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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1410號 原　　　告　林瑞成律師即蘇庚癸之破產管理人 被　　　告　張秋發 訴訟代理人　謝依良律師 上列當事人間請求確認債權不存在事件，經本院於民國103年2月 14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告就坐落台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○號土地及其上同段303建號即門牌號碼臺南市○○區○○路 0段000號房屋，經台南市安南地政事務所於民國95年12月28日登 記擔保債權總額新臺幣260萬元抵押權所擔保之債權不存在。 本院97年度執字第53236號強制執行事件，於民國102年9月03日 製作之分配表，其中【次序6】所列之參與分配執行費新臺幣20, 800元及【次序12】所列之被告第三順位抵押債權原本新臺幣2, 600,000元暨其利息新臺幣3,248,219元，合計新臺幣5,848,219 元，應予剔除，不列入分配。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、本件原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一 造辯論而為判決。 二、原告起訴主張： （一）訴外人高暉電子工業股份有限公司（下稱高暉公司）於民 國95年12月25日邀同訴外人蘇庚癸、彭心如、彭大同擔任 連帶保證人，簽立借據（下稱系爭借據）向被告借款新臺 幣（下同）500萬元，蘇庚癸並於95年12月28日以其所有 坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地及其上同段303建號即門牌號碼臺南市○○區○ ○路0段000號房屋（下稱系爭不動產）為共同擔保物設定 擔保債權總金額260萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予 被告，而高暉公司已清償上開500萬元借款完畢，是系爭 抵押權所擔保之債權已因清償而消滅。嗣系爭不動產遭訴 外人臺灣中小企業銀行股份有限公司以本院97年度執字第 53236號拍賣抵押物強制執行（下稱系爭執行事件），被 告竟於97年9月24日提出系爭借據及他項權利證明書，就 本金500萬元債權及約定利息以抵押權人身分聲明參與分 配。其後系爭不動產經系爭執行事件於102年8月20日拍定 在案，並經執行法院於102年9月3日將拍賣所得價金作成 分配表（下稱系爭分配表），將被告以第3順位抵押債權 人身分列入分配，分配予被告次序6參與分配執行費20,80 0元、次序12第3順位優先債權本金260萬元、利息3,248, 219元，共計5,848,219元，並定於同年10月3日實行分配 ，惟被告就系爭不動產已無抵押債權存在，系爭分配表將 被告以抵押債權人身分列入分配，應有違誤。為此，提起 本件訴訟，請求確認被告就系爭抵押權已無所擔保之債權 存在，並請求將系爭執行事件所製作之分配表中次序6、 次序12分配予被告之金額剔除，不得列入分配。 （二）對被告抗辯之陳述： 1、被告主張依蘇庚癸與被告於95年11月6日簽訂合夥契約， 被告應支付合夥出資款500萬元，而該合夥出資款500萬元 為系爭抵押權擔保之債權，惟： ①觀諸被告所提出之合夥契約，並無約定由蘇庚癸提供系爭 不動產予被告設定抵押權作為擔保，且被告亦未於另案即 臺灣高等法院100年度上更（三）字第99號返還合夥出資 事件主張合夥出資款為系爭抵押權之擔保範圍。又該合夥 契約書亦未約定應由蘇庚癸返還500萬元，該500萬元並非 借款，非於系爭抵押權擔保範圍內，並無別除權。 ②系爭抵押權擔保權利總金額為260萬元，與被告主張合夥 出資款500萬元不符。 ③系爭抵押權設定契約書之「申請登記以外之約定事項」記 載：「無」，顯見被告主張之合夥出資款500萬元，並非 系爭抵押權擔保之債權。 2、高暉公司95年12月25日向被告所借之500萬元，已經高暉 公司交付付款人彰化商業銀行、票號0000000至0000000、 面額依序為125,000元、125,000元、125,000元、2,075, 000元、3,000,000元，到期日依序為96年1月24日、96年2 月24日、96年3月24日、96年4月24日、96年5月24日之支 票五張供被告提示兌現清償完畢，是系爭抵押權所擔保之 債權已經主債務人高暉公司清償完畢而消滅，此有原告所 提出之原證7及原證8（即附件一、附件二）可資證明，附 件一係被告所製作於95年12月22日傳真予彭心如，供其核 對被告與高暉公司及蘇庚癸間借款及清償情形，彭心如收 受該明細表後，將上開債務分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ五部 分債務，並依上開債務應清償金額製作如附件二之支票明 細清單，交付該清單所載之47張支票予被告，經被告收受 該清單，並核對收領支票無誤後，在附件二所示之明細表 上簽名，且於扣除95年12月24日前兌現票號分別為000000 0、0000000、0000000、0000000之支票4紙後，親自書寫 「共肆拾參張」，是被告已核對所收取之支票，則被告所 提示之支票如有不獲兌現者，始有借款債務，茲就附件二 清單Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分詳述如下： ①附件二Ａ部分所載之票號0000000至0000000之支票6紙係 用以清償附件二所列之高暉公司200萬元借款。A部分金額 與被告聲明參與分配所提出之借據借款金額500萬元不符 ，且被告於附件二即原證7清單記載該債務為「經銷」應 指高暉公司與三福機電工程有限公司簽訂「代理合約（草 約）」所生債務，非系爭抵押權擔保範圍。又被告所收取 票號0000000至0000000之支票6紙均已獲兌現，該200萬元 債務即不存在，被告不得行使抵押權。 ②附件二Ｂ部分所列之票號0000000至0000000支票6紙係用 以清償係原證7清單「（B）借款人：蘇庚癸150萬元」之 借款，B部分借款人及金額均與被告聲明參與分配所提出 之借據借款不符，自非系爭抵押權擔保範圍。又被告所收 取票號0000000至0000000之支票6紙均已獲兌現，該150萬 元債務亦不存在，被告不得行使抵押權。 ③附件二所列Ｃ部分之票號0000000至0000000之支票6紙係 用以清償原證7清單「（C）借款人：蘇庚癸100萬元」之 借款，Ｃ部分借款人及金額均與被告聲明參與分配所提出 之借據借款不符，且蘇庚癸已於95年11月27日另簽立借據 交付予被告，Ｃ部分自非系爭抵押權擔保範圍。又被告所 收取票號0000000至0000000之支票6紙均已獲兌現，該100 萬元債務亦不存在，被告不得行使抵押權。 ④附件二所列Ｄ部分之期數19至42之支票24張係用以清償原 證7清單「（D）借款人：高暉電子500萬元」之借款，上 開借款高暉公司已於95年11月21日另簽立借據交付予被告 ，並於借據記載：「以廠房及土地共四戶（地址：高雄市 ○鎮區○○路○○○○○號7樓之1、7樓之2；286-8號7樓之1、 7樓之2）設定700萬元抵押權予張秋發」，與被告聲明參 與分配所提出之借據記載：「以建物及土地共二戶（高雄 市○○區○○○路○○○號6樓、臺南市○○區○○段地號 0000-000、地號0000-000、地號0000-0000）」不符，被 告亦未提出該借據聲明參與分配，上開借款蘇庚癸並未擔 任連帶保證人，被告對蘇庚癸並無債權存在，且上開債務 亦非系爭抵押權所擔保之範圍，縱上開24紙支票中，尚有 票號0000000至0000000之支票10紙未兌現，被告仍不得行 使抵押權。