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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第194號 原　　　告　寶瓏開發建設股份有限公司 法定代理人　姚莉莉 訴訟代理人　楊明得 被　　　告　金嶺養生村事業股份有限公司 臨時管理人　林瑞成律師 上當事人間請求給付服務費用事件，經本院於民國102年8月23日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用新臺幣叁萬壹仟壹佰玖拾伍元由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠兩造於民國98年4月28日簽訂「九層嶺遊樂區開發計畫申請 委託契約書」（下稱系爭契約），依系爭契約第2條之規定 ，原告承攬之工作內容包括：⒈開發許可書圖製作；⒉環境 影響說明書圖製作；⒊水土保持規劃書圖製作；⒋水土保持 計畫書圖製作；⒌雜項執照申請書圖製作；⒍用地變更編定 申請書圖製作等。而依系爭契約第5條第1項之約定，本件服 務費用為新臺幣（下同）565萬元。原告於簽訂系爭契約後 ，即盡力完成大部分工作，然因主管機關即臺南市政府審查 之結果，認為「九層嶺遊樂區開發計畫案」（下稱系爭開發 案）無法通過，原告乃依系爭契約第10條第2項之規定於101 年9月21日以存證信函通知被告終止系爭契約，且因系爭開 發案係因可歸責於被告之事由而無法通過審查，而原告所承 攬之事項已大致完成，原告認得向被告請求給付之服務費用 以原約定費用之百分之90為適當，依此計算之金額為5,085, 000元【計算式：5,650,000（元）×90％＝5,085,000（元 ）】，且扣除被告公司已給付之2,542,500元後，被告公司 應再給付原告服務費用2,542,500元【計算式：5,085,000（ 元）－2,542,500（元）＝2,542,500（元）】。 ㈡又原告於本件開發案進行中，派遣總經理楊明得擔任被告公 司之顧問，且被告公司執行業務股東許作舟當初曾承諾依一 般聘任契約給付顧問費、補助出席董事會之車馬費等費用， 惟被告公司實際上並未給付任何顧問費用，爰另請求被告公 司給付顧問費500,000元。因此，被告公司應給付原告3,042 ,500元【計算式：2,542,500（元）＋500,000（元）＝3,04 2,500（元）】，被告公司屢經催討均置之不理，為此提起 本件訴訟，並求為判決如聲明所示。 ㈢並聲明：被告應給付原告3,042,500元，及自聲請調解狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。 ㈣對被告抗辯所為之陳述： ⒈系爭開發案係因可歸責於被告之事由而無法通過臺南市政 府之審查： ⑴被告公司改組前之「九層嶺育樂事業有限公司」，因擅 自變更原地形地物，於92年10月30日遭原臺南縣政府以 違反山坡地保育利用條例為由處罰在案。至原籌設許可 及興辦事業計畫部分係由被告公司委託訴外人啟順開發 顧問有限公司（下稱啟順公司）申辦，與原告無關。系 爭開發案因被告公司先行違規開發使用之事實而無法通 過審查，應不可歸責於原告，倘若系爭開發案要順利通 過專案小組審查，除非取消、修正或放寬「非都市土地 開發審議作業規範」第13點、第16點規定外，別無其他 方式。且被告公司於歷次答辯狀中所羅列之其他事項， 原告均已在各次開發計畫中補正說明，被告既無法依審 查委員之要求補正，原告亦僅能因不可抗力之事實，完 成本件契約。 ⑵觀光遊樂區籌設許可及興辦事業計畫申請，其審查法令 依據、主管機關、章節內容等均與非都市土地申請開發 許可審查完全不同。被告公司為申請九層嶺遊樂區成為 觀光遊樂區，乃依據「觀光遊樂業管理規則觀光遊樂業 籌設申請案件審查作業要點」向原臺南縣政府觀光旅遊 局提出籌設及興辦事業計畫申請，其興辦事業計畫主要 章節內容為：觀光產業分析、計畫構想、經營管理計畫 、財務計畫等，係針對觀光旅遊事業所需要之內容，依 據以上四個章節內容進行撰寫及審查。至於非都市土地 申請開發許可則係依據「區域計畫法」、「非都市土地 使用管制規則」及「非都市土地開發審議作業規範」， 由區域計畫委員會組成專案小組對業者所提出開發申請 書、開發計畫內容進行審查，完全依據「非都市土地開 發審議作業規範」逐條檢核及審查。