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臺灣臺南地方法院民事裁定　　　　　　　102年度聲字第202號 聲　請　人　李信鋐 訴訟代理人　黃金龍律師 相　對　人　台南市政府 法定代理人　賴清德 訴訟代理人　葉張基律師 上列聲請人因與相對人間關於本院102年度營簡字第195號請求排 除侵害事件，聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下： 主 文 法官曾鴻銘就本院102年度營簡字第195號事件應行迴避。 理 由 一、本件聲請意旨略以： ㈠聲請人前曾以相同之原因事實及請求權基礎提起鈞院99年度 營簡字第 350號（下稱前案）請求訴外人嘉一營造有限公司 （行為人）排除侵害，而本件相對人台南市政府為前案參加 人，當時承審法官為曾鴻銘法官（依民事訴訟法第63條規定 ，參加人對其所參加訴訟之判決，不得主張判決不當，故參 加人亦為該訴訟事件之當事人），前案經曾法官以99年度營 簡字第 350號判決聲請人之訴駁回，聲請人不服上訴二審， 經鈞院100年度簡上字第140號判決駁回上訴，理由係以系爭 土地鋪設柏油之所有權人、占有人為參加人（即本件相對人 ），不得以訴外人嘉一營造有限公司為被告，其他上訴主張 不予審酌，故聲請人另以前案參加人（即本件相對人台南市 政府）為被告，提起102年度營簡字第195號排除侵害訴訟（ 下稱本件訴訟）。 ㈡本件訴訟原為黃莉莉法官審理，嗣因鈞院內部職務調動，通 知聲請人於102年10月9日開庭並由新法官審理，然聲請人蒞 庭時始發現本件承審法官為前案判決之曾鴻銘法官，故聲請 本件法官迴避之原因，知悉在後，符合民事訴訟法第33條第 2項但書規定，附此敘明。查： ⒈曾法官於前案認定系爭土地並非既成道路，且系爭工程係重 新改建並非不破壞結構之補強工程，在徵收之前不得占有使 用之重要爭點，至有偏頗，本件訴訟如再由曾法官審理，聲 請人擬獲公正判決，無異緣木求魚，況曾法官於民國（下同 ）102年9月30日庭訊時，亦陳將維持其判決見解，無異減少 原告之審級利益。 ⒉本件系爭工程係重新改建，並非不破壞結構「改善、維護」 之補強工程，應進行徵收，相對人台南市政府未徵收係行政 怠惰侵害人民權益。除曾法官曾任本件訴訟前次審判之迴避 事由（民事訴訟法第32條第 7款）外，且有以上事證足認其 執行職務有偏頗之虞（民事訴訟法第33條第1項第2款），且 影響聲請人之審級利益，爰依民事訴訟法第33條、34條規定 ，聲請曾法官迴避本件訴訟等語。 二、按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官 有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以 外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。當事人如已就該 訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第二款聲請法官迴避 。但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」，民 事訴訟法第33條定有明文；查聲請人係於102年4月15日具狀 起訴，以相對人台南市政府為被告請求排除侵害，經本院分 案102年度營簡字第195號，由黃莉莉法官承審，業已分別於 同年5 月20日、6月17日、7月17日開庭進行言詞辯論，然嗣 因本院內部職務調動，改由曾鴻銘法官承審，並定期日於10 2年10月9日開庭進行言詞辯論，聲請人即原告當庭表示聲請 法官迴避，相對人即被告訴訟代理人則表示同意，經依職權 調閱102年度營簡字第195號卷查核屬實（見該卷102年10月9 日言詞辯論筆錄），則本件聲請人主張其聲請法官迴避之原 因係知悉在後，符合民事訴訟法第33條第 2項但書規定，於 法洵屬有據，合先敘明。 三、承上，依民事訴訟法第33條第 1項規定，當事人聲請法官迴 避，須法官有同法第32條所定之情形，而不自行迴避，或法 官有其他情形，足認其執行職務有偏頗之虞為限。而民事訴 訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避 以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴 避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人 之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其 為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測 ，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，或 就其聲明之證據不為調查，則不得謂其有偏頗之虞（最高法 院22年抗字第2346號、27年抗字第 304號、29年抗字第56號 、69年臺抗字第 457號判例意旨參照）。