況被告未於規定期限102年1月25日向原告申報 95年11月21日借款債權，依破產法第65條第1項第5款規定 ，被告自不得就本件拍賣案款受償，被告不得受分配。 ⑤附件二Ｅ部分所載期數43至47之票號0000000至0000000支 票5紙係用以清償高暉公司95年12月25日之500萬元借款， 被告既承認支票均有兌現，則高暉公司95年12月25日之 500萬元借款顯然已清償完畢，被告不得再對蘇庚癸主張 連帶清償500萬元。 3、被告雖於鈞院101年度破字第9號民事裁定宣告蘇庚癸破產 前聲明參與分配，惟被告係以聲請強制執行為行使別除權 之方法，依最高法院97年度台抗字第112號裁定意旨，被 告應以法院許可拍賣抵押物之裁定為執行名義，並以破產 管理人為相對人。本件被告於蘇庚癸遭宣告破產後，未以 破產管理人為相對人向法院聲請為許可拍賣抵押權之裁定 ，則被告聲明參與分配，當事人之適格即有欠缺，執行法 院應以此為由，裁定駁回被告聲明參與分配，系爭分配表 將系爭抵押權列入分配，自有未合。況高暉公司已返還50 0萬元借款予被告，被告對高暉公司即無500萬元借款債權 存在，被告對蘇庚癸之系爭擔保債權亦消滅，系爭抵押權 為從權利，亦已消滅。從而，被告對蘇庚癸之財產並無別 除權，被告不得聲明參與分配。 （三）並聲明： 1、確認被告就系爭不動產以臺南市安南地政事務所95年12月 28日登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。 2、系爭強制執行事件102年9月3日分配表：（一）次序6參與 分配執行費20,800元、分配金額20,800元，均變更為0元 ；（二）次序12第三順位抵押權債權本金2,600,000元、 分配金額2,600,000元，及利息債權分配金額3,248,219元 ，合計分配金額5,848,219元，均變更為0元。 三、被告則抗辯以： （一）系爭抵押權所擔保之債權有2筆，即：l.蘇庚癸邀同彭心 如為連帶保證人，於95年11月6日與被告簽訂合夥契約書 ，設立「高暉新電子科技（深圳）有限公司」（下稱高暉 新公司），生產蘇庚癸所經營高暉公司公司研發之有、無 線擴音機、無線麥克風等產品，及自行研發、OEM/ODM代 工，行銷與銷售。依約被告需交付合夥出資款500萬元， 其中250萬元用以向高暉公司購買設備，其餘250萬元供高 暉新公司營運週轉之用。然蘇庚癸開始即違約，未依約轉 讓高暉公司之SMT自動插件機資產及提供等值設備與高暉 新公司，並按合夥比例將100分之51股份登記為被告之名 義，亦未依約提供250萬元予高暉新公司。嗣2.95年12月 25日高暉公司向被告借貸500萬元，由蘇庚癸擔任連帶保 證人並提供擔保物。被告為免日後因蘇庚癸未依契約履行 而生損害及保障債權得獲清償，故要求蘇庚癸設定系爭抵 押權以供擔保。又依臺灣高等法院100年度上更（三）字 第99號民事判決，蘇庚癸基於合夥關係尚積欠被告本息 3,962,181元，原告提起本件訴訟應無理由。 （二）蘇庚癸對被告確有債務存在： 1、原告主張高暉公司已交付彰化銀行支票5紙，經被告提示 兌現云云，依法原告應舉證以實其說，且縱如原告主張其 交付彰化銀行支票5紙清償對被告其中500萬元之債務，惟 高暉公司僅係清償部分借款，還款時亦未指定係清償何筆 之款項，且衡諸常情或經驗法則，若高暉公司開立之支票 5紙係為清償第2次即Ｅ部分500萬元借款，則96年5月24日 即已清償該借款，怎可能不要求被告出具清償該借款之證 明及塗銷系爭抵押權，以維權益。