因九層嶺有未經申 請擅自開挖及破壞原始地形地貌情事，原告於承攬系爭 開發計畫後，該計畫經原臺南縣政府查核通過，復經臺 南縣政府第1次專案小組審查會及第2次專案小組審查會 ，俟第3次專案小組審查會議（100年12月16日），審查 委員提出開發計畫基地與非都市土地開發審議作業規範 第13點「基地之原始地形或地物經明顯擅自變更者，除 依法懲處外，並依水土保持法相關規定暫停兩年申辦， 其不可開發區之面積仍以原始地形為計算標準」、第16 點第4項「申請開發基地之面積在十公頃以下者，原始 地形在坵塊圖上之平均坡度在百分之三十以下之土地面 積應占全區總面積百分之三十或三公頃以上。」及第26 點「基地聯絡道路，應至少有獨立二條通往聯外道路， 其中一條其路寬至少八公尺以上，另一條可為緊急通路 且寬度須能容納消防車之通行」規定相牴觸，乃要求被 告公司補正。原告當時立即向被告公司報告開會情形， 被告公司遂請求原告盡全力補正，原告於收到臺南市政 府101年l月4日會議記錄公文後，立即召集都市計畫技 師、環工技師、水保技師及交通技師會議，檢討報告書 如何修正及因應策略，但開發計畫經審查委員提出與法 令牴觸之問題，除等高線問題外，道路寬度不足及其擴 寬開發均屬需由被告公司出資及完成之工作，原告在開 發計畫申請上，僅有規劃及建議權，其餘出資及道路建 設部分均屬被告職權，原告乃於101年2月7日至被告公 司報告開發計畫基地牴觸法令事實內容，並警告被告公 司牴觸法令之嚴重性，但被告公司原負責人蘇慧娥及執 行業務股東許作舟，卻決議請託臺南市議員唐碧娥邀請 主管機關承辦人員會商是否有變通辦法，但主管機關承 辦人員僅承諾會幫忙，並未提出具體解決辦法或如何解 套方案，該案乃暫行擱置。 ⑶101年7月31日所召開第4次專案小組會議，由都發局局 長主持、主管機關及各科室主辦均到，原告指派總經理 楊明得、水保技師、環工技師及都計人員到場簡報，被 告公司則由訴外人呂莊傳代表。當時原告針對審議作業 規範第13點、第16點第4項、第26點一一回覆說明並與 審查委員討論原告所提坡度分析方法等高線間距l公尺 分析，平均坡度在30％面積為5公頃以上，但專案小組 審查委員認為與2.3470公頃差距過大，要求其轉換依據 、流程及合理性。此外，審查委員亦質疑南172、○○○鄉 道道路寬度不足，影響緊急疏散之便利性，須從新檢討 寬度問題，原告所有努力乃功敗垂成。 ⑷原告嗣與被告公司執行業務股東許作舟約定於101年8月 9日再進行會商。被告公司固知悉問題之嚴重性，卻完 全未提出任何具體承諾意見及交代開發計畫後續如何補 正，顯見系爭開發案係因被告公司不願再投入鉅資承諾 拓寬道路及無法解釋破壞原地形地物之事實所致，原告 已盡力將系爭開發案面臨之違法情事報告被告公司，但 被告公司不願面對事實，確係可歸責於被告公司之事由 致系爭開發案無法通過審核。又上開事由係於第3次專 案小組審查會即被提出，原告於101年2月7日向被告公 司許作舟、蘇慧娥報告開發計畫基地牴觸法令，至101 年7月31日第4次專案小組會議，嗣再向被告公司報告， 已逾六個月，原告在相當遺憾及無奈下，惟依系爭契約 第10條第2項之規定，在101年8月29日以存證信函通知 被告公司終止系爭契約。 ⑸訴外人許作舟為被告公司最大股東，訴外人蘇慧娥為被 告公司之董事長，當時原告在討論系爭開發案時，都是 與訴外人許作舟討論，從錄音內容可以知悉訴外人許作 舟早已知悉九層嶺有違法開發在先情事，且整個興辦事 業的計劃書係被告公司另外委託啟順公司撰寫，原告就 此部分並沒有審核的權限，自與原告無關。且錄音之時 間為臺南市政府第3次專案小組會議之後，原告確實有 依據系爭契約第4條之規定，於101年2月7日針對不可抗 力之事情向被告公司報告，已經盡到告知義務。 ⒉原告得向被告請求給付另外45％之服務費用： ⑴原告自與被告公司於98年4月28日簽訂系爭契約後，將 環境影響評估撰寫、申請工作複委託予訴外人美城環境 科技有限公司；水土保持計畫撰寫、申請工作複委託予 訴外人仲欽工程技術顧問有限公司；交通評估撰寫、分 析工作複委託予訴外人創奕工程顧問股份有限公司；開 發計畫則完全由原告公司自行撰寫、申請，其餘現況地 形測量、都市計畫技師簽證等費用之支出，相當龐雜， 並非如被告公司所稱「係原告自行製作」。