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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1458號 原　　　告 即反訴被告　陳凱莉 訴訟代理人　楊珮如律師 被　　　告 即反訴原告　黃麗花 　　　　　　佳德建設股份有限公司 上　一　人 法定代理人　王海霖 上二人共同 訴訟代理人　張文嘉律師 上列當事人間請求減少價金等事件，經本院於民國104年5月6日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣壹拾壹萬零貳佰元，及自民國一百零 四年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔百分之四，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣壹拾壹萬零貳佰 元為原告供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍拾萬元，及自民國一百零三年 一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔。 反訴判決得假執行。但反訴被告以新臺幣伍拾萬元為反訴原告供 擔保後，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之， 民事訴訟法第259、260條分別定有明文。查本件被告佳德建 設股份有限公司（下稱被告佳德公司）及被告黃麗花於本院 審理中，就同一基礎事實對原告提起反訴，請求反訴被告陳 凱莉給付價金，符合提起反訴之要件，又無上述不得提起反 訴之情況，應予准許，合先敘明。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明 文。再按變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時 ，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變 更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之 主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及 證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或 一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求 在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛 爭者，即屬之（最高法院99年度台抗字第818號裁判意旨參 照）。查本件原告於民國104年4月10日以書狀追加聲明第二 項為：「被告應將坐落臺南市○○區○○路○○○○○號如附表 一所示之滲漏水處修繕至無滲漏水情形，或被告等應連帶給 付原告新臺幣（下同）161,000元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，復於 104年5月6日言詞辯論時當庭將上開追加部分之利息起算日 減縮為自原告準備書三狀送達被告之翌日起算。經核原告上 開所為聲明之變更，後請求與前請求之主要爭點具有共同性 ，前後請求所主張之利益在社會生活上可認係同一紛爭且具 有關連性，原請求之訴訟及證據資料在繼續審理時，具有一 體性，得期待於後請求之審理中予以援用，以求前後請求之 一次性解決，應認前後請求之基礎事實同一，且不甚礙於被 告之防禦及訴訟之終結，另原告就利息起算日部分所為之變 更，亦屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開法文所示，經 核於法均無不合，應予准許，併予敘明。 