又依系爭抵押權設定契 約書（15）、（17）、（20）及（22）欄記載：「擔保權 利總金額：新台幣貳佰陸拾萬元整」、「利息：依契約約 定」、「權利存續期限：無」、「義務人兼債務人蘇庚癸 」等語，可知蘇庚癸除為系爭擔保物設定「義務人」外， 同時兼具「債務人」身分，應對其「個人」所欠被告之各 項債務，以系爭不動產之抵押設定為清償之擔保。而此契 約書並無隻字片語載明蘇庚癸所擔保之債務，僅限高暉公 司95年12月25日書立借據向被告所借貸之500萬元借款， 且此500萬元借款亦與抵押權設定數額260萬元不同，則系 爭抵押權所擔保之債務既未特定，此契約書亦無存續期限 限制，縱高暉公司所開票號0000000至0000000之5紙支票 係償還Ｅ部分500萬元借款，亦應認蘇庚癸個人尚欠被告 其他債務未還，其仍無訴請被告塗銷系爭抵押權之權利， 且應以此系爭抵押物擔保其對被告所負其他各項債務之清 償責任。 2、高暉公司曾向被告借款500萬元，當時係設定700萬元抵押 權為擔保。嗣高暉公司於95年12月25日向被告借款500萬 元，若非蘇庚癸擔任連帶保證人並提供擔保物，且承諾其 應擔保被告債權範圍，包含被告已出資500萬元之蘇庚癸 履行合夥契約義務，系爭借貸約定設定之抵押權金額怎會 係「1220萬元」，蘇庚癸又怎會同意並簽立系爭借據，此 由證人彭心如證稱：「（請求訊問證人借款500萬元為何 要設定1220萬元？）是被告張秋發先生要求的，一般在銀 行設定也都是設定比較高之額度，所以我們就答應他，他 要求要設定，我們就設定」等語，亦可為證。是系爭抵押 權係1,220萬元抵押權設定範圍之一部分，而1220萬元抵 押權又擔保上開2債權，故於上開2債權未受全部清償前， 原告訴請確認被告系爭抵押債權不存在，當屬無據。 3、蘇庚癸擔任連帶保證人且提供系爭不動產設定系爭抵押權 ，若對被告已無應擔保清償之債務，依理應會極力向被告 主張塗銷登記，焉有可能自95年12月27日設定抵押權至今 已7年，其間更歷經地檢署、高院更一審至更三審等多起 訴訟，竟仍長期緘默而從未要求被告塗銷該抵押權設定登 記。甚於走投無路向地下錢莊借貸之際，若能訴請被告塗 銷抵押權登記，較易向銀行借款，其仍未此之為，足證其 明知債務尚未清償。是原告既未舉證證明高暉公司開立之 支票5紙所清償之款項係Ｅ部分即第2次500萬元之借款， 並證明其對被告已無其他任何未償之債務，自應認原告請 求，尚難採認。 （三）證人彭心如之證述不實在部分詳述如下： 1、依原證8（即附件二）所示，被告係於95年12月24日收受 43張支票（不包含編號1、2、7、13之支票），觀諸原證8 所示47紙支票，票號依序由0000000至0000000，並無跳號 ，證人彭心如證稱其係於95年12月22日收受原證7後，方 簽發支票予被告及製作原證8讓被告簽收，然證人彭心如 於簽發編號7、13之支票時，票期依序為95年12月5日、95 年12月5日，尚未收受原證7，其如何能預知支票之編號順 序？其所證有違常情。又Ａ部分編號①至⑥之支票，原證 7及原證8所列的年度不符，原證8顯非依據原證7所製作， 證人彭心如證稱其係收受原證7後，按該金額及日期開立 票據給被告，及製作原證8讓被告簽收云云，並不實在。 2、彭心如固稱有先扣5萬元，所以高暉公司實際是收到495萬 元云云，惟依被告102年12月27日庭呈之存摺及匯款申請 書所示，被告確實於95年12月25日匯款500萬元予高暉公 司，並無預扣5萬元，可佐證原證7資料記載不實，益證原 證7並非被告公司人員所製作。 3、彭心如本身即為高暉公司系爭500萬元借款之共同連帶保 證人，與蘇庚癸利害關係至極密切，且與蘇庚癸同居十幾 年、共同生兩個孩子。形同夫妻之證人彭心如證述「該抵 押權是要擔保95年12月25日之500萬元借款」等語，應係 迴護自身及蘇庚癸利益之詞，難遽採信。 （四）並聲明：請求駁回原告之訴。 