又，自兩造 於98年4月28日簽訂系爭契約時起，至101年8月29日通 知被告公司終止系爭契約止，共計40個月。參酌申請進 度、工作內容、時間等因素，原告為執行被告公司之系 爭開發案，總計支出6,057,000元，扣除原告已向被告 公司請領之2,542,500元，被告公司尚須給付原告3,514 ,500元。 ⑵依系爭契約第10條第2項之規定，按已完成之進度結清 技術服務費用，其總說明如「結清技術服務費用說明」 ，至於各項內容及金額為：環境影響說明書587,500元 、水土保持計畫77萬元、開發計畫90萬元、開發計畫審 查出席費125,000萬元（含環工技師、水保技師、工作 人員）、印刷費（含開發計畫、審查會等各項報告書） 、利潤8萬元。 ⑶若無可歸責於被告公司之事由或無不可抗力之事件發生 ，原告早已依系爭契約完成本件委託事宜，後續之雜項 執照及使用分區變更，本屬原告所提出規劃書範圍內， 被告公司自應給付服務費用。 ⒊原告得請求被告公司給付顧問費50萬元： ⑴原告承攬系爭開發案後，因被告公司另有向財政部國有 財產署申請土地合併開發及相關土地糾紛等問題，認須 借重被告公司總經理楊明得之實務經驗，故聘請楊明得 為被告公司之董事兼顧問。原告總經理楊明得即全程參 與被告公司相關會議及代被告公司處理向國有財產署申 請土地開發合併事項，直至被告公司解除其職務為止， 而此期間內訴外人楊明得均未收到被告公司曾口頭允諾 之顧問費用，且因楊明得原係受僱於原告，其擔任被告 公司董事兼顧問係經原告同意，其顧問費之內容包括： 訴外人楊明得代被告公司向國有財產署臺南分署申請專 案委託經營、國有土地使用同意書、契約書等手續所花 費之時間、交通費及處理之酬金；出席被告公司相關會 議匯報資料之製作、陳述、出席費及交通費等。因項目 較為煩瑣，且無一定之支付標準，故原告僅大約請求50 萬元之顧問費。 ⑵若被告公司並未聘請楊明得為該公司之顧問，則楊明得 應無義務參與被告公司之會議，是楊明得擔任被告公司 之顧問長達一年之時間，卻未領到任何車馬費、顧問費 等費用，此與一般經驗不符。 ⒋被告固稱：「依民法第548條第2項『委任關係，因非可歸 責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已經終止者，受 任人得就其已處理之部分，請求報酬』規定之反面解釋， 若契約終止時，受任人就其未處理之部分並無請求報酬之 權利」等語，顯然與民法第549條第l項「當事人之任何一 方，得隨時終止委任契約」之規定不符，亦與系爭契約第 10條第2項之意旨不符，被告無法依此減免被告公司應負 之責任。 二、被告則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯： ㈠系爭開發案無法通過臺南市政府之審查並非因可歸責於被告 公司之事由所致： ⒈兩造簽訂系爭契約前，被告公司已先委託訴外人啟順公司 向原臺南縣政府提出九層嶺遊樂區設置申請案，經原臺南 縣政府分別於95年3月6日、95年10月24日召開兩次審查會 後，以97年4月1日府觀行字第0000000000號函同意籌設， 並無原告所稱違規開發無法取得許可之情事，且兩造於98 年4月28日簽訂系爭契約，距原臺南縣政府同意籌設已1年 ，故原告係自行評估後認為可以完成被告委託之工作，始 簽訂系爭契約，系爭開發案的原始地貌為何，是原告一開 始就知道的事實，因此，系爭開發案無法通過審查係有可 歸責原告之事由。 ⒉臺南市政府101年7月31日召開第4次專案小組審查會要求 補正下列事項，原告卻未予補正：①業務單位要求補正： ⑴增加測量技師簽證；⑵修改調整各年度等高線間距；⑶ 說明平均坡度在30％以下面積從23470平方公尺轉變成502 05.8平方公尺之轉換依據及流程；⑷應以基地內之原始地 形作為計算標準計算各項面積；⑸遊憩用地、交通用地、 水利用地及國土保安用地，須套繪在基地內之原始地形， 並依該原始地形重新計算面積；⑹重新修正滯洪設施之設 置地點；⑺依前次專案小組之業務單位意見第3點補充如 何維持保育之功能或復育計畫；⑻依前次專案小組之業務 單位意見第8點補充春生館天橋設置之詳細資料；⑼說明 規畫渡假別墅及春生館共計190間客房之合理性；⑽再詳 實說明本案基地條件分析及規畫明顯與審議作業規範不符 部分。