又民事訴訟中，承 審法官對於證據是否充足、訴訟資料是否足堪形成裁判心證 等情，本得斟酌兩造提出之攻擊防禦方法，依職權自由心證 為之，是以，法官對於本案有關之法律問題或對事實之見解 適度公開心證，亦為民事訴訟程序所應然且必要，復有助於 解決紛爭暨防止突襲，自不得遽指為有聲請迴避之原因。另 當事人主張之迴避原因，依同法第34條第2項、第284條之規 定，應提出能即時調查之證據以釋明之。經核聲請人所舉聲 請法官迴避事由，無非不滿意承審法官係前案99年度營簡字 第 350號之承審法官，在主觀上疑其不公，依前開判例意旨 ，尚不得認定法官執行職務有偏頗之虞。此外，聲請人並未 提出其他即時可供調查之證據釋明承審法官對訴訟標的有特 殊利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨，揆諸前 揭說明及最高法院判例暨裁判意旨，尚不得認定系爭前案之 簡易事件承審法官執行職務有偏頗之虞。從而，本件聲請人 以民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請法官迴避，為無理 由。 四、惟按民事訴訟法第32條第 7款規定，法官曾參與該訴訟事件 之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務；復按法 官有前條所定之情形而不自行迴避者，得聲請法官迴避，同 法第33條第1項第1款亦定有明文。再按民事訴訟法第32條第 7 款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參 與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公 平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判 者，應自行迴避；對於確定終局判決提起再審之訴者，其參 與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應 自行迴避。惟各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第 6條 第 4款規定意旨，其迴避以一次為限；司法院大法官會議釋 字第256號解釋甚明。經查： ㈠按「從參加訴訟，側重有法律上利害關係之第三人為輔助當 事人之一造而於訴訟繫屬中參加訴訟，以間接防護自己之利 益，與選定當事人訴訟，被選定人因受多數有共同利益人之 信託授與訴訟實施權能，得以自己名義而為全體選定人之起 訴或被訴當事人，在本質上固未盡相同，惟參加人所為之訴 訟行為，除法律另有規定外，效力及於其輔助之當事人，並 得為該當事人獨立提起上訴（民事訴訟法第58條第2項及第6 1 條），性質上可稱之為『廣義之當事人』；再就其不得提 起同法第507條之1所定第三人撤銷訴訟之限度內，因其於本 訴訟判決確定時所受判決效力仍然持續，亦可認係『實質之 當事人』」（最高法院98年度台上字第1085號判決要旨足資 參照）；則聲請人主張本件相對人台南市政府為前案參加人 ，其實質上亦為前案訴訟事件之當事人，自屬有據。 ㈡前案99年度營簡字第350號確經曾鴻銘法官於100年 8月31日 獨任判決駁回聲請人之訴，並於該判決得心證理由項下第㈡ 點表明「系爭土地符合既成道路要件」、並認定「本件被告 （即99年營簡字地350號被告嘉一營造有限公司）及（台南 市政府）因公眾利益，將系爭土地將土地加以整建提高並聯 陸橋，與該道路供公眾通行之目的相符。嗣聲請人不服上訴 ，業經本院以100年度簡上字第140號案於101年12月5日判決 駁回上訴，確定在案，經調卷查核無訛，而本件訴訟之被告 即相對人台南市政府係前案之參加人，屬前案「廣義之 當事人」，亦為前案「實質之當事人」，揆諸前開規定及司 法院大法官會議釋字第256號解釋要旨並前開所述曾法官對 系爭土地是否為既成道路之見解，如續由曾法官承辦102年 營簡字地195號案件，恐將剝奪原告審級之利益，為維護當 事人審級之利益及裁判之公平，則聲請人以民事訴訟法第32 條第7款、第33條第1項第1款規定聲請法官迴避，為有理由 ，應予准許。 五、依民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第 1款、第95條， 裁定如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 30 日 民事第一庭審判長 法 官 蔡雅惠 法 官 洪碧雀 法 官 何清池 以上正本係照原本作成。 本裁定不得聲明不服。 中 華 民 國 102 年 10 月 30 日 書記官 蘇玟心