三、兩造不爭執事項： （一）蘇庚癸以其所有坐落台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○號土地及同段303建號建物為共同擔保物 ，於95年12月28日設定擔保債權總金額2,600,000元、清 償日期96年5月30日、利息依照契約約定之第3順位普通抵 押權予張秋發，登記債務人為蘇庚癸，登記債權人為張秋 發。 （二）訴外人高暉公司於95年12月25日有邀同訴外人彭心如、薛 大同及蘇庚癸為連帶保證人書立系爭借據予被告張秋發， 該借據內容載有「茲向張秋發先生借款500萬元，以建物 及土地共二戶（高雄市○○區○○○路○○○號6樓、台南市 ○○區○○段地號188、地號189、地號190）設定抵押1,2 20萬元整于張秋發先生，借款年息30％，借款期限200萬 元為四個月，剩餘300萬元為五個月，若借方於約定期限 內無法償還時，建物及土地得交由張秋發先生全權處理」 等語。 （三）嗣訴外人臺灣中小企業銀行於97年7月11日以本院96年度 拍字第1644號拍賣抵押物裁定為執行名義對蘇庚癸所有之 上開土地及其上同段303建號建物聲請強制執行，經本院 以97年度執字第53236號強制執行事件受理在案，被告張 秋發於97年9月24日提出他項權利證明書正本二份及上開 借據原本一紙以抵押權人身分聲明參與分配。其後上開土 地、建物及未保存登記建物已於102年8月20日以2,588萬 元拍定（上開土地及303建號拍定金額合計2,547萬元）。 （四）系爭執行事件於102年9月3日就上開共同擔保物拍定價金 2,547萬元作成分配表，並訂於同年10月3日實行分配，依 該分配表所示，被告以第3順位抵押權人身分所得分配之 金額為次序6參與分配執行費20,800元、次序12第3順位優 先債權本金260萬元、利息3,248,219元，共計5,848,219 元，所得受分配金額5,869,019元。原告於收受通知後， 在同年10月2日聲明異議，並於102年10月7日收受執行處 通知應於10日內提起分配表異議之訴後之同年10月15日 提起本件訴訟。 （五）原告不爭執被告所提出之被告台灣土地銀行存摺帳戶及匯 款申請書之真正（本院卷第103頁至104頁）。 （六）訴外人彭心如於95年12月22日有提供其所有門牌號碼高雄 市○○○路○○○號6樓房屋設定權利範圍760萬元之抵押權 予被告，他項權利證明書載明清償日期96年5月30日、利 息：月息百分之2.15、債務人彭心如。另訴外人薛大同亦 有於95年12月26日以其所有高雄市○○區○○街○號7樓房 屋及所坐落基地應有部分設定權利價值200萬元之抵押權 予被告、載明債務清償日期96年5月30日、利息依契約約 定、債務人薛大同，此並有被告提出之高雄市政府地政處 三民地政事務所他項權利證明書及土地建築改良物抵押權 設定契約書各一份在卷可憑（本院卷第108頁、109頁）。 （七）原告所提出之本院卷第124頁之原證8即附件二右下角「張 秋發」之簽名確為真正，被告於95年12月24日確有簽收附 件二附表所列之支票共43張，除其中所載期數33至42後所 列票號之支票未兌現外，其餘收受之支票均已於所載票期 日後兌現。 四、兩造爭執事項： （一）被告對蘇庚癸是否有系爭抵押債權存在？ （二）系爭分配表中次序6被告受分配之參與分配執行費20,800 元、次序12之抵押債權本金、利息共5,848,219元，應否 列入分配？ 五、本院得心證之理由： （一）原告主張被告就系爭不動產所登記之系爭抵押權並無抵押 債權存在，被告則抗辯系爭抵押權所擔保之債權有二筆： 1.蘇庚癸邀同訴外人彭心如於95年11月6日與被告簽立合 夥契約書對被告所應負擔之合夥契約債務。2.訴外人高暉 公司95年12月25日向被告借款500萬元之借貸契約債務（ 下稱95年12月25日500萬元借款債務），是本件首應審究 者即在於本件系爭抵押權擔保債權為何？ 