②審查委員及各單位意見：委員一：⑴詳細羅列， 游泳池深度、水量來源；⑵文字修正為臺南縣政府；⑶加 強與大坑休閒農場、中興林場等差異性發展分析與評估， 以建立市場利基；⑷交通動線之風險評估與改善說明；⑸ 說明經營與行銷策略。委員二：⑴應將兩張坡度圖列入開 發計畫中，並說明其轉換過程；⑵防災組織圖與該圖之文 字無法完全結合；⑶補充搶修機具、避難物資及救難通訊 裝備之規劃內容。委員三：⑴重新檢討聯外道路系統；⑵ 當地道路可否忍受開發後之交通量。委員四：⑴再說明等 高線之計算標準是否合理及正確；⑵環狀道路應開發作公 共使用；⑶再檢討基地聯外道路南173是否路寬不足。原 臺南縣政府觀光旅遊局：⑴再檢討原工人數是否不足；⑵ 再重新檢討大客車旅次數量；⑶檢附相關文件證明興辦事 業計畫申請時效是否符合；⑷有關本計畫屬於遊樂區或旅 館用途之疑義應逕詢該府觀光局。原臺南縣政府水利局： ⑴於平均坡度在30％以下面積從23470平方公尺轉變成502 05.8平方公尺，說明其計算結果差異過大之原因；⑵說明 等高線間距採lM計算與5M計算之不同原因，且與坵塊圖方 格角度不同之原因；⑶98年基地實測坡度分析圖是否有測 量技師簽證；⑷98年基地實測坡度分析圖與水土保持計畫 書內容面積略有不同，請修正。原臺南縣政府工務局：⑴ 約略示意基地內各建築物之面積；⑵建蔽率是否合法；⑶ 說明各建築物之高度。內政部營建署：釐清本案究屬遊樂 區或旅館為主要用途，並依釐清結果補充說明本案規劃遊 憩使用部分是否符合審議作業規範第3篇第4點規定。是以 ，原臺南縣政府既要求原告補正上列各點，足證並無不能 補正之情事，原告未遵期補正，自有可歸責原告之事由。 ⒊依臺南市0000000000000區000000000000號函說 明二（三）：「按本府101年8月22日府都區字第00000000 00號函本案第4次專案小組會議略以：『請開發單位依上 述委員意見及各單位意見進行修改，並於會議記錄文到6 個月內將修正後之開發計畫書圖送本府……』對於前開說 明二之疑義，請申請人依各委員意見及各單位意見進行修 改，並於期限內補正，惟申請人未於期限內辦理補正之程 序。」另說明二（四）：「第4次專案小組會議之決議略 以：『……並於會議記錄文到6個月內將修正後之開發計 畫書圖送本府，並將修改內容以專章說明及製作處理情形 對照表，再提第5次專案小組會議討論。』倘申請人於補 正期限內依第4次專案小組審查意見補正齊全無誤，本案 仍將續提第5次專案小組會議討論，惟現行因逾期未補正 以致駁回申請。」是原告並未依臺南市政府通知於6個月 內修正開發計畫書圖等而遭駁回，是以，原告尚未完成系 爭契約第5條之開發計畫申請書等，應屬於可歸責於原告 之事由。 ㈡被告公司得拒絕給付賸餘之服務費用： ⒈依系爭契約第4條「甲方（即被告公司）應支付費用：開 始申請至完成分區及使用地變更編定期間，有關行政規費 ……由甲方支付」之規定可知，被告公司申請「九層嶺遊 樂區開發計畫案」，係以被告公司取得政府許可開發及完 成使用分區及用地之變更為目的，且被告公司若無法取得 政府開發及完成使用分區及用地之變更，即無法合法營運 ，故系爭契約係原告為被告公司完成一定結果之工作，應 屬承攬契約。又依民法第490條之規定，承攬契約之承攬 採報酬後付主義。被告公司申請之系爭開發案，業經臺南 市00000000000000區000000000000號函以未依 該府於101年8月22日府都區字第0000000000號函送第四次 會議記錄應於文到6個月內將修正後之開發計畫書圖送臺 南市政府都市發展局查核為由予以駁回，顯係可歸責於原 告之事由，足認原告並未完成工作，自不得請求報酬，被 告公司自得拒絕給付服務費。 ⒉又系爭契約第10條第2項係約定「因不可歸責於乙方之事 由，致使申請作業無法進行時，其期間逾6個月時，乙方 得以書面通知甲方終止契約，並由雙方按已完成之工作進 度，協議給付委託服務費用」，然因原告並未依臺南市政 府之要求，於6個月內修正開發計畫書圖送臺南市政府都 市發展局查核，且未於102年3月27日前以書面檢附證據或 證明為意見陳述，致遭臺南市00000000000000區 000000000000號函駁回被告公司申請「九層嶺遊樂區開 發計畫案」，即屬可歸責於原告之事由。