裁判書系統

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1794號 原　　　告　黃文正 被　　　告　臺灣嘉南農田水利會 法定代理人　楊明風 訴訟代理人　蔡文斌律師 　　　　　　曾獻賜律師 　　　　　　高華陽律師 　　　　　　詹秉達律師 被　　　告　通友營造股份有限公司 法定代理人　邱炳煌 訴訟代理人　黃郁婷律師 　　　　　　陳柏諭律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於104年8月18日 言語辯論終結，判決如下： 主 文 被告通友營造股份有限公司應給付原告新臺幣陸拾壹萬伍仟伍佰 元及自民國一百零三年三月十八日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告通友營造股份有限公司負擔百分之四十八，其餘 由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，原告以新臺幣貳拾萬伍仟壹佰陸拾柒元為 被告通友營造股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告通友營 造股份有限公司如以新臺幣陸拾壹萬伍仟伍佰元為原告預供擔保 ，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告 起訴時，訴之聲明第1項係請求被告應連帶給付原告新臺幣 （下同）155萬元，然於民國104年8月18日言詞辯論期日， 當庭更正訴之聲明第1項，請求被告應連帶給付原告1,286,0 00元及自民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，經核原告請求之基礎事實同一，應 屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，並無不合，先 予敘明。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠訴之聲明： ⒈被告應連帶給付原告1,286,000元，及自民事準備狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。 ㈡被告臺灣嘉南農田水利會（下稱嘉南水利會）發包之東豐小 排三治理工程（下稱系爭工程）由被告通友營造股份有限公 司（下稱通友公司）承攬施工，系爭工程於102年3月間進行 0＋600公尺處之鋼板樁打設工程時產生巨大震動，造成原告 所有坐落於臺南市○○區○○○段○○○○號土地上之一層樓 磚造平房（下稱系爭房屋）磚牆龜裂，及原告於上開土地上 設置之3座甲魚養殖池中所飼養之母甲魚因受驚嚇鑽入池底 軟土而窒息死亡，數量超過450隻，茲就原告所受損失分述 如下： ⒈系爭房屋龜裂部分經臺南市土木技師公會鑑定結果，修復所 需費用為224,000元。 ⒉原告所飼養之母甲魚（種鱉）共450隻死亡，以每隻母甲魚3 台斤重，每台斤320元計算，原告因母甲魚450隻死亡所受損 失為432,000元（計算式：450隻×3台斤×320元＝432,000 元）。 ⒊又母甲魚下蛋期間長達數年，下蛋期間結束後亦可作為食用 ，於下蛋期間每隻母甲魚平均1年下蛋數量超過200顆，下蛋 期間長達數年，以1年下蛋200顆，每顆蛋3.5元及下蛋期間2 年計算，則450隻母甲魚死亡所受不能下蛋之損失為630,000 元（計算式：450隻×200顆×3.5元×2年＝630,000元）。 ⒋上述原告所受損失金額合計1,286,000元（計算式：224,000 元＋432,000元＋630,000元＝1,286,000元）。 ㈢原告曾於102年5月1日與被告2人協調並共同勘查現場，然被 告嘉南水利會否認母甲魚之死亡及系爭房屋龜裂與系爭工程 施工有關，而被告通友公司則對系爭房屋龜裂與系爭工程施 工有關不爭執，認系爭房屋部分裂縫係施工震動所造成，有 部分則係舊裂縫因震動而導致加大，有協調會議紀錄可證（ 本院卷一第64頁）。又母甲魚因震動受驚嚇鑽入池底造成死 亡陸續浮上池面後，原告曾通知被告前來查看，被告嘉南水 利會到場代表為訴外人呂金彥，被告通友公司到場代表為訴 外人陳鈺濯，訴外人呂金彥並對裝在10個飼料袋中已死亡之 母甲魚拍照存證。被告嘉南水利會為系爭工程之發包單位即 定作人，亦有指派監工人員在場，顯係於定作或指示有過失 ，且其設計失當，亦未於發包系爭工程時通知原告，自應負 損害賠償責任。而被告通友公司為施工單位，其僱用人員於 施作工程時，致原告房屋及甲魚受到損害，故被告均應為系 爭工程負責，應連帶負損害賠償責任，爰依民法第184條第1 項前段、第185條第1項、第189條但書規定訴請被告連帶賠 償原告所受損失。 ㈣被告通友公司辯稱102年3月至5月系爭工程施工期間，曾發 生2次規模較大地震，導致磚造之系爭房屋龜裂及甲魚死亡 ，然依中央氣象局102年3月1日起至同年8月31日止之地震資 料，於該期間內臺南地區並無規模較大之地震足以導致磚造 結構物龜裂，被告通友公司所辯顯不足採信。系爭房屋為磚 造，興建迄今約將近20年，系爭房屋原本多少有些裂縫，但 於921大地震隔年約90、91年間有整修過，故裂縫很少。又 原告飼養甲魚需申報甲魚數量，於101年7月16日申報甲魚數 量為12,000隻（本院卷第111頁）。原告已養殖甲魚3年多， 於101、102年均請訴外人偉立水產有限公司來清查養殖母甲 魚數量，才知道要補放多少母鱉到魚池，102年是在母鱉大 量死亡後才清查，依其清查原告飼養甲魚數量（本卷第112 頁），原告飼養之母甲魚數量達5,000隻，於102年因被告施 作系爭工程致損失甲魚2,155隻，而原告僅請求被告賠償450 隻之損失，遠低於原告實際所受損失。另查，原告之3座甲 魚養殖池深度為4台尺，第1池面積約80、90坪，第2、3池面 積約為100坪。 ㈤依臺南市土木技師公會鑑定報告，系爭房屋距離鋼板樁打設 工程地點僅有20幾公尺，認系爭房屋產生裂隙應與鋼板樁打 設有關，而系爭房屋修復費用計需224,000元，則原告就系 爭房屋損害部分請求賠償224,000元，實有理由。被告嘉南 水利會發包之系爭工程採用打設鋼板樁施工方法，而鋼板樁 打設必對地面產生劇烈震動，除對居民生活造成干擾外，甚 至可能導致鄰近結構物受損，被告嘉南水利會於發包前本應 列入考慮，因地制宜改變施工地點、工法或預作適當防範措 施，以免損害地上物所有人權益，然被告嘉南水利會並未採 取適當防止措施，則其於定作實有過失應與被告通友公司對 原告負連帶賠償責任，始為合理。 ㈥依屏東科技大學103年8月20日屏科大殖字第0000000000號函 文，可知（一）釘樁所造成聲響及震動，可能使鄰近池中甲 魚受到驚嚇；（二）釘樁所造成聲響與震動，可能使甲魚不 敢攝食而潛藏於池底，導致甲魚中毒昏迷，無法浮出水面呼 吸，窒息而死；（三）甲魚壽命可長達40～60年；（四）種 鱉施養密度每平方公尺最高可達3隻，隨體型增大，單位面 積放養隻數必須酌減；（五）甲魚產卵年數應不低於30年， 3歲種鱉年產卵數量60～80顆，4至5歲80～100顆，20歲種鱉 年產卵數量可達200顆；故原告主張母鱉受釘樁所生震動與 聲響驚嚇潛入池底導致死亡，及每隻母鱉按產卵數量400顆 計算損失，實為可採。 ㈦依臺南市六甲區公所103年5月7日所建字第0000000000號函 文所檢附原告最近3年查報資料，原告飼養甲魚數量達5,000 隻以上又原告於釘樁導致甲魚大量死亡後，委請偉立水產有 限公司清查，損失甲魚數量共為2,155隻；故原告以450隻甲 魚計算損失，實屬可採。市面甲魚料理餐廳，有重達5台斤 ，重2台斤屬較小規格，故原告按每隻重3台斤計算，尚低於 平均重量，又市面上甲魚每台斤售價約500元，每顆甲魚蛋 有高達7至8元，原告按每台斤320元及每顆卵3.5元計算損失 ，均低於一般行情，洵屬合理。 ㈧原告就被告嘉南水利會提出之工程契約書，形式上不爭執。 原告提出之「台南市養鱉協會」所出具102、103年度每年2 至10月及104年度1至4月每日甲魚蛋價格明細可知，102年每 粒甲魚蛋價格最高達7.7元，最低為0.3元，103年最高達4.2 元，最低為0.3元，104年最高達7元，最低為3.7元，故原告 按每粒甲魚蛋3.5元計算損失，實屬合理。 ㈨民法第184、185條並未將侵權行為之主體限定為自然人，且 實際上法人亦可能因故意或過失不法侵害他人之權利，故認 法人非民法第184、185條侵權行為之主體，對於被害人顯未 盡保護之道，實非妥適。依臺南市土木技師公會所作鑑定， 認被告通友公司打設鋼板樁與系爭房屋發生裂隙有關，則被 告通友公司實應賠償原告修復房屋所需費用224,000元；又 被告通友公司係依被告嘉南水利會之設計於指定之地點以計 畫之工程所需之工具與方法進行施工，並因而造成原告之系 爭房屋發生裂隙，足見被告嘉南水利會於定作或指示有所過 失，故被告嘉南水利會實應與被告通友公司共同對原告負連 帶賠償責任。按民法第191條之3規定「經營一定事業或從事 其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具 或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責 任。」查被告通友公司從事工作所使用之工具或方法恒有損 害他人人身或建築物之危險，並因而造成系爭房屋受損，則 原告依上引規定亦得請求被告通友公司賠償損害，又被告通 友公司應否對原告負賠償責任，主要爭執在系爭房屋發生裂 隙與其施工是否存有關聯，故原告追加民法第191條之3之規 定請求，於被告之防禦及訴訟之終結實屬無礙，應屬合法。 ㈩依屏東科技大學103年8月20日屏科大殖字第0000000000號函 文所述，可知甲魚死亡與被告通友公司釘樁造成聲響與震動 有關，又以一般甲魚壽命及產卵數量、年限計算，每隻母鱉 可產卵數量實遠超過400顆，且依偉立水產有限公司楊清富 所清查，原告魚池所養母鱉數量達5,000隻，則原告以450隻 母鱉死亡及每隻損失400顆鱉卵計算損害，顯屬合乎一般經 驗法則。按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證 明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其 數額。」民事訴訟法第222條第2項定有明文，查原告就甲魚 因釘樁震動導死亡，其中母鱉數量多至需以10個飼料袋裝入 等事實，業已提出證明，該10個飼料袋所裝母鱉多達上千隻 ，原告僅以450隻計算，又每隻母鱉正常可產卵數量遠超過 400顆，原告亦已出證明，則依上開規定原告主張母鱉死亡 數量為450隻及每隻母鱉死亡損失400顆鱉卵，實屬可採。 二、被告臺灣嘉南農田水利會、通友營造股份有限公司則分別以 下列情詞資為抗辯： ㈠被告臺灣嘉南農田水利會略以： ⒈聲明： ⑴請求駁回原告之訴及假執行之聲請。 ⑵願供擔保，請准免為假執行。 ⒉被告嘉南水利會為公法人，原告主張被告所發包之系爭工程 因打設鋼板樁致其養殖之母甲魚受驚嚇潛入土中致死，及系 爭房屋受損害，應依國家賠償法第10條、第14條規定為請求 ，原告未先以書面向賠償義務機關請求賠償有違國家賠償法 第10條第1項之規定。否認原告主張母甲魚死亡之數量、損 害金額及其原因事實。原告須就其主張工寮磚龜裂與母甲魚 之死亡原因係因被告通友營造打設鋼板樁震動所造成，及工 寮磚修復所需之金額、母甲魚死亡數量及其所受之損害為若 干等事實負舉證責任。又查鋼板樁設施位置距離系爭房屋最 近處為19公尺，距甲魚養殖池邊緣為25公尺以上，原告主張 系爭房屋磚牆龜裂係因施工造成及修復金額，被告均否認之 ，原告應就系爭房屋龜裂及母甲魚死亡原因係因打設鋼板樁 震動所造成乙節舉證以實其說。 ⒊原告提出相關損失數量之文件為私文書，且內容並未說明被 告通友公司於施工時，其養殖池內究有多少之母甲魚？母甲 魚年齡多寡？池內為食用母甲魚或繁殖用母甲魚？如何證明 死亡多少隻？另被告嘉南水利會雖有拍攝死亡母甲魚之照片 ，惟死亡數量無法確定。原告提出之甲魚死亡照片為102年6 月份所拍攝與本案無關。原告提出之系爭房屋修繕估價單， 估價費用過高。原告依民法第189條但書之規定主張被告嘉 南水利會應負賠償責任云云，然原告提出之相片、現場圖、 台灣甲魚養殖協會103年1月15日台甲協字第122號函、估價 單、陳情案現勘協調會記錄等均無法證明有被告嘉南水利會 設計錯誤或不當，定作人之指示有故意或過失及原告飼養之 母甲魚死亡係因系爭工程施工引起。 ⒋原告提出101年7月16日申報甲魚數量12,000隻之文書不能用 以證明原告實際飼養之數量。原告並提出103年3月30日由訴 外人楊清富、陳上涼出具之證明書，惟該證明書內容與原告 之上開申報內容矛盾不符，且不能證明確為鋼板樁施工造成 甲魚死亡。原告提出上揭文書均有瑕疵且不能具體證明甲魚 數量、死亡原因及是否與鋼板樁施工有相當因果關係，自無 實質證據力。 ⒌被告嘉南水利會就系爭工程之指示及定作均無過失，故原告 主張被告嘉南水利會須負損害賠償責任云云，並無理由： ⑴按民法第189條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害 他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作 或指示有過失者，不在此限。」，被告嘉南水利會與被告通 友公司訂立之採購契約第1條及第18條亦分別約定：「施工 管理（十九）廠商應對其工地作業及施工方法之適用性、可 靠性及安全性負完全責任。」