貳、實體方面： 甲、本訴部分： 一、原告起訴主張： ㈠原告於102年2月1日與被告佳德公司及被告黃麗花簽訂買賣 契約（下稱系爭契約），向被告佳德公司購買門牌號碼臺南 市○○區○○路○○○○○號建物（下稱系爭房屋），及向被告 黃麗花購買系爭房屋坐落之臺南市○○區○○段○○○○號土 地（下稱系爭土地，以下並與系爭房屋合稱系爭房地）。兩 造約定系爭房地之價金為1,450萬元，原告於訂約當日給付 145萬元，並約定原告得保留買賣價金50萬元，待被告裝設 系爭房屋內電梯（下稱系爭電梯）完成時，原告始付清價金 。 ㈡系爭房地雖於102年2月26日登記為原告所有，惟原告發現系 爭房屋存有系爭電梯無法使用及滲漏水之瑕疵，致減損其通 常效用、契約預定效用及經濟價值，為此依據民法第354條 第1項前段、第2項、第359條、第179條、第360條、第227條 第1項及系爭契約第9條之規定，被告應負瑕疵擔保責任、返 還不當得利及損害賠償責任，茲分述如下： ⒈系爭電梯部分： ⑴參酌附電梯獨棟建築與無電梯建物之便利性差異，以系爭 契約價金之兩成即290萬元估算系爭房地減損之價值。 ⑵被告允諾於交付系爭房屋一個月內裝設系爭電梯完成，詎 遲於102年9月6日始函告原告裝設完成，並指定102年9月1 0日至現場驗收，於該日經廠商檢測，因系爭電梯存有安 全瑕疵而無法驗收完成，原告於102年9月14日以理如法字 第000000000號函催請被告改善電梯安全瑕疵，被告竟推 諉系爭電梯無瑕疵並已驗收完成。 ⑶另系爭房屋於101年5月10日即獲核發建築物使用執照，然 原告發現被告未併同申請系爭電梯之昇降設備使用許可證 ，依建築法第77條之4第1項及建築物昇降設備設置及檢查 管理辦法第3條第1項，系爭電梯即屬違規設備而無法使用 。按房屋是否附有電梯設備，係交易之重要資訊且影響價 格甚鉅，應認屬交易之重大瑕疵，且原告於訂約時即告知 被告倘系爭房屋無法使用電梯即不願購買，今系爭電梯既 屬違規設備而不得使用，系爭房屋即同無電梯之建物，與 系爭契約內容尚有未合。 ⑷雖據社團法人台南市建築師公會所出具「臺灣臺南地方法 院102年度訴字第1458號減少價金等事件鑑定報告書」（ 下稱鑑定報告書）稱系爭電梯未能補辦申請，有關經濟價 值減損之數額，釋難認定，然參酌內政部不動產交易實價 查詢網頁，系爭房地買賣成交價為1,450萬元，對照系爭 房地附近類似構造但無電梯、屋齡八年之建物買賣成交價 為950萬元，按鋼筋混凝土造房屋折舊率每年百分之1換算 ，該建物全新建物價值為10,295,372元【計算式：9,500, 000元÷(1-0.1)（8次方）＝10,295,372元】，二標的之 價格相差4,204,628元，可見電梯住宅與無電梯住宅之經 濟價值差異，要非輕微。 ⑸系爭電梯依法不得使用，自應予以封存，參照鑑定報告書 附件四、附件五，系爭房屋單層梯間面積為10.94平方公 尺，系爭電梯寬0.96公尺、深1.26公尺，單層面積合計1. 2096平方公尺【計算式：0.96（公尺）×1.26（公尺）＝ 1.2096（平方公尺）】，是以封存電梯所減少現可利用上 下樓層通道面積之比例約占百分之11【計算式：1.2096（ 平方公尺）÷10.94（平方公尺）＝0.11（小數點第三位 以下無條件捨去）】，且利用電梯設備上下樓層之機動性 、便利性顯優於樓梯，系爭電梯依法不得使用，已嚴重影 響原告之日常生活機能。 ⑹系爭房屋現如欲申請電梯執照，須先拆除增建部分後完成 電梯申請，再將拆除增建部分回復原狀，衡酌系爭房屋補 辦電梯申請所需耗費時間、金錢顯非輕微，且對原告居住 之品質影響重大，原告請求被告依民法第215條規定以金 錢賠償，尚非無據，是請求被告連帶給付如聲明第1項所 示。 ⒉滲漏水部分： ⑴就滲漏水之瑕疵，原告得依民法第213條第1項規定請求被 告修繕滲漏水瑕疵，或依同條第3項請求被告支付滲漏水 修復費用110,200元及裝潢修復費用50,800元，合計161,0 00元。 ⑵系爭房屋於交屋後，原告屢發現滲漏水問題，業已損害系 爭房屋之裝潢，亦易耗損建材結構，原告於102年9月14日 以理如法字第000000000號函催請被告佳德公司改善，被 告竟稱不負責漏水瑕疵。滲漏水損害裝潢之情形，有估價 單為證，參以鑑定報告書說明滲漏水瑕疵以適當工法應可 修復，是請求被告修繕或賠償如聲明第2項所示。 ㈢並聲明： ⒈被告應連帶給付原告290萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉被告應將系爭房屋如附表一之滲漏水處修繕至無滲漏水情形 ，或被告應連帶給付原告161,000元，及自準備書三狀送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則聲明請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯： ㈠系爭電梯部分： ⒈原告主張被告曾承諾交付系爭房屋後一個月內完成系爭電梯 裝設，惟查系爭契約第17條並無此約定，被告否認有此情事 。 ⒉兩造於102年2月1日訂立系爭契約時，系爭房屋已取得建築 物使用執照並登記於被告佳德公司名下，系爭電梯工程發包 係在101年8月，102年3月6日交屋與原告時，系爭電梯約已 完成一半，可知兩造訂約時系爭電梯尚在施工，按系爭電梯 如未裝設完成，建築主管機關當無可能核發建築物使用執照 之理，足證被告申請建築物使用執照時遞交之建築圖並無電 梯設計。且因訂約時系爭電梯尚未完工，兩造因而約定原告 保留50萬元尾款待系爭電梯完工後支付，亦證原告購買系爭 房屋時，實知悉系爭電梯係在核發建築物使用執照後始行施 工，並不在建築物使用執照範圍內。且按建築物使用執照核 發後所為之工程均屬增建，系爭電梯及系爭房屋之三、四、 五樓均為核發後始建築而屬增建，系爭契約對於增建亦載明 隨同移轉與原告，是原告不得以被告未取得昇降設備許可證 指摘被告違反系爭契約，進而主張減少價金。 ⒊系爭電梯未申請昇降設備使用許可證及不在建築物使用執照 之設計建造範圍內，均與系爭電梯能否安全使用無必然相關 ；且原告於102年3月6日受領系爭房屋後，原告所僱裝潢工 人均使用系爭電梯上下樓。102年5月間系爭電梯完工後，原 告拒不驗收，被告乃於102年9月6日通知原告於同月10日驗 收，然驗收當天原告無意配合且未指明有何安全瑕疵，迄今 亦未提出系爭電梯有何不尋常之修繕紀錄，故原告主張102 年9月10日系爭電梯實施檢測時存有多處安全瑕疵，與事實 未符，其因此拒付尾款，更無理由。 ⒋按原告所提出之電梯測試報告，並無訴外人名朗企業有限公 司蓋章，且該公司業已解散，該份測試報告是否為該公司所 製作，非無疑問；再按該電梯測試報告所載日期為102年10 月9日，而102年9月10日驗收時原告並未向被告表示該電梯 有何該測試報告上所載之問題，益證原告所指不實。末按， 若果該電梯測試報告為真，則其所指之七項缺失，第一項之 謬誤已如前述；第二項之各樓層外門開啟時均超出電梯昇降 路外之缺失，原告於訂約時即知，且其曾採納被告建議，將 二樓至五樓之外門均採向左突出，另關於系爭電梯下軌道邊 之修飾，則係交由原告決定，依此可知原告於交屋前後對於 系爭電梯之設計、修飾均有參與，原告不得主張此項瑕疵； 第三項至第七項則為原告多慮，此並非系爭電梯有瑕疵，且 啟用至今不曾發生問題。況本件起訴後，被告即未曾進入系 爭房屋，且電梯設備實須每月保養，是以目前系爭電梯若有 問題，未必係肇因於當初之安裝。況被告與鑑定單位會同鑑 定時，系爭電梯仍正常運作，是原告以此主張減少價金，實 屬無理。 ㈡滲漏水部分： ⒈系爭房屋灌漿時係採用免拆之鐵模板方式施作，與傳統須事 後將木模板拆除之方式不同，應無可能造成滲漏水。據被告 瞭解，漏水原因係在頂樓。至原告所稱側面牆壁漏水，據被 告所僱工人回報，應係原告未利用被告所設冷氣管路，而另 開挖牆面重新安裝冷氣管路所致。且原告於系爭房屋二樓露 台自行加蓋一玻璃屋，亦為造成側牆漏水之原因，被告復曾 告知原告必須先自行修繕玻璃屋漏水情形。被告曾表明願提 供保固服務，然原告不積極配合，故不得指摘被告對此置之 不理。 ⒉關於原告主張被告對漏水情形未予置理及未處理屋內漏水部 分，被告數次接獲原告反應系爭房屋有滲漏水情形，均僱請 訴外人吾友宅修興業有限公司立即前往處理，並無「未予置 理」之情事，此有102年6月18日、同年8月12日及同年9月11 日之手機簡訊為證，嗣於同年9月間原告仍反應有漏水情形 ，被告僱工前往處理後，原告不曾再要求被告處理漏水問題 。