原告應不得請求 被告公司給付服務費。且依前開約定，原告通知終止契約 後，應由兩造協議認定已完成之工作進度，原告片面認定 已完成之工作進度，亦與前開約定不符。 ⒊原告提出「結清技術服務費用說明」，係原告自行製作， 被告否認之，至於原告102年5月6日（按：應為5月7日） 言詞辯論意旨狀內之「附表：結清技術服務費用明細」係 原告自行製作，被告亦予以否認。 ⒋民法第548條第2項規定「委任關係，因非可歸責於受任人 之事由，於事務處理未完畢前已經終止者，受任人得就其 已處理之部分，請求報酬。」其反面解釋，若契約終止時 ，受任人就其未處理之部分並無請求報酬之權利。被告公 司迄今已依系爭契約給付2,452,500元，亦即，被告公司 已支付至原告應完成「開發計畫申請書、環境影響說明書 、水土保持規畫書送件」之第2期付款，然原告仍未完成 第2期款應完成之開發計畫申請書等之送件，應屬於可歸 責於原告之事由，是以，原告不得請求其未處理部分之報 酬，準此，被告公司顯有溢付服務費用之情事。因此，原 告既未依臺南市政府通知修改開發計畫申請書等，即有歸 責於原告之事由，其不得終止契約，亦不得請求系爭服務 費用。 ⒌原告依系爭契約所應負之債務，是屬於目的債務，必須原 告為被告公司取得開發許可核准、雜項執照，完成使用分 區及變更等目的，原告才能請求本件服務費，而原告實際 上並未為被告公司取得上開許可或執照，故被告公司無支 付服務費之義務。 ㈢被告公司得拒絕給付顧問費用： 否認原告提出之董事改派書，且該董事改派書並無約定楊明 得為顧問及被告應給付顧問費50萬元，故原告請求被告給付 50萬元無理由。 三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協 議兩造不爭執事項暨簡化爭點為： ㈠兩造不爭執事項為： ⒈兩造於98年4月28日訂立系爭契約，由被告委託原告向原 臺南縣政府申請九層嶺遊樂區開發計畫。 ⒉系爭契約第4條約定：「開始申請至完成分區及使用地變 更編定期間，有關行政規費、測量、鑽探、審查費、開發 影響費、農業用地變更回饋金、雜項執照工程及設計費、 水土保持監造、舊有擋土牆安全鑑定費……等非服務費用 ，由甲方（即被告）支付。」被告已經支付：①鑽探費（ 98年7月21日地質調查及實驗費）239,000元；②審查費（ 99年1月9日國立中興大學水土保持審查費）140,000元； ③審查費（99年2月10日環境影響評估書件審查收費辦法 ）90,000元；④審查費（99年7月7日臺南縣政府受理非都 市土地開發許可審議費）160,000元；⑤測量費（99年11 月26日鑑定界址複丈費）18,000元。以上非服務內容費用 ，被告合計已支付647,000元。 ⒊系爭契約第5條約定：「服務費用及付款方式：一、本委 託契約費用總計565萬元。二、付款方式：甲方以即期支 票，分5期支付乙方。⒈契約簽訂，甲方即撥付10％服務 費用。⒉開發計畫申請書、環境影響說明書、水土保持規 畫書送件，甲方即撥付35％服務費用。⒊開發許可核准， 甲方即撥付25％服務費用。4.雜項執照送件，甲方即撥付 20％服務費用。5.完成使用分區及用地變更，甲方即撥付 10％服務費用。」被告公司已支付：①第1期款即10％服 務費用565,000元；②第2期款即35％服務費用1,977,50 0 元。以上服務費，合計被告已支付2,542,000元（被告10 2年7月19日答辯四狀誤載2,452,500元，茲予更正)。 ⒋臺南市0000000000000區000000000000號函說明 二（三）：「按本府101年8月22日府都區字第0000000000 號函本案第4次專案小組會議略以：『……請開發單位依 上述委員意見及各單位意見進行修改，並於會議記錄文到 6個月內將修正後之開發計畫書圖送本府……』對於前開 說明二之疑義，請申請人依各委員意見及各單位意見進行 修改，並於期限內補正，惟申請人未於期限內辦理補正之 程序。」 ㈡兩造爭執事項為： ⒈原告得否依系爭契約第5條之約定請求服務費2,542,000元 ？ ⒉原告得否請求顧問費500,000元？ 