；「權利及責任（二）廠商履 約，其有侵害第三人合法權益時，應由廠商負責處理並承擔 一切法律責任。（五）水利會及廠商應採取必要之措施，以 保障他方免於因契約之履行而遭第三人請求損害賠償，其有 致第三人損害者，應由造成損害原因之一方負責賠償。」。 ⑵是以，退萬步言，設若鈞院認原告之損害係因打設鋼板樁之 震動所造成，然查被告嘉南水利會為系爭工程之業主兼監造 單位，被告通友公司為施工單位，由被告嘉南水利會將系爭 工程發包與被告通友公司施作，是以被告嘉南水利會係定作 人，且定作及指示並無任何疏失，故被告嘉南水利會無庸負 任何損害賠償責任，而臺南市土木技師公會損害修復鑑定報 告書亦同此見解（該報告書第10頁以下），益證原告之主張 全無可採，至甚顯然。 ⒍由臺南市土木技師公會104年1月19日（104）南土技字第56 號函之補充鑑定報告之內容可知，關於系爭工程打設鋼板樁 之施作工法乃極為專業，被告嘉南水利會並無此專業，自無 從加以選任監督，是以，被告嘉南水利會自無庸負任何侵權 行為責任。又補充鑑定報告就鄰房受損與被告通友公司打設 鋼板樁之行為間是否存有責任成立及責任範圍之因果關係皆 漏未交代，僅以「慣例」此一抽象之模糊概念即認定被告通 友公司應就損害之責任成立及責任範圍不存在負舉證責任， 顯然違背民事訴訟法第277條之規定。 ⒎至於被告通友公司於103年12月15日答辯㈡狀中稱102年9月 16日檢討會議之內容為：「（一）原告養殖甲魚如係因施設 鋼板樁震動導致死亡，補償費用由被告嘉南農田水利會負責 」云云，顯然斷章取義。蓋觀該檢討會內容之結論第3點為 ：「因甲魚死亡乙節本會與陳情人尚未達成共識，俟將來協 商完成，如需補償陳情人，甲魚死亡補償由本會負擔，但房 屋龜裂補償費用廠商負擔。」，今被告嘉南農田水利會既未 與原告達成協商之合意，自尚無須負責。且該甲魚死亡如係 具有可歸責性，亦係因被告通友公司鋼板樁施作之工法所致 ，與被告嘉南水利會並無關連；況且，依被告嘉南水利會與 被告通友公司訂立之採購契約第l條及第18條之約定：「施 工管理（十九）廠商應對其工地作業及施工方法之適用性、 可靠性及安全性負完全責任。」；「權利及責任（二）廠商 履約，其有侵害第三人合法權益時，應由廠商負責處理並承 擔一切法律責任。（五）水利會及廠商應採取必要之措施， 以保障他方免於因契約之履行而遭第三人請求損害賠償，其 有致第三人損害者，應由造成損害原因之一方負責賠償。」 ，被告嘉南水利會自無須負任何侵權行為責任。 ㈡被告通友營造股份有限公司則以： ⒈聲明：請求駁回原告之訴。 ⒉被告通友公司承攬系爭工程，於102年3月施工打設鋼板樁定 作人即被告嘉南水利會提供之土地係依工程契約執行，並按 被告嘉南水利會提供之設計圖及相關規範施工，施工期間自 101年12月19日開工至102年8月19日竣工，對於原告所受之 損失，被告通友公司應無可歸責之事由。原告主張系爭房屋 龜裂及其所飼養之甲魚死亡是否係因系爭工程施工所造成， 於102年5月1日現勘協調會記錄即敘明應由公正單位評估。 況臺灣位處地震帶，地震常造成磚造結構建物之龜裂，於系 爭工程施工期間，即有2次規模較大之地震，並非系爭房屋 磚牆龜裂均係因被告通友公司打設鋼板樁震動所造成。 ⒊被告通友公司固於現勘協調會記錄中表示系爭房屋部分裂縫 係施工震動所造成，有部分則係舊裂縫因震動而導致加大等 語，惟當時係因本於敦親睦鄰之考量，新舊裂縫均願意負責 ，但於本件訴訟程序中，應經鑑定認定。另被告通友公司無 法確定甲魚死亡係因系爭工程施工所造成，亦無法確定母甲 魚死亡數量。 ⒋茲對於臺南市土木技師公會（103）南土技字第0701號鑑定 報告書（下稱系爭鑑定書）提出下列質疑： ⑴系爭鑑定書第2頁固載稱鑑定標的物係一層樓磚造平房云云 。惟查，鑑定標的物係以鋼鐵建材為其結構，再以磚砌方式 施作隔間牆及外牆，緊鄰鑑定標的物之養殖池則為鋼筋混凝 土構造物，此乃現場目睹即足確認之客觀事實，故鑑定書將 鑑定標的物定性為「磚造平房」，並非妥當。 ⑵系爭鑑定書引用之「圖一最大可接受地面震動（結構物）」 之文獻出處何在？其實驗條件為何？又本案鑑定標的物究屬 於圖一中哪一種性質之構造物？可任意比附援引？查系爭鑑 定書固載稱「歐洲規範便規定有人體可接受的曝露程度與結 構損害的臨界值（如圖一所示）」云云。惟查，系爭鑑定報 告書所引用之「圖一最大可接受地面震動（結構物）」不僅 圖內文字模糊不清，該圖之出處究係為何？也未見具體註記 。再者，作成圖一所根據之統計數據究係為何？實驗或統計 模型、條件又係為何？實驗或統計之基礎事實，例如：實驗 構造物係屬於磚造、鋼鐵造、鋼筋混凝土造那一種？振動時 間又係多久？實驗或統計模型所使用之構造物結構又係為何 ？本案鑑定標的物屬於圖一中哪一種性質之構造物？俱未見 具體引述說明，確實無法依據「圖一」而進一步認定鑑定標 的物之最大值點運動速度究係為何？ ⑶系爭鑑定書引用之「圖二動力樁槌距離與地表振動之關係」 之文獻出處何在？其實驗條件為何？又本案鑑定標的物之現 況與上開實驗條件是否一致？可任意比附援？查系爭鑑定書 固載稱：由圖中（指圖二）顯示，以振動法植樁需於60m以 外振動速率始能全低於lmm/sec以下，因此鋼鈑樁打設與鄰 近住戶最少需有60m之距離作為緩衝云云。惟查，系爭鑑定 書所引用之「圖二動力樁槌距離與地表振動之關係」，不僅 圖內文字及點線位置均模糊不清，且該圖之出處究係為何， 也未見具體註記。再者，作成圖二之統計數據究係為何？實 驗或統計模型、條件又係為何？用以實驗或統計之構造物之 性質又係為何？用以實驗或統計之構造物所在地之地質究係 為何？實驗或統計所使用之機械型號、功率究係為何？振動 時間又係多久？是否均與本件鑑定標的物現場之地質、標的 物狀況、施工者所使用之機械、振動時間一致而得以引用？ 俱未見為具體引述說明，確實無法依據「圖二」而進一步認 定本件鋼板樁打設與鑑定標的物之距離應以多少為適當。 ⑷本件鑑定報告書全然未將鑑定標的物所在地之土壤強度、孔 隙水壓、貫入深度、打樁能量、基樁型式、樁徑、樁長與間 距、打樁順序等客觀影響因素之實際數據逐一詳實記載並套 用，究係如何得出不利於被告之鑑定結論？查系爭鑑定書既 然載稱：打樁引致之地盤振動顯然與土壤本身的強度、孔隙 水壓變化以及貫入深度的漸增有相當程度的關係。除此之外 ，其他影響因素包括打樁能量、基樁型式、樁徑、樁長與間 距、打樁順序云云。然本件鑑定標的物所在地之土壤強度、 孔隙水壓、貫入深度、打樁能量、基樁型式、樁徑、樁長與 間距、打樁順序等數據究竟為多少？系爭鑑定書究係如何評 估打樁振動？究係依據如何之經驗作如何粗略之估算，而獲 得鑑定結論？俱未見具體引述說明；況且上開所謂之影響因 素究竟與本案鑑定標的物之現場地質、施工者所使用之機具 型號及功率等有何因果關係？亦未見具體引述說明，則系爭 鑑定報告所謂「鑑定標的物之位置與本案鋼板樁打設工程地 點之距離大約只有20幾公尺，其產生之裂隙應與鋼板樁打設 有關連」之結論究竟從何而來？ ⑸「dB」係噪音值，並非振動值，為何得作為影響房屋牆壁裂 痕、門窗變形之利斷標準值？又為何達「85dB」噪音值將造 成房屋之損害？依據各為何？系爭鑑定書固載稱：參考「日 本振動規則法道路交通及營建工程公害振動規則基準值」， 振動達85dB以上，會影響房屋牆壁裂痕、門窗變形云云。惟 查，「dB」係測量噪音值之單位，並非測量振動值之單位， 為何得據以作為影響房屋牆壁裂痕、門窗變形之判斷標準值 ？未見具體引述說明。況且，為何達「85dB」噪音值會發生 房屋牆壁裂痕、門窗變形？亦未見引據並具體說明。 ⑹本案鑑定標的物距離施工者夯打點之距離是否僅有21m？而 可任意比附援引套用於「圖四施打距離與地表土粒最大速度 迴歸曲線」中？查系爭鑑定書固載稱：依據端士振動標準對 於現地打擊量測，得到量測距離與地表土粒最大速度之迴歸 曲線，如圖四所示。成果顯示，距離夯打點2lm的地表最大 速度約為15mm/sec，此值約在圖二動力樁鎚距離與地表振動 關係之建築物受損區域內云云。但查，本案鑑定標的物事實 上距離施工者夯打點之距離是否僅有21m？且該鑑定結論之 依據其出處究係為何？均未見具體引述說明。 ⑺為何被告於施工前有施予鄰房現況鑑定之義務？查系爭鑑定 書固載稱：本鑑定標的物於鋼板樁打設前，被告未申請專業 機構作鄰房現況鑑定云云。惟查，被告開挖深度究係多少？ 依法是否應由何人進行現況鑑定？均未見具體引述說明，系 爭鑑定書毫無憑據即率爾認定被告具有施工前施予鄰房現況 鑑定之義務，顯乏法令上之依據。 ⑻工程實務界是否確有如系爭鑑定書所稱「施工前未做現況鑑 定，依慣例判定裂縫為施工所造成」此一工程慣例之依據何 在？系爭鑑定書固載稱：由於施工前未做現況鑑定，依慣例 判定裂縫為施工所造成云云，係指何慣例？該慣例之出處又 係為何？承上，如被告並無施工前施予鄰房現況鑑定之義務 ，則依所謂慣例，鑑定標的物之裂縫是否即非施工所造成？ ⒌按法人於民法第184條第1項前段、第185條第1項並無適用之 餘地，故原告主張被告通友公司應負侵權行為損害賠償責任 ，核無理由： ⑴按最高法院95年台上字第338號判決要旨：「民法第184條所 規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，上訴人 為法人自無適用之餘地·民法第185條規定之共同侵權行為 ，亦同。」。再按「侵權行為依民法第184條以行為人之行 為有故意或過失為要件，乃近代民事法確定之原則，凡有理 性之社會人，如已盡其個人必要之注意，即得自由活動，對 於他人所生損害，苟無故意或過失，即不負賠償責任，是為 自己責任原則或個人責任原則，而法人，因其並不能獨自行 為，自無故意或過失可言；民法第184條所規定之侵權行為 類型，均適用於自然人之侵權行為，法人自無適用之餘地， 同法第185條規定之共同侵權行為，亦同。」臺北地方法院 99年重訴字第726號判決要旨可資參照。 ⑵查被告通友公司為法人，並非民法第184條第1項前段、第18 5條第1項所適用之對象。準此，原告依民法第184條第1項前 段、第185條第1項之規定，請求被告通友公司負侵權行為損 害賠償責任，核係顯無理由，自應依民事訴訟法第249條第2 項之規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回原告之訴。 ⒍退步言之，縱被告通友公司有侵權責任，本件亦應依102年9 月16日「『東豐小排三治理工程』工程施工檢討會」會議結 論，由被告通友公司就房屋龜裂部分、被告嘉南水利會就甲 魚死亡部分各自負責： ⑴按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任 者，為連帶債務。」、「無前項之明示時，連帶債務之成立 ，以法律有規定者為限。」民法第272條第1項、第2項定有 明文。再按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利 者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過 失者，不在此限。」民法第189條定有明文。 ⑵查本件被告通友公司否認有侵權責任，業如前所述。退步言 之，縱認被告通友公司有侵權責任，被告通友公司與被告嘉 南水利會並無明示對於原告各負全部給付之責任，原告所主 張之請求權基礎即民法第189條亦未規定承攬人與定作人須 負連帶責任。 ⑶再查，依被告嘉南水利會102年9月16日「『東豐小排三治理 工程』工程施工檢討會會議結論，本件應以下開方式處理： 「（一）原告養殖甲魚如係因施設鋼板樁震動導致死亡，補 償費用由被告嘉南農田水利會負責。（二）原告房屋如係因 施設鋼板樁震動導致龜裂，補償費用則由被告通友公司負責 。」 ⑷準此，揆諸民法第272條第1項、第2項之規定，被告通友公 司與被告嘉南水利會既不負連帶損害賠償責任，則本件應依 嘉南農田水利會102年9月16日「『東豐小排三治理工程』工 程施工檢討會」會議結論，由被告通友公司就房屋龜裂部分 、被告嘉南水利會就甲魚死亡部分各自負責。 ⒎臺南市六甲區公所103年5月7日所建字第0000000000號函並 無法證明原告於101年飼養之母甲魚數量為何，原告就其所 謂之「損害額」尚未盡舉證責任： ⑴查原告雖提出養殖漁業陸上養殖放養申報書，原告101年飼 養母甲魚數量達5,000隻云云。 ⑵惟查，按上開函文說明欄第5項所載：「臺南市政府派駐魚 塭查報員僅依漁民黃文正君口述提供之養殖物種觀察是否有 養殖跡象，因實務上飼養數量會因物種死亡、遷池、篩選或 飼養人出售、購入等情況而為一浮動狀態，查報員並無實際 計算漁民養殖數量之機制。」，及說明欄第6項所載：「陸 上魚塭養殖申報及查報作業之目標為建構並更新養殖漁業資 料庫，…以落實養殖漁業管理。其資料之應用於未來若有農 業天然災害發生時，可籍由以建檔之資料，了解災損情形。 依據『農業天然災害現金救助項目及額度』漁業救助係以面 積計算，非以養殖數量計算，故實務上無查證漁戶實際放養 數量之必要。」足證原告提出之養殖漁業陸上養殖放養申報 書僅供臺南市政府建構並更新養殖漁業資料庫，以便未來若 有農業天然災害發生時，可藉由以建檔之資料，了解災損情 形，臺南市政府派駐之魚塭查報員並無實際查核原告申報之 甲魚數量與實際飼養數量是否相符。 ⑶綜上，足證原告提出之養殖漁業陸上養殖放養申報書並無法 證明原告於101年間飼養之甲魚數量究竟為何？其中母甲魚 數量為何？更遑論證明原告所謂「因被告施打設鋼板樁發生 震動所造成之『母鱉死亡』、『不能產卵之損失』」數額究 竟為何？