1、按抵押權為不動產物權之一種，自有不動產物權公示原則 之適用，因此抵押權之權利義務內容，應以土地或建物登 記簿所載之內容為準，不得以當事人之主張為據（最高法 院88年台上字第670號、76年度台上字第2110號判決參照 ）。又抵押權人既僅能依設定登記之內容行使權利，是抵 押權所擔保之債務範圍為何，應以設定登記之內容為準。 次按普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉 占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優 先受償之權，民法第860條定有明文，而抵押權係從屬於 債權而存在，是抵押權設定契約當事人間於設定抵押權時 應已有特定債權債務關係存在，始符合抵押權之從屬性。 2、查原告起訴時主張系爭抵押權係用以擔保高暉公司95年12 月25日向被告借款500萬元之借貸債務，並提出系爭借據 為證，而依系爭不動產登記謄本之他項權利部所載，於95 年12月28日確有設定第3順位抵押權、擔保債權總金額2,6 00,000元、清償日期96年5月30日、利息依照契約約定、 抵押權人張秋發、債務人為蘇庚癸、債權人張秋發等情， 本院審酌系爭抵押權乃屬普通抵押權，亦即系爭抵押權設 定時，其所擔保債權範圍應已特定，再揆之系爭借據所載 內容及系爭抵押權設定日期，確堪認系爭抵押權確係基於 系爭借據之約定而辦理，而依系爭借據內容蘇庚癸既為系 爭500萬元借款之連帶保證人，自負有與借款人高暉公司 連帶清償500萬元借款之債務，是系爭抵押權所擔保之債 權範圍，應係被告於95年12月25日借款500萬元予高暉公 司之借貸債權，惟依登記內容系爭抵押權所擔保之範圍僅 於260萬元之範圍內甚明。 3、被告雖抗辯系爭抵押權所擔保債權除前揭500萬元借貸債 權外，另有蘇庚癸應對被告參與合夥出資500萬元供擔保 之債務云云，惟查：系爭抵押權乃屬普通抵押權，其擔保 債權於抵押權設定時即已特定，並無從就不特定債權設定 抵押權，被告抗辯其有出資500萬元與蘇庚癸簽訂合夥契 約設立高暉新電子科技有限公司，固然屬實，然此係合夥 之法律關係，於系爭抵押權設定時，被告就該合夥關係對 蘇庚癸究有何債權尚屬未明，又被告固提出台灣高等法院 100年度上更㈢字第99號、台灣板橋地方法院96年度訴字 第960號民事判決各一份證明蘇庚癸對被告負有返還出資 額3,962,181元之債務存在，然觀之判決理由可知被告該 債權乃係於96年2月10日開會結束合夥關係後而取得之債 權，與系爭抵押權登記內容完全無關，且係在系爭抵押權 登記後始發生之債權，自非在系爭抵押權擔保範圍，被告 前開抗辯，顯無可採。 （二）原告主張系爭抵押權所擔保之95年12月25日500萬元借款 債權已經借款人高暉公司全數清償而消滅，被告則抗辯尚 有債權存在，是次應審酌者，即在原告主張系爭500萬元 借款已清償完畢，是否有理由？ 1、原告主張高暉公司95年12月25日500萬元借款債務，已經 訴外人高暉公司交付附件二期數43至47所示之支票5張供 被告兌現清償完畢等情，業據提出附件二所示之支票票號 、金額明細表為證，被告亦不否認確有收受高暉公司所開 立之期數43至47所列之金額、日期、票號之支票兌現完畢 ，是高暉公司確有清償上開款項，自可認定。 2、被告雖另抗辯高暉公司、蘇庚癸積欠被告多筆債務，被告 所收受上開支票係用以清償其他債務，並無法證明95年12 月25日之500萬元借款已清償完畢等語，惟按清償人於清 償時得指定應抵充之債務，此觀民法第321條後段規定自 明，而債務人高暉公司所交付予被告之附件二所示支票43 張，有區分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，係分別供清償附 件一所列之債務，其中期數43至47五張支票係用以清償高 暉公司95年12月25日所借之500萬元債務等情，業據證人 即當初交付支票43張予被告之彭心如到院證述：「（提示 原證7即附件一予證人彭心如，有無看過該份資料？）