四、本院之判斷： ㈠本件原告起訴主張兩造於98年4月28日訂立系爭契約，由被 告委託原告向原臺南縣政府申請九層嶺遊樂區開發計畫，而 依系爭契約第2條之規定，被告公司委託原告之工作內容包 括：開發許可書圖製作、環境影響說明書圖製作、水土保持 規劃書圖製作、水土保持計畫書圖製作、雜項執照申請書圖 製作、用地變更編定申請書圖製作等項目。然因主管機關即 臺南市政府審查之結果，認為系爭開發案應依第4次專案小 組審查委員及各單位意見進行修改，並於會議記錄文到6個 月內將修正後之開發計畫書圖送至臺南市政府，再提第5次 專案小組會議討論，原告乃依系爭契約第10條第2項之規定 於101年9月21日以臺南永康郵局第1338號存證信函通知被告 公司終止系爭契約等語，業經原告提出系爭契約書、存證信 函等件為證，並為被告公司所不爭執，自堪信原告此部分之 主張為真實。 ㈡至原告主張系爭開發案係因被告公司改組前之「九層嶺育樂 事業有限公司」，因擅自變更原地形地物，於92年10月30日 遭原臺南縣政府以違反山坡地保育利用條例為由，要求將工 作物予以拆除，故系爭開發案因被告公司先行違規開發使用 之事實而無法通過臺南市政府之審查，係不可歸責於原告， 被告公司仍應依系爭契約第5條之規定，給付9成之服務費用 ，亦即經扣除已給付之服務費後，被告應再給付2,542,000 元之服務費等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，經查： ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約；工作係分部交付， 而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部 分之報酬，民法第490條第1項、第505條第2項分別定有明 文；次按「二、付款方式：甲方（按即被告）以即期支票 ，分5期支付乙方（按：即原告）：1.契約簽定，甲方即 撥付l0％服務費用；2.開發計畫申請書、環境影響說明書 、水土保持規劃書送件，甲方即撥付支付35％服務費用； 3.開發許可核准，甲方即撥付25％服務費用；4.雜項執照 送件，甲方即撥付20％服務費用；5.完成使用分區及用地 變更，甲方即撥付10％服務費用。」、「二、因不可歸責 於乙方之事由，致使申請作業無法進行時，其期間逾六個 月時，乙方得以書面通知甲方終止契約，並由雙方按已完 之工作進度，協議給付委託服務費用」，系爭契約第5條 第2項、第10條第2項分別約有明文。本院審酌系爭契約上 開約定，兩造乃約定由原告為被告公司向臺南市政府申請 系爭開發案之核准許可，並約定被告公司在原告完成兩造 約定之「各部申請進度」時給付各該部分之服務費用，經 核其性質為承攬契約，應可認定。 ⒉再按，依系爭契約第2條第1項之規定，原告就開發許可書 圖製作、環境影響說明書圖製作、水土保持規劃書圖製作 、水土保持計畫書圖製作、雜項執照申請書圖製作等各主 要項目中，均包含有「參與審查、審查意見之修正及技師 簽證」此一項目，則原告就系爭開發案專案小組審查會議 之委員及各單位意見，即負有依審查意見而修正開發計畫 書圖後，再送專案小組會議討論之義務，亦可認定。 ⒊另按，基地內之原始地形在坵塊圖上之平均坡度在百分之 四十以上之地區，其面積之百分之八十以上土地應維持原 始地形地貌，且為不可開發區，其餘土地得規劃作道路、 公園、及綠地等設施使用；坵塊圖上之平均坡度在百分之 三十以上未逾四十之地區，以作為開放性之公共設施或必 要性服務設施使用為限，不得作為建築基地（含法定空地 ）；滯洪設施之設置地點位於平均坡度在百分之三十以上 地區，且符合下列各款規定者，經區域計畫委員會審查同 意後，得不受前二項規定限制：（一）設置地點之選定確 係基於水土保持及滯洪排水之安全考量。（二）設置地點 位於山坡地集水區之下游端且區位適宜。（三）該滯洪設 施之環境影響評估及水土保持規劃業經各該主管機關審查 通過。（四）申請人另提供位於平均坡度在百分之三十以 下地區，與滯洪設施面積相等之土地。但該土地除規劃為 保育目的之綠地外，不得進行開發使用。此為內政部依區 域計畫法第15條之2第2項所訂定之非都市土地開發審議作 業規範第16點第1、2、3項所明定。