（被告通友公司否認系爭工程與原告所謂「甲魚死 亡」之因果關係。） ⒏原告不得依據民法第189條之規定向被告請求損害賠償： ⑴按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作 人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不 在此限」民法第189條定有明文。 ⑵查本件被告通友公司為法人，無法成為侵權行為主體，業如 上述。縱使認為被告通友公司有侵權責任，民法第189條之 規定亦不得做為被告通友公司與被告嘉南水利會間具有連帶 侵權責任之依據，故原告依照民法第189條之規定請求被告 通友公司賠償其損害，自屬無據。 ⒐被告雖未實施現況鑑定，但仍不得遽為不利被告之推定，原 告仍應證明被告施打設鋼板樁之行為與系爭房屋損害間具有 因果關係： ⑴查臺南市土木技師公會台南土技鑑字第103-143號損害修復 鑑定報告書固載稱：「本鑑定標的物於鋼板樁打前，被告未 申請專業機構做鄰房現況鑑定，因此無法藉由施工前後裂縫 情況之比對來確認何者為新出現裂縫，何者為增大之裂縫。 由於施工前未做現況鑑定，依慣例判定裂縫為施工所造成， 除非被告能提出證明，裂縫非鋼板樁打設工程施工所影響者 外，一律列入修復」云云。 ⑵惟按「損鄰事件，申訴戶房屋邊緣與舊建築物拆除及工地開 挖境界線之水平最短距離大於開挖深度3倍以上者，不受理 申請」，臺南市建築爭議事件處理及評審自治條例第8條定 有明文。準此，系爭工程之現況鑑定範圍應以「系爭鄰房「 房屋邊緣線與工程開挖境界線之水平距離小於開挖深度3倍 」為現況鑑定之範圍。 ⑶經查，系爭工程之開挖深度為5公尺，揆諸前開說明，應辦 理現況鑑定者為房屋邊緣線與工程開挖境界線水平距離小於 15公尺者，但系爭房屋之房屋邊緣線與系爭工程之開挖境界 線水平距離為21公尺，顯逾開挖深度之3倍，被告本即無須 就系爭房屋做現況鑑定。臺南市土木技師公會鑑定報告認為 「依慣例判定裂縫為施工所造成」云云，顯為臆測之詞，其 又認為「除非被告能提出證明，裂縫非鋼板樁打設工程施工 所影響者外，一律列入修復」更顯為反民事訴訟法第277條 但書「但法律別有規定」之舉證法則。 ⑷再查，系爭房屋係磚造，且屋齡將近20年，故系爭房屋存在 多處裂縫本屬正常之事，況且系爭房屋約於91年因921大地 震所修繕之牆面上並未有裂縫，足證系爭房屋上之裂縫並非 被告施工所引發，而係建物老舊自然形成之。 ⒑原告對於「101年間其所飼養之甲魚數量」、「因被告施打 設鋼板樁發生震動所造成母鱉死亡數量及不能產卵之損害」 等情事並未盡舉證責任： ⑴查原告原本飼養之甲魚數量多寡，係臺南市政府派駐魚塭查 報員僅依原告口述提供之養殖物種觀察是否有養殖跡象，並 無實際計算養殖數量，故原告聲稱原本飼有5,000隻甲魚之 說詞，並無實據。 ⑵再查，原告聲稱因被告施工震動造成甲魚死亡之數量高達2, 155隻，其計算之基礎為上開聲稱原本飼養5,000隻甲魚，扣 除楊清富、陳上涼於施工後清算池內2,845隻甲魚得出之數 據，故原告主張因施工造成甲魚死亡之數量，亦不具可信性 ，同樣地，既然無從證明多少隻母鱉因施工死亡，則亦無從 證明原告因母鱉死亡所受不能產卵之損害。 三、得心證之理由： ㈠被告嘉南水利會與被告通友營造股份有限公司於101年12月 10日簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），由被告通友公 司承包臺南市六甲區、柳營區之東豐小排三治理工程即系爭 工程，工程金額為6880萬元，施工期間自101年12月19日起 至103年8月19日止，系爭工程中於102年3月間進行之0+600 公尺處之鋼板樁打設工程，距原告之系爭房屋最近距離19公 尺、距原告之甲魚養殖池邊緣為25公尺等情，有系爭工程測 點0+600打設鋼板樁陳情案現勘協調會紀錄及簽到簿（補字 卷第10至12頁）、營造業承攬土木工程開工及竣工報告表、 嘉南農田水利會工程契約書（本院卷二第170、171、173至 337頁）在卷可參，堪認屬實。故被告嘉南水利會為系爭工 程之定作人，被告通友公司為系爭工程之承攬人。 ㈡系爭工程是否造成系爭房屋之損害？ ⒈本件經送臺南市土木技師公會鑑定之結果，認系爭房屋之位 置與本案鋼板樁打設工程地點之距離大約只有20幾公尺，其 產生之牆面、地坪、磁磚之裂隙（如鑑定報告書附件四、五 所示，下稱系爭損害），應與鋼板樁打設有關連。評估分析 如下：破碎與打樁為一般營建過程中噪音與振動等公害最主 要來源，打樁作業所造成之噪音與振動危害尤鉅，一般室內 環境之背景噪音值僅約50～60dB（分貝），而敲擊式樁鎚產 生之噪音值可達110～130dB以上，振動式樁鎚亦可達85dB以 上，故打樁作業產生噪音對聽力之戕害及對精神之干擾，可 謂極大。各種打樁產生的地面震動所引起民眾生活的干擾以 及結構物損壞。歐洲規範便規定有人體可接受的曝露程度與 結構損壞的臨界值（如圖一所示，鑑定報告書第6頁）。長 期且持續之振動雖不致對人體造成直接傷害，但卻對精神方 面造成莫大之干擾（如圖二所示，鑑定報告書第7頁）。當 振動速率達1～3mm/sec則會達到對人體造成傷害之範圍。又 由圖中顯示，以振動法植樁需於60m以外振動速率始能全低 於11mm/sec以下，因此鋼鈑樁打設與鄰近住戶最少需有60m 之距離作為緩衝。由圖三（鑑定報告書第8頁）所示，敲擊 法與振動法均會對地層造成破壞，相對的亦可能造成鄰損。 樁鎚能量平方根與地表產生之振動速率成正比，故地表產生 之振動以敲擊樁鎚影響為鉅，振動樁鎚為次，壓入式工法對 人體無影響，因此降低樁鎚之能量能減少震動造成損鄰之機 率，避免因損鄰造成財損及阻礙工進推行。基樁打設所產生 的振動主要來自打樁機所給予的能量，能量均以壓力波經樁 身傳遞至樁尖，再以樁尖為震源向四週之土壤傳遞。打樁引 致之地盤振動顯然與土壤本身的強度、孔隙水壓變化以及貫 入深度的漸增有相當程度的關係。除此之外，其他影響因素 包括打樁能量、基樁型式、樁程、樁長與間距、打樁順序等 ，因此打樁振動之預估，目前僅能依經驗作粗略的估算。國 內目前尚無對振動法規作規定，可參考「日本振動規制法道 路交通及營建工程公害振動規制基準值」，振動達85dB以上 ，會影響房屋牆壁裂痕、門窗變形。依據端士振動標準對於 現地打擊量測，得到量測距離與地表土粒最大速度之迴歸曲 線，如圖四所示（鑑定報告第9頁）。成果顯示，距離今打 點21m的地表最大速度約為15mm/sec，此值約在圖二動力樁 鎚距離與地表振動關係之建築物受損區域內。系爭房屋於鋼 板樁打設前，被告未申請專業機構做鄰房現況鑑定，因此無 法藉由施工前後裂縫情況之比對來確認何者為新出現裂縫， 何者為增大之裂縫。由於施工前未做現況鑑定，依慣例判定 裂縫為施工所造成，有該會103年7月17日（103）南土技字 第0701號損害修復鑑定報告書1份在卷可參。上開鑑定結果 係由臺南市土木技師公會專業鑑定人員依其於系爭房屋現場 所見實際狀況，本於其專業素養再輔以精密儀器測量後所為 之判斷，應屬客觀可採。