縱漏水情形非與原告另行裝潢有關，而果係肇因於系爭房 屋施工瑕疵，參以102年9月間被告最後一次僱工處理後即未 再接獲原告通知之情事及證人趙美琪之證述，可知該漏水情 形並不嚴重，不應視為瑕疵，原告據以主張減少價金，實非 有理。 ⒊關於原告所提估價單，若系爭房屋內部已採高壓灌注，為何 須再從外部高壓灌注？另系爭房屋天花板部分，滲水面積僅 巴掌大，原告先前估價僅2萬餘元，現其所提估價單竟載16 萬元，顯不合理。 ⒋關於原告主張裝潢修復費用50,800元，鑑定報告書附表中編 號1至7部分，即已包含裝潢修復費用，且原告所提估價單亦 無從證明裝潢毀損之原因，故原告不得再加以主張此筆費用 。 ⒌關於證人趙美琪所述馬桶水箱部分，因原告之家人身形較高 大，系爭房屋所裝設之洗手檯屬豪華版，長度較長，致使馬 桶安裝位置不利原告家人使用，兩造訂約時原告要求被告就 此修改並記載於系爭契約備註欄，此部分於交屋時已完成。 乙、反訴部分： 一、反訴原告起訴主張： ㈠反訴原告自99年間於系爭土地上興建四層樓SRC鋼骨混凝土 造之系爭房屋，於101年6月間興建完成，並於同月26日辦理 保存登記。102年2月1日兩造簽訂系爭契約時，反訴原告曾 說明系爭電梯之特殊設計，亦曾告知因系爭電梯係訂作，施 工會較慢，反訴被告仍決意購買，是兩造於系爭契約第17條 約定：「交屋時如電梯還沒能裝設時，雙方同意保留新臺幣 伍拾萬元正，至電梯裝設完成時始支付乙方。」。102年3月 6日交屋前，反訴被告曾數度就系爭電梯外門軌道施作提供 意見，反訴原告均予採納。反訴原告於102年5月間完成系爭 電梯裝設後向反訴被告請求給付尾款50萬元，詎料反訴被告 無意給付，甚藉系爭電梯存有瑕疵為由推卸，於102年9月10 日驗收時亦不願配合致無法進行測試果否存有瑕疵，反訴原 告於驗收翌日發手機簡訊請求反訴原告見面討論，然其並未 回應。綜上可認反訴被告所指瑕疵子虛烏有，其目的實為拖 延給付尾款。為此依據系爭契約及承攬之法律關係，提起本 件訴訟。 ㈡並聲明： ⒈反訴被告應給付反訴原告50萬元，及自反訴起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 ㈢對反訴被告抗辯所為之陳述： 系爭電梯雖屬建築物使用執照核發後之增建，然其安全及維 修保養均不因此受影響，且反訴原告早已將系爭電梯裝設完 成，至反訴被告所指瑕疵並不存在，詳如本訴部分被告所述 ，是以反訴被告應依系爭契約給付尾款50萬元。 二、反訴被告則聲明請求駁回反訴原告之訴及其假執行之聲請， 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情 詞置辯： ㈠反訴被告於本訴已述及，依系爭契約第九條，及據以系爭房 屋於設計之初即設有電梯安裝孔道，反訴原告亦坦承系爭房 屋本即規劃裝設電梯，參酌系爭房屋在永慶房仲網頁上刊登 「南工全新電梯墅－佳德建設／全新完工／9大套房」，可 見反訴原告已擔保系爭房屋具有得合法使用電梯之品質，則 反訴原告應以得合法使用電梯之房屋交付反訴被告，始符債 之本旨。 ㈡系爭電梯於安裝完成擬交付反訴被告驗收時，因安全問題及 未依法申請使用許可，依建築法第77條之4第1項及建築物昇 降設備設置及檢查管理辦法第3條第1項而無法使用，且系爭 房屋加設電梯間致建蔽率及容積率超出規範而無法申請電梯 使用執照，已如鑑定報告書所述。是以反訴被告得依民法第 264條規定行使同時履行抗辯權，反訴原告之主張，即非有 據。 參、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為： 一、兩造不爭執事項如下： ㈠原告（即反訴被告，下同）於102年2月1日與被告（即反訴 原告，下同）佳德公司及被告（即反訴原告，下同）黃麗花 簽訂系爭契約，由原告以1450萬元向被告佳德公司購買系爭 房屋及向被告黃麗花購買上開房屋坐落之系爭土地。 ㈡系爭契約第9條記載：「五、保證本買賣標的物於交屋前無 存在物之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、 海砂屋、輻射屋…等瑕疵），如有上述情事，除本契約另有 約定外，乙方應負瑕疵擔保責任。六、甲方若為二人以上時 ，應負連帶責任。