本院查： ⑴依臺南市000000000000區000000000000號函 所附之「九層嶺遊樂區開發計畫」第3次專案小組審查 會議紀錄之記載，該次會議認定：①系爭開發案之基地 之原始地形平均坡度在30％以下之土地面積為23470平 方公尺，佔全部面積僅23.78％，與審議作業規定第16 點第4項規定平均坡度在30％以下之土地面積應佔全區 總面積30％或3公頃以上不符；②有關滯洪池位於平均 坡度在30％以上面積為5447平方公尺，依審議作業規定 第16點第3項規定，仍須經專責審議小組大會審查同意 ； ③依審議作業規定第26點規定，開發案應設置2條獨立 聯絡道路，經查本案所規劃之2條聯絡道路仍利用同一 入口進出，尚難直接認定為2條獨立聯絡道路，並作成 命開發單位針對前開三點與審議作業規範明顯牴觸部分 ，釐清兩者之差異性，再詳細補充說明，後續應提至「 本市非都市土地使用分區及使用地變更專責審議小組」 大會中討論之決議（見本院卷第68頁背面至第69頁）。 ⑵另依臺南市0000000000000區000000000000號 函所附之「九層嶺遊樂區開發計畫」第4次專案小組審 查會議紀錄，其業務單位意見之第4點：「審議作業規 範第13點第1項規定『基地之原始地形或地物經明顯擅 自變更者，除依法懲處外，並依水土保持法相關規定暫 停兩年申辦，其不可開發區之面積，仍以原始地形為計 算標準，』因此對於規範第16點第1項、第2項及第17點 第2項等規定，請開發單位應以基地內之原始地形作為 計算標準（尤以表3-3土地使用編定規劃構想說明表中 ，各項面積計算）。……」、第5點「續上點意見，本 案在土地使用編定上，其遊憩用地、交通用地、水利用 地及國土保安用地需套繪在基地內之原始地形，並依該 原始地形面積計算，請開發單位重新計算該面積」、第 6 點「依審議作業規範第16點第3項規定，滯洪設施之 設置地點如位於平均坡度在30％以上之地區，且經本市 非都市土地專責審議小組同意者，開發單位需另外提供 位於平均坡度在30％以下地區面積相等之土地作為補償 。查本案提供補償滯洪池之面積，非以原始地形作計算 ，且位於所規劃之國土保安用地上，請重新修正」、第 10 點「本案基地條件分析及規劃明顯與審議作業規範 不符部分，包含基地之原始地形平均坡度在30％以下之 土地面積不足、滯洪池設置於平均坡度在30％以上之土 地及本案所規劃之2條聯絡道路仍利用同一入口進出， 請開發單位再詳實說明」（見本院卷第73頁至第73頁背 面），該次會議並作成「請開發單位依上述委員意見及 各單位意見進行修改，並於會議紀錄文到6個月內將修 正後之開發計畫書圖送本府，並將修改內容以專章說明 及製作處理情形對照表，再提第5次專案小組會議討論 」之決議（見本院卷第75頁）。 ⑶從上開兩次「九層嶺遊樂區開發計畫」之專案小組審查 會議紀錄之內容觀之，臺南市政府對於第三次會議所認 定之三項缺失，系爭開發案書圖內容有違背審議作業規 範部分，係定期命開發單位就該等事項再為修正或命再 為詳實說明後，提出於第5次專案小組會議討論，並未 直接作成駁回系爭開發案申請之行政處分。經將上開認 定與臺南市0000000000000區000000000000號 函說明二、（一）：「有關補正事宜，查本案第4次專 案小組審查意見補正期限至102年3月3日，因申請人並 未於期限內進行補正，本府於102年3月12日以府都區字 第0000000000號函知申請人，因本案已逾補正期限，依 行政程序法第102及105條規定，給予申請人陳述意見之 機會，惟屆期申請人亦無意見陳述，爰本府於102年4月 15日以府都區字第0000000000號函將本案予以駁回」等 語相核，可知系爭開發案確係因申請人未於臺南市政府 所定102年3月3日之補正期限內進行補正，亦未就本案 為意見陳述，臺南市○○○於000000000000區0 00000000000號函駁回本件之聲請。 ⑷原告固又陳稱系爭開發案係因被告公司改組前之「九層 嶺育樂事業有限公司」擅自變更原地形地物，違反山坡 地保育利用條例而無法通過臺南市政府之審查等語。惟 查，依「臺南縣新化鎮九層嶺遊樂區申請開發許可案」 專案小組審查會議紀錄第2頁記載：「請加強說明既有 建物位置、量體、年期、合法性之情形」；而第4次審 查會議紀錄亦記載本件有涉及基地之原始地形或地物經 明顯擅自變更之情況等情，有上開紀錄在卷可稽（見本 院卷第20頁背面、第32頁），又參諸系爭契約第3條第5 項約定：「甲方（按：即被告）應提供之資料...