂美 法 官 劉秀君 法 官 張家瑛 上開正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 9 月 4 日 書記官 吳俊達