乙方若為二人以上時，亦同。」，另於第 17條記載：「過戶移轉程序以正常程序進行，交屋時如電梯 還沒能裝設時，雙方同意保留新臺幣伍拾萬元正，至電梯裝 設完成時始支付乙方」之特別約定事項。 ㈢系爭房屋起造時有預留電梯間，於101年5月10日核發建築物 使用執照，之後被告增建系爭房屋三、四、五樓部分，並於 101年8月發包電梯工程。 ㈣被告佳德公司於101年8月發包系爭電梯之裝設工程，簽訂系 爭契約時，系爭電梯因尚在施工，原告與被告遂於系爭契約 第17條為上述記載，而原告迄今尚未支付50萬元。 ㈤被告於102年2月26日將系爭房屋及系爭土地移轉與原告。 ㈥被告於102年3月6日交付系爭房屋及系爭土地與原告，當時 系爭電梯尚未安裝完成。 ㈦系爭電梯未申請電梯使用執照。 ㈧系爭房屋有如鑑定報告書第9頁所載應修補之項目及修復所 須之費用110,200元。 ㈨原告曾於102年6月17日通知被告系爭房屋發生滲漏水情形， 被告於102年9月6日通知原告定於102年9月10日辦理電梯驗 收，102年9月10日未完成驗收（對未完成之原因為何，雙方 容有爭議），原告於102年9月14日通知被告改善電梯安全及 房屋滲漏水瑕疵。 ㈩系爭房屋在永慶房仲網頁上刊登售屋廣告，內容記載「南工全 新電梯墅－佳德建設／全新完工／9大套房」。 二、兩造爭執事項如下： ㈠原告能否以系爭電梯未申請使用核可及系爭房屋發生滲漏水 ，而請求減少價金或損害賠償290萬元，及110,200元？或於 多少數額內為有理由？ ㈡原告請求修復毀損之裝潢之費用50,800元是否有理由？ ㈢反訴原告請求反訴被告支付50萬元是否有理由？ 肆、得心證之理由： 一、本訴部分： ㈠原告主張被告未併同申請系爭電梯之昇降設備使用許可證， 依建築法第77條之4第1項及建築物昇降設備設置及檢查管理 辦法第3條第1項規定，系爭電梯即屬違規設備而無法使用。 而房屋是否附有電梯設備，係交易之重要資訊且影響價格甚 鉅，應認屬交易之重大瑕疵，故其得請求減少價金或損害賠 償290萬元等語，為無理由： ⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無 關重要者，不得視為瑕疵。買受人於契約成立時，知其物有 前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第35 4條第1項、第355條第1項分別定有明文。次按建築物非經領 得使用執照，不准接水接電或申請營業登記及使用；非經領 得變更使用執照，不得變更其使用。建築法第73條亦定有明 文。 ⒉原告於102年2月1日與被告佳德公司及被告黃麗花簽訂系爭 契約，系爭房屋起造時已有預留電梯間，於101年5月10日核 發建築物使用執照，之後被告增建系爭房屋三、四、五樓部 分，並於101年8月發包電梯工程。被告佳德公司於101年8月 發包系爭電梯之裝設工程，簽訂系爭契約時，系爭電梯因尚 在施工，兩造遂於系爭契約第17條記載：「過戶移轉程序以 正常程序進行，交屋時如電梯還沒能裝設時，雙方同意保留 新臺幣伍拾萬元正，至電梯裝設完成時始支付乙方」之特別 約定事項，而原告迄今尚未支付50萬元。被告於102年2月26 日將系爭房屋及土地所有權移轉與原告，並於102年3月6日 交付系爭房地時，當時系爭電梯尚未安裝完成，且系爭電梯 未申請電梯使用執照等情，為兩造所不爭執（見本院卷第 242頁背面），且有系爭契約、系爭土地謄本、系爭房屋謄 本等件在卷可稽（見本院卷第11-18頁），是此部分事實堪 可認定。 ⒊被告辯稱原告購買系爭房屋時，實已知悉系爭電梯係在核發 建築物使用執照後始行施工，故系爭電梯並不在建築物使用 執照範圍內，原告不得復以系爭電梯不在建築物使用執照範 圍內為由，主張此部分為瑕疵等語，經查： ⑴系爭房屋起造時已有預留電梯間，該房屋於101年5月10日 核發建築物使用執照，以及被告於102年3月6日交付系爭 房地與原告時，系爭電梯尚未安裝完成等情，業經認定如 上。 ⑵又查，依我國現行建物之建築與申請使用執照實際狀況觀 之，諸多建物起造人基於擴大使用範圍或為符合個人使用 需求，經常在取得使用執照後再為增建，然建築物使用執 照核發後所為之工程均屬增建，且增建部分均為申請使用 執照時，因囿於相關建築法令之限制，無法就該部分一併 申請為合法建築，是購買未完全完工建物者，勢必知悉使 用執照核發後再增建部分顯不在使用執照之合法建物範圍 內。 ⑶況系爭契約第2條亦有關於增建或占用部分之約定：「本 買賣標的物現況另有增建或占用部分，依現時法令無法登 記，其權利義務業經雙方約定如下：…（一）…2F、3F、 4F後面」等語（見本院卷第11頁），以及證人即仲介人員 趙美琪於本院結證稱：其接受委託之後去看房子，房屋大 致已經蓋好，電梯已經留好位置，但是還沒有裝上去，印 象中有用東西稍微擋住等語（見本院卷第140頁），本院 審酌上開約定與證人證言，以及原告於簽約及交屋時既已 知悉系爭電梯尚未安裝完成，亦即系爭電梯在取得使用執 照前尚未安裝，是原告簽約時明知系爭電梯不在建築物使 用執照範圍內，堪可認定，因此，原告自不得再主張此部 分為瑕疵。 ⒋原告另主張證人趙美琪所提供系爭房屋刊登於永慶房仲網頁 上載有「南工全新電梯墅－佳德建設／全新完工／9大套房 」等文字，且稱系爭房屋為電梯住宅，復參以系爭契約第9 條及第17條之約定，足證原告本即欲購買電梯住宅，且系爭 契約內容確實包含電梯設備，及被告亦擔保系爭房屋具有得 合法使用電梯之品質等語，惟查，經審酌上開永慶房仲網頁 上所登載之「南工全新電梯墅－佳德建設／全新完工／9大 套房」等文字描述，並無關於系爭電梯是否包含在建築物使 用執照範圍內之記載；至系爭契約第9條固約定出賣人之擔 保責任，第17條固約定系爭電梯裝設完成前可保留50萬元價 金等內容，然並未記載或擔保系爭房屋具有得合法使用電梯 之品質，是原告此部分之主張，應無可採。 ⒌依上所述，原告在簽約及交屋時既然明知系爭電梯不在建築 物使用執照範圍內，原告自不得再主張此部分為瑕疵，從而 ，原告主張被告未併同申請系爭電梯之昇降設備使用許可證 ，應認屬交易之重大瑕疵，其得請求減少價金或損害賠償29 0萬元等語，為無理由，不應准許。 ㈡原告以系爭房屋發生滲漏水，而請求被告損害賠償110,200 元，為有理由： ⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。出賣人並應擔保其 物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買賣之物，缺少出 賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金 ，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者 ，亦同，民法第354條第1項前段、第2項、第360條分別定有 明文。 ⒉經查，系爭契約第9條約定：「擔保責任：五、乙方保證本 買賣標的物於交屋前無存在物之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影 響結構安全或滲漏水、海砂屋、輻射屋…等瑕疵）如有上述 情事，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任。六、 甲方若為二人以上時，應負連帶責任。乙方若為二人以上時 ，亦同。」，依上開約定觀之，被告業已擔保系爭房屋無滲 漏水之瑕疵。 ⒊次查，兩造固就系爭房屋有無滲漏水情形及其原因互有爭執 ，惟經本院將此部分爭議囑託社團法人台南市建築師公會鑑 定後，經該公會鑑定認系爭房屋有如附表一滲漏水之情形， 部分編號項目曾修繕，建議儘速修復，以及修復費用採責任 施工，修復費用為110,200元，有該公會104年2月25日鑑定 報告書在卷可稽，而被告亦表示雖認鑑定報告偏高，但可以 接受等語（見本院卷第204頁背面），因此，該鑑定報告應 堪可採憑。 ⒋依上所述，系爭房地出賣人即被告二人既擔保系爭房屋無滲 漏水之情形，且願負連帶責任，因此，原告請求被告二人連 帶賠償110,200元，及自準備書三狀送達翌日即104年4月11 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理 由，應予准許。又原告第二項聲明前段，因與後段部分為選 擇合併之關係，本院既已判准原告第二項聲明後段之請求， 自無復審酌第二項聲明前段有無理由之必要，附此敘明。 ㈢原告請求修復毀損之裝潢之費用50,800元，為無理由： 原告固另主張滲漏水損害裝潢，其須另支出50,800元之裝潢 費用，並提出估價單為證（見本院卷第25、26頁），惟查， 依鑑定報告，修復費用採責任施工，應認鑑定報告所估算之 費用，應已包括全部修復費用，原告不應另請求此部分之裝 潢費用，此外，原告復未舉證證明有此部分支出之必要，是 原告此部分之請求，為無理由，不應准許。 二、反訴部分： ㈠系爭契約第17條約定：「交屋時如電梯還沒能裝設時，雙方 同意保留新台幣伍拾萬元正，至電梯裝設完成時始支付乙方 。」等語（見本院卷第15頁）。經核上開約定之目的，應係 督促反訴原告早日將電梯安裝完成，同時由反訴被告扣留50 萬元，以免反訴原告收取買賣價金後不繼續安裝而遭受損害 。 ㈡反訴被告固辯稱系爭電梯無法補申請執照，系爭電梯既屬違 規設備而無法使用，形同無電梯建築物，故屬瑕疵等語，惟 查，反訴被告不得主張系爭電梯不在使用執照範圍內為瑕疵 ，業經本院認定如上，是反訴被告自不得復以資為不給付該 保留之50萬元價金之理由。 ㈢反訴被告另辯稱系爭電梯有瑕疵等語，惟查，觀諸反訴被告 提出之名朗企業有限公司之證明（見本院卷第24頁），並未 蓋用該公司任何印文，實難以資為系爭電梯有瑕疵之證明； 此外，反訴被告未舉證證明系爭電梯有瑕疵，亦未請求鑑定 系爭電梯之瑕疵，是要難認反訴被告此部分之辯詞為可採。 ㈣依上所述，反訴原告既已完成系爭契約第17條所約定裝設系 爭電梯完畢之條件，是反訴原告請求反訴被告支付50萬元， 及自反訴起訴狀繕本送達翌日即103年1月16日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。 伍、綜上所述，本訴原告依據系爭契約及民法第354條、第359條 、第179條、第360條、第227條第1項之規定，請求被告連帶 給付110,200元，及自準備書三狀送達翌日即104年4月11日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由 ，應予准許，逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回； 另反訴原告依據系爭契約之法律關係，請求反訴被告給付50 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即103年1月16日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予 准許。 陸、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法 及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生影響，爰不 逐一論列，附此敘明。 柒、又本件本訴及反訴係關於財產權之訴訟，所命給付之金額均 未逾50萬元之所為本訴被告及反訴被告敗訴判決，爰均依民 事訴訟法第389條第1項第5款之規定，就其等勝訴部分分別 依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依聲請宣 告本訴被告及反訴被告如分別以如主文第4項及第8項所示金 額為本訴原告及反訴原告預供擔保者，得免為假執行。至本 訴原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗， 亦應予駁回。 捌、據上論結，本件本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由， 反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第 389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 5 月 27 日 民事第二庭 法 官 張家瑛 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 5 月 27 日 書記官 吳俊達