五、 歷年審查會議紀錄及政府機關相關公函」等語，即可知 原告於締約時即已知悉系爭開發案於原告承辦前，即已 有進行相關審查會議，且經審查會議指摘上開應更正之 事項，因此，原告在系爭契約簽訂前，本即應對其所承 攬之業務內容進行初步調查，以掌握締約時應納入考量 之交易條件，故被告辯稱系爭開發案的原始地貌為何， 乃為原告一開始就知道之事實等語，應屬可採。 ⑸再查，依臺南市0000000000000區0000000000 00號函說明二、（二）：「有關原始地形地貌與法令牴 觸事宜，……依非都市土地審議作業規範規定，僅要求 不可開發區之面積須以原始地形為計算標準，且因基地 面積小於10公頃，符合基地坡度在30％以下之土地面積 應佔全區總面積30％或3公頃以上，尚未有因擅自開挖 山坡地，破壞原始地形地貌，以致不能核准申請開發許 可之規定。另申請人於第4次修正報告書中，將基地之 原始地形以等高線間距5M計算改成以等高線間距1M計算 ，其平均坡度在30％以下面積從2.3471公頃轉變成5.02 01公頃，因面積劇烈轉變過大，本案第4次專案小組會 議中，要求補充轉換依據、流程及透過內插模擬方法， 並說明造成面積轉變過大之合理性」、說明二、（四） ：「補正無誤後是否仍以擅自開挖駁回申請乙節，依第 4次專案小組會議紀錄之決議……，倘申請人於補正期 限內依第4次專案小組審查會議補正齊全無誤，本案仍 將續提第5次專案小組會議討論，惟現行因逾期未補正 以致駁回申請」等語，均可認系爭開發案遭臺南市政府 駁回，係因原告未於臺南市政府所定102年3月3日之補 正期限前補正所致，尚難認係因被告公司改組前之「九 層嶺育樂事業有限公司」擅自變更原地形地物之行為所 致。 ⒋依上所述，原告既在臺南市政府第4次專案小組會議命於6 個月補正期間內即自行認定無法通過審查，且未依專案小 組之要求進行補正，終致系爭開發案遭駁回確定，依前揭 法條規定及契約約定，原告既未完成系爭契約第5條所定 第3期「開發許可核准」以下之各部分工作，且非不可歸 責於原告，因此，原告依系爭契約第10條第2項約定終止 契約，並主張被告公司仍應依系爭契約第5條之規定，給 付9成之服務費用，亦即經扣除已給付之服務費後，被告 應再給付2,542,000元之服務費等語，即為無理由，應予 駁回。 ㈢原告另主張其於系爭開發案進行中，派遣總經理即訴外人楊 明得擔任被告公司之顧問，因被告公司執行業務股東即訴外 人許作舟當初曾承諾依一般聘任契約給付顧問費、補助出席 董事會車馬費等費用，惟被告公司實際上並未給付任何顧問 費用，故被告公司應給付原告顧問費500,000元等語，亦為 被告公司所否認，並以前詞置辯。經查： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告既主張被 告公司執行業務股東即訴外人許作舟曾承諾依一般聘任契 約給付顧問費，即應就此一有利於己之事實負舉證責任。 ⒉惟查，原告就此部分之主張並未能提出其他積極證據證明 被告公司確實曾承諾給付顧問費，因此，原告請求被告公 司給付50萬元之顧問費用，即乏依據，尚難採信，亦應予 駁回。 ㈣綜上所述，原告既未依系爭承攬契約之約定為被告公司取得 系爭開發案之開發許可，且未能舉證證明兩造間確實就訴外 人楊明得之顧問費有所約定，則其起訴請求被告公司應給付 原告服務費用2,542,500元及顧問費500,000元，合計共3,04 2,500元，及自聲請調解狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，經核與 判決結果不生影響，爰不逐一論列。 六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴 訟法第87條第1項定有明文。本院審酌原告之訴為無理由， 本件訴訟費用即第一審裁判費31,195元，應由原告負擔，爰 確定本件訴訟費用額如主文第2項所示。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 9 月 14 日 民事第二庭 法 官 張家瑛 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 9 月 14 日 書記官 吳俊達