故被告通友公司施作系爭工程與系 爭房屋之系爭損害間，實具有相當之因果關係。 ⒉被告通友公司雖以前揭答辯意旨⒋、⒐，質疑上開鑑定報告 ，認系爭房屋之系爭損害與系爭工程無關云云。然臺南市土 木技師公會亦就其抗辯函覆說明如下：系爭房屋為磚造平房 ，其定性與損害修復並無影響。圖一「最大可接受地面震動 （結構物）之文獻引用捷運技術半年刊第38期97年2月洪顯 宗發表之都會區環境工法介紹-靜壓植樁施工P177～P178植 樁引起的地面震動，詳附件一之圖9住宅區建築物有較清晰 之文字。此圖為收集以前有關動力植樁作業期間地面震動測 量的整理統計資料。圖二「動力樁鎚距離與地表震動之關係 」之文獻引用NO87July2010中華技術專題報導P178圖15，詳 如附件二，圖內文字及點線位置模糊不清，已再謄寫清楚如 附件五。影響打樁引致之地盤振動與土壤地質參數、打樁設 備及施工條件均有關係，唯本案規模小，再作地質鑽探，調 查及試驗，以及打樁現場模擬實驗量測振動量，廠商將動員 機具設備，費用龐大，且原告也不允許（可能又會傷害鱉苗 ）。因此打樁振動之預估，目前僅能依經驗作粗略之估算， 詳中興工程顧問股份有限公司地工部論文集張吉佐等之打樁 與動力壓密工法噪音與振動探討PG10-2二、施工噪音、三、 施工振動及PG10-3四、工程案例，詳附件三。「dB」係噪音 值，也是振動量測標準值，因國內目前尚未對振動法規作規 定，可參考「日本振動規制法道路交通及營建工程公害振動 規制基準值」，詳附件三PG10-3表3，另表4為日本經驗-振 動標準對人民及房屋之影響度，顯示85dB以上會影響房屋牆 壁裂痕，門窗變形等，依據附件三PG10-2，國內振動式打樁 機，產生之聲功率位準介於113～118dB，而噪音分貝與振動 分貝量測與距離關係如附件三PG10-4圖5及圖6，顯示同樣距 離振動分貝值略高於噪音分貝值。本案經會勘量測新建檔土 牆護岸與鄰鑑定物之邊緣距離為2lm，況且鋼版樁施工位置 還在靠近鑑定標地物側一定之施工空間距離。圖四施打距離 與地表土粒最大速度迴歸曲線係參考附件三PG10-3四、工程 案例圖3。鄰房受損除工地開挖境界線與鄰房房屋邊緣線間 水平距離及開挖深度有關外，尚需考量施工振動的影響因素 ，目前現況鑑定對水平距離與開挖深度有明確規定，但對振 動影響距離並無規定，施工廠商應評估振動是否會發生損鄰 事件，預作現況鑑定保留記錄，以作為新舊損壞的比對證明 ，避免日後產生不必要的損害責任爭議。依慣例，損害修復 費用估列標準，裂縫除能提出證明非工程施工所影響者外， 一律列入修復。詳附件四台灣省土木技師公會鑑定講習會講 義「安全及損害修復鑑定案例」P164三、損害修復費用估列 標準（三）裂縫1、之估列原則，有該會104年1月19日（104 ）南土技字第0056號函及所附之附件資料（本院卷二第119 頁3）在卷可參，是被告通友公司之抗辯，尚難採信。 ㈢系爭工程是否造成原告養殖之甲魚死亡？ ⒈查甲魚生性膽小而好鬥，喜靜怕驚，不安靜的環境會影響其 上岸進食、產卵、活動及曬背。對周圍環境的聲響反應靈敏 ，只要周遭性有動靜，受到驚嚇時容易發生緊迫，進而影響 其正常生理。甲魚如果經常受到驚嚇，對其生長繁殖都是很 不利的，最嚴重者甚至引起死亡暴斃等情，有台灣甲魚養殖 協會103年1月15日（103）台甲協第122號函（本院卷一第38 頁）附卷足稽。又鱉之放養量依其體型大小而異，每坪放養 量2歲鱉約為10至15尾、種鱉約為3至6尾，惟須視飼養環境 酌量增減之。鱉之成長緩慢，須滿2歲以上始能成熟，但壽 命甚長，可活至40至60年，有行政院農業委員會水產試驗所 所103年6月11日農水試淡字第0000000000號函（本院卷二第 23頁）在卷足參，均堪信為真。 ⒉另經本院檢附上開臺南市土木技師公會之鑑定標的物平面位 置示意圖函詢國立屏東科技大學之結果，該校認甲魚性極膽 怯、好鬥，但群棲，若遇見人或聲響即潛入水中，絕不在人 前攝食，釘樁工程所造成震動與聲響，可能造成甲魚不敢攝 食，且潛藏於池底。甲魚以肺呼吸，一般養殖甲魚沒有增設 水車或打氣設備，加上長期以下雜魚製成之軟性餌料養殖下 ，池底有機污泥累積，底泥在厭氧的情況下可能產生沼氣（ 甲烷）、氨及二氧化硫等有毒氣體，如果甲魚潛藏其中，可 能造成中毒昏迷，無法浮出水面呼吸，窒息而死。施工處與 甲魚池最遠之垂直距離約70公尺，最近10至11公尺，大型機 具釘樁所產生之聲響及震動，易使池中甲魚受到驚嚇而潛藏 入底泥中，不敢浮出水面至投餌場攝食。無病害之情況下， 甲魚壽命可長達40～60年。一般種鱉施養密度每平方公尺最 高可達3隻，依種鱉體型增大，單位面積之放養隻數必須酌 減。有統計資料顯示20年左右之種鱉年產量可達200顆，依 甲魚之壽命推算甲魚可產卵年數應不低於30年。3歲種鱉年 產卵數量60～80顆，4至5歲80～100顆，20歲種鱉年產卵數 量可達200顆等語，有該校103年8月20日屏科大殖字第00000 00000號函及附件在卷可佐（本院卷二第70至92頁）。 ⒊準此，系爭工程0+600公尺處之鋼板樁打設工程所造成之震 動及聲響，可能致使原告養殖之甲魚潛藏於池底，不敢浮出 水面至投餌場攝食而窒息致死，再參以原告提出之103年3、 4月份及被告嘉南水利會提出之103年3月21日、4月11日甲魚 死亡照片（本院卷一第65至70頁、第126、128頁），其拍照 時間即為鋼板樁打設工程之施工期間內，顯見原告養殖之甲 魚的死亡與系爭工程之施作間，確有相當之因果關係。 ㈣被告嘉南水利會是否應負侵權行為損害賠償之責？ ⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執 行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第 2條第2項定有明文。被告嘉南水利會雖抗辯其為公法人，原 告未依國家賠償法第10條、第14條規定，先以書面向賠償義 務機關請求賠償，其提起訴訟有違國家賠償法第10條第1項 之規定。查本件被告嘉南水利會固為公法人，然其將系爭工 程委由被告通友公司承攬施作，並非其職務上行使公權力之 行政行為，自無適用國家賠償法之餘地，先予敘明。 ⒉次按承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作 或指示有過失外，不負賠償之義務（最高法院18年上第2010 號判例意旨參照）。又民法第189條規定：「承攬人因執行 承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任 。