有 ，是在寫借據之前被告公司的人傳真給我，他們跟我說這 是我們跟他們借款的全部明細，上面的ＡＢＣＤＥ是我寫 的劃線也是我劃的，我是把他們區分為五種債務，裡面的 編號①至㊼也是我編的，被告請我要按該金額及日期開立 票據給他。」、「除了編號ＡＢＣＤＥ及①至㊼是我寫的 ，其他都是被告公司的人寫，金額、年息都是被告公司的 人寫的，他們傳真給我請我按照日期及金額開立票據給被 告張秋發，之後我就做了一張有票號的明細表（即附件二 ）請被告張秋發先生簽收，我於95年12月24日開立票據給 被告張秋發先生簽收。」等語明確，被告雖以證人彭心如 本身亦為系爭500萬元借款之連帶保證人且為債務人蘇庚 癸之同居人及附件二票據日期其中第7、13期數之日期均 在95年12月22日之前等情而質疑證人彭心如之上開證詞， 惟發票日期係由發票人自行填載，票據之簽發固通常係按 票號次序依序開立，然亦有可能未依序開立，自難僅以附 件二中部分票據發票日期在95年12月22日之前，即認證人 所述不實，況被告既不否認附件二中被告之簽名為真正， 衡情被告自有核對相關債權金額明細無誤始會簽收，再參 諸附件二Ｅ部分所列之金額明細與附件一所列計算明細相 符，亦與系爭借據所列以年息百分之30計算利息及借款期 限200萬元為四個月、剩餘300萬元為五個月相符（即期數 46票期96年4月24日200萬元加利息、期數47票期96年5月 24日300萬元），本院依證人之證詞及附件一、二明細資 料，認原告主張附件二Ｅ部分所列之5張支票係用以清償 系爭500萬元之借款，應屬可採，而被告就上列5張支票均 已兌現之事實既不爭執，則高暉公司95年12月25日之系爭 借款堪認已經高暉公司交付支票兌現清償完畢，應堪認定 ，被告以高暉公司及蘇庚癸尚有其他債務而抗辯系爭債務 尚未清償完畢云云，並無足取。 3、綜上所述，本件系爭抵押權所擔保債權為被告於95年12月 25日借貸500萬元予高暉公司之借貸債權，而高暉公司就 上開借款債務業已交付附件二Ｅ部分所列支票5張，於96 年5月由被告兌現清償完畢，則系爭抵押權所擔保之債權 自應認業已清償而消滅，是系爭抵押權所擔保之債權已因 清償消滅而不存在，從而，原告訴請確認被告就系爭不動 產以臺南市安南地政事務所95年12月28日登記之系爭抵押 權所擔保之債權不存在，為有理由。 （三）被告對債務人蘇庚癸之系爭不動產已無抵押債權存在，已 如前述，則原告主張系爭分配表所載，其中次序12之第3 順位抵押債權本金260萬元及利息3,248,219元，分配所得 金額5,848,219元，不得列入分配表受分配，自屬有據。 又被告所主張之抵押債權既不得列入分配表分配，其執行 費即非屬強制執行法第29條所稱「因強制執行而支出之費 用及其他為債權人共同利益而支出之費用」自明，故該參 與分配執行費自亦不得求償於債務人，則系爭分配表所列 次序6之參與分配執行費債權20,800元亦應不得列入系爭 分配表受分配。從而，原告依強制執行法第41條規定，請 求判決系爭分配表所列次序6被告之參與分配執行費債權 20,800元、次序12之第3順位抵押債權債權原本260萬元、 利息債權3,248,219元，分配金額合計5,848,219元予以剔 除，洵屬正當，應予准許。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提 舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷 ，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 103 年 3 月 3 日 民事第三庭 法 官 童來好 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 3 月 3 日 書記官 羅振仁