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」，所謂定 作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性， 因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者， 係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（ 最高法院86年度台上第2320號判決意旨可參）。 ⒊原告主張系爭工程定作人被告嘉南水利會應負侵權行為損害 賠償之責，就被告嘉南水利會定作或指示有過失之事實，自 應負舉證之責。經查： ⑴原告係以被告嘉南水利會有指派監工人員在場，顯就定作 或指示有過失，且其設計失當，亦未於發包系爭工程時通 知原告，自應負損害賠償責任為由，主張被告嘉南水利會 應負損害賠償之責云云。惟原告並未具體舉證證明被告嘉 南水利會係違反何種注意義務而負有過失之責、系爭工程 何處設計失當及系爭工程發包時應通知原告之法令依據， 自難單憑原告所述遽認被告嘉南水利會應負侵權損害賠償 之責。 ⑵況系爭工程契約第18條第2項規定：「廠商履約，其有侵 害第三人合法權益時，應由廠商負責處理並承擔一切法律 責任。」、同條第6項規定：「水利會對於廠商、分包廠 商及其人員因履約所致之人體傷亡或財物損失，不負賠償 責任。對於人體傷亡或財物損失之風險，廠商應投保必要 之保險。」、所附之圖號09之附註3記載「0+000.0~0+500 .0左右兩岸為漁塭、0+660.0~0+780.0左堤岸鄰近建物， 廠商應採取適當措施，降低施工及機具出入對鄰近民房及 魚塭造成影響，避免發生損鄰情形。」（本院卷二第186 頁背面、第309頁），在在顯示被告嘉南水利會於系爭工 程施作前已提醒被告通友公司避免對鄰近民房及魚塭造成 影響而侵害第三人權益，並促其注意應投保保險分散風險 ，益徵被告嘉南水利會定作或指示並無過失。準此，原告 主張被告嘉南水利會應負侵權行為損害賠償之責，難謂有 據。 ㈤被告通友公司是否應負侵權行為損害賠償之責？ ⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任； 受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第188 條第1項前段分別定有明文。又怠於業務上應盡之注意，致 損害他人權利者，應負賠償責任。至賠償之數額，自應視其 實際所受損害之程度以定其標準，如實際確已有受損害，而 其數額不能為確切之證明者，法院自可依其調查所得，斟酌 情形為之判斷（最高法院18年上第2746號判例可參）。 ⒉查系爭工程係造成系爭房屋之系爭損害、原告養殖之甲魚死 亡之原因，已如前述，而依系爭工程契約所附之圖號09之附 註3已記載「0+000.0~0+500.0左右兩岸為漁塭、0+660.0~0+ 780.0左堤岸鄰近建物，廠商應採取適當措施，降低施工及 機具出入對鄰近民房及魚塭造成影響，避免發生損鄰情形。 （本院卷二第309頁），系爭工程承攬人被告通友公司所僱 用之人員顯怠於注意前揭規定而施作系爭工程，造成系爭房 屋之系爭損害、原告養殖之甲魚死亡，其具有過失自明，臺 南市土木技師公會103年7月17日（103）南土技字第0701號 損害修復鑑定報告書亦同此見解。故被告通友公司依民法第 188條第1項前段規定，自應與所僱用之人員（受僱人）連帶 負損害賠償之責，原告請求被告通友公司賠償損害，於法並 無不合。另原告起訴時雖未將民法第188條第1項前段列為請 求權基礎，然於最後一次言詞辯論期日，經本院闡明後，主 張被告通友公司僱用之人員於施作工程時，致使原告之房屋 及甲魚有受到損害，故應負損害賠償責任（本院卷第358頁 背面），其真意係將上開法律規定亦列為請求權基礎之一， 併此敘明。 ⒊按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減 少之價額。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。惟債權人亦得請 求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。損害賠償， 除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損 害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或 其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第19 6條、第213條第1、3項、第216條分別定有明文。故原告請 求系爭房屋之系爭損害之修復費用、甲魚死亡之損害及因而 失去種鱉（母甲魚）無法下蛋之利益，自屬有據。 ⒋系爭房屋之系爭損害部分： 本件經臺南市土木技師公會鑑定結果，系爭房屋因系爭工程 受有系爭損害，其估算之修復方式、位置、數量、金額如附 表所示，修復費用計有224,000元，有該公會103年7月17日 （103）南土技字第0701號損害修復鑑定報告書所附之數量 計算表、單價分析表、系爭損害照片（該報告第36至66頁） 在卷可佐。而上開鑑定結果係由臺南市土木技師公會專業鑑 定人員依其於系爭房屋現場所見實際狀況，本於其專業素養 輔以精密儀器測量，再參酌市場行情後所為之估算，應屬客 觀可採。堪認原告請求系爭損害之修復必要費用224,000元 ，尚屬有據。 ⒌甲魚所受損害及所失利益部分： ⑴甲魚所受損害部分： ①查原告養殖之甲魚均為種鱉（不含魚苗），於100年為700 0隻、重量為1000、1600克；101年為4000隻，重量為1500 克；102年為5000隻，重量為3台斤（1800克）等情，有臺 南市六甲區公所103年5月7日所建字第0000000000號函附 之養殖漁業（陸上養殖）放養申報書（本院卷一第156至1 61頁）在卷可稽，堪信為真。 ②就原告提供甲魚死亡之照片（本院卷一第65至70頁）觀之 ，其拍攝日期分別為102年3月19日、3月20日、3月30日、 4月1日、4月5日、4月8日、4月9日、4月10日、4月13日、 4月14日、4月15日、4月17日、4月18日、4月21日、4月22 日、4月25日，死亡數量約為115隻左右。再參以被告嘉南 水利會提出之甲魚死亡照片觀之（本院卷第126、128頁） ，其拍攝日期為102年3月21日、4月11日，死亡數量約為1 55隻（目測3月21日地上放置有10個飼料袋，以每袋裝15 隻甲魚計算，而水溝內死亡之甲魚應包含在飼料袋內，不 另加總，再加上4月21日照片內5隻死亡之甲魚）。故前揭 照片內死亡之甲魚數量，計有270隻。 ③綜上，系爭工程造成甲魚死亡之數量，應以270隻計算， 較為可採；而重量則以上開102年度放養申報書內所記載 之3台斤為準；另原告主張甲魚價格以每台斤320元計算， 為被告通友公司所不爭執（見本院卷一第122頁），故本 件因系爭工程造成甲魚死亡之損害應為259,200元（320× 3×270=259,200）。 ⑵甲魚所失利益部分： ①查鱉之成長緩慢，須滿2歲以上始能成熟，但壽命甚長， 可活至40至60年，而3歲種鱉年產卵數量60～80顆，4至5 歲80～100顆，20歲種鱉年產卵數量可達200顆，而原告飼 養之甲魚均為種鱉，自100年飼養起應已滿3歲，有上開行 政院農業委員會水產試驗所、國立屏東科技大學函及養殖 漁業（陸上養殖）放養申報書附卷可參，堪信為真。故原 告主張其飼養之種鱉年產鱉蛋為200顆，因原告未舉證其 飼養之鱉蛋已滿20歲，此部分主張尚屬無稽，然原告主張 下蛋期間為2年，因甲魚壽命可長達40至60年，此部分主 張應屬可採。另原告主張鱉蛋之價格平均為每顆3.5元， 為被告通友公司所不爭執（本院卷一第122頁、卷二第162 頁背面），復有原告提出之台南市養鱉協會102、103年度 2至10月及104年度1至4月甲魚蛋價格明細表（本院卷二第 343至345頁）附卷可佐，亦堪認屬實。 ②故被告因死亡之甲魚所失出售鱉蛋之利益，以3歲種鱉年 產數量平均值70顆、下蛋期間為2年為計算標準，應為132 ,300元（70×2×3.5×270=132,300）。 ⑶準此，原告就甲魚死亡所受損害及所失利益部分，合計應為 391,500元（259,200+132300=391,500），自得請求被告通 友公司賠償此部分之金額。 ㈥綜上所述，原告請求被告通友公司給付615,500元（224,000 +391,500=615,500）及自民事準備狀繕本送達翌日即103年3 月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為 有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。 四、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以 論列，併此敘明。 五、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌 量情形，命兩造以比例分擔，民事訴訟法第79條定有明文。 本院審酌前開判決結果，爰判決如主文第3項所示。 六、又原告陳明願供擔保，聲請本院宣告假執行，經核原告勝訴 部分，於法並無不合，爰酌定如主文第4項前段所示之相當 擔保金額，准許之。另本院依職權宣告被告通友公司如以主 文第4項後段所示之金額，為原告預供擔保，得免為假執行 。至原告其餘部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗， 應予駁回。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 104 年 9 月 8 日 民事第三庭 法 官 陳尹捷 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴裁判費。 中 華 民 國 104 年 9 月 8 日 書記官 黃瓊蘭 附表： ┌──┬─────────┬───┬───┬───┬────┐ │項目│損害位置及修復方法│單位 │數量 │單價 │總價 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │1 │EPOXY裂縫灌注處理 │M │18.35 │1,600 │29,360 │ │ │（W=0.4㎜～1.0㎜）│ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │2 │牆貼磁磚（30×60）│M │29.05 │2,000 │58,100 │ │ │（W〉1.0㎜） │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │3 │客廳北側拱門上方 │M3 │0.063 │4,180 │263 │ │ │1/2B磚敲除 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │4 │客廳北側拱門上方重│M2 │0.63 │750 │473 │ │ │砌1/2B磚 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │5 │牆及地坪貼磁磚 │M2 │1.17 │1,405 │1,644 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │6 │操作室地坪敲除 │M3 │4.9 │4,180 │20,482 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │7 │操作室地坪清水模板│M2 │1.1 │700 │770 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │8 │操作室地平重新澆注│M3 │4.9 │3,600 │17,640 │ │ │210kg/cm2混凝土 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │9 │操作室1/4B磚墩復原│M2 │0.56 │385 │216 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │10 │其餘隔間及外側地坪│式 │1 │ │5,000 │ │ │Ｖ字型鑿除混凝土 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │11 │其餘隔間及外側地坪│M2 │2.22 │365 │810 │ │ │1:3水泥砂漿粉刷 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │12 │整體地坪打毛 │式 │1 │ │5,000 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │13 │整體地坪1:3水泥砂 │M2 │188.5 │365 │68,830 │ │ │漿粉刷 │ │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │14 │廢棄物清運 │式 │1 │ │5,000 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │15 │利潤及管理費 │式 │1 │ │10,400 │ ├──┼─────────┼───┼───┼───┼────┤ │ │合計 │ │ │ │224,000 │ └──┴─────────┴───┴───┴───┴────┘