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臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第331號 原　　　告　陽信商業銀行股份有限公司 法定代理人　林彭郎 訴訟代理人　李怡毅 訴訟代理人　唐榮宏 被　　　告　謝國義 被　　　告　黃明哲 上列當事人間請求確認最高限額抵押債權不存在等事件，經本院 於民國103年3月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用新台幣9,800元由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應 登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴 之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實 予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發 給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記，民事訴訟法 第254條第5項定有明文。原告主張：被告謝國義於民國97年 3月11日將其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地 應有部分二分之一、第950地號土地應有部分二分之一、第 950-4地號土地應有部分二分之一、第1268-1地號土地應有 部分十八分之一（以下合稱系爭土地）設定最高限額抵押權 予被告黃明哲，以擔保債權；而被告二人間設定之抵押權及 所擔保之債權均為通謀虛偽意思表示，為避免於本件訴訟繫 屬中，被告就系爭土地為移轉或設定之行為，請求核發訴訟 繫屬證明，持之向地政機關辦理登記等語。經查： （一）原告主張其為被告謝國義之債權人，聲請強制執行被告謝 國義所有之系爭土地，因被告黃明哲就系爭土地設定新台 幣（下同）400萬元之抵押權，致拍賣價格將不足清償上 開抵押權及執行費用，顯無拍賣實益，而駁回原告強制執 行之聲請等情，業據其提出債權憑證、強制執行金額計算 書分配表、系爭土地之土地謄本、本院民事執行處函、借 款借據等件為證。法院審酌原告提出之上開證物，可認定 被告謝國義積欠原告債務，被告謝國義將系爭土地設定抵 押權予被告黃明哲，有害原告債權之追償。 （二）本件原告先位聲明依據民法第87條第1項規定，認被告謝 國義、黃明哲就系爭土地於97年3月11日登記設定之權利 價值400萬元，登記次序1之最高限額抵押權（下稱系爭抵 押權）及其所擔保之債權不存在；又被告黃明哲應塗銷系 爭抵押權之設定登記。另備位聲明依據民法第244條第1項 規定，行使債權人之撤銷權，訴請撤銷被告間就系爭土地 所為之最高限額抵押權設定，並被告黃明哲應塗銷系爭土 地抵押權之設定登記。參諸原告上開主張，為避免被告於 本件訴訟繫屬中，就系爭土地為得喪變更之法律行為，致 影響原告債權受清償之權利，原告自得依民事訴訟法第 254條第5項規定，請求本院核發訴訟繫屬證明，以持之向 地政機關辦理登記。本院已據此核發起訴證明書予原告， 並於民國102年5月14日送達原告收執，此有卷附之起訴證 明書與送達證書，在卷可稽，先予敘明。 二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。本件原告提起本訴原係聲明請求：確認被告 謝國義與被告黃明哲間就坐落臺南市○○區○○○段000地 號、同段950地號、同段950-4地號及同段1268- 1地號等四 筆土地，權利範圍二分之一，於97年3月11日登記設定之權 利價值新台幣400萬元，登記次序l之最高限額抵押權及其所 擔保抵押債權不存在。嗣於102年8月27日訴狀送達後，變更 訴之聲明為：確認被告謝國義與被告黃明哲就臺南市○○區 ○○○段927、950、950-4（以上應有部分均二分之一）、 1268-1（應有部分十八分之一）地號土地，於臺南市麻豆地 政事務所以南麻字第018690號收件、民國97年3月11日登記 ，擔保權利價值新台幣400萬元之最高限額抵押權所擔保之 債權不存在。復於102年11月12日追加備位聲明為：⑴被告 謝國義與被告黃明哲間就坐落臺南市○○區○○○段000地 號、同段950地號、同段950-4地號及同段1268- 1地號等四 筆土地，權利範圍二分之一於97年3月11日登記設定之權利 價值新台幣400萬元，登記次序1之最高限額抵押權設定應予 撤銷。⑵被告黃明哲應塗銷前開不動產抵押權之設定登記； 另就先位聲明除原確認最高限額抵押權所擔保之債權不存在 外，並追加確認被告謝國義、黃明哲間所設定之最高限額抵 押權不存在。經核上開原告所為訴之變更、追加，其主要爭 點有其共同性，在社會上可認為同一或關聯，其請求之基礎 事實同一，核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。 三、民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益 ，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之 者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要 件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者 為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有43年台 上字第1031號判例、31年上字第3165號判例足資參照。查原 告主張對被告謝國義有消費借貸895,377元之債權，前向本 院執行處聲請對被告謝國義所有之系爭土地為強制執行，經 本院以101年度司執助當字第1261號受理在案，嗣因系爭土 地設定系爭抵押權予被告黃明哲，致本院執行處依強制執行 法第80條之1第1項規定，以執行無實益為由，駁回系爭土地 之強制執行。是系爭土地設定之抵押權及所擔保之債權是否 存在，即攸關原告之普通債權是否能受償。揆諸前揭判例意 旨，原告提起本件訴訟，請求確認抵押權及所擔保之債權不 存在，即有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明 。 貳、實體方面： 一、原告主張： （一）緣被告謝國義邀第三人謝黃秀蘭為連帶保證人向原告借款 530萬元，詎料自96年4月17日起即未依約繳款，嗣經原告 對謝國義、謝黃秀蘭取得臺灣高雄地方法院100年度司執 夏字第37487號債權憑證，目前尚餘895,377元未清償，迭 催無著。另系爭土地於101年3月27日經元大商業銀行股份 有限公司聲請假扣押，並經臺南市麻豆地政事務所南麻字 第19940號辦理假扣押查封登記在案，故依民法第881條之 12第1項第6款之規定，系爭最高限額抵押債權已然確定。 本件被告謝國義將系爭土地，設定第一順位金額400萬元 之系爭抵押權予被告黃明哲，目前由本院以101年度司執 助當字第1261號強制執行案件受理中，系爭土地於102年1 月29日經進行第一次拍賣，以底價577萬元流標，本應進 行第二次拍賣，惟因有400萬元之第一順位抵押權設定， 經本院依強制執行法第80條之1第1項之規定，以執行無實 益為由，駁回系爭土地之強制執行。是以，原告請求確認 被告黃明哲對於被告謝國義之系爭最高限額抵押權不存在 ，自屬即有受本件確認判決之法律上利益。按最高法院42 年台上字第170號判例：「確認法律關係不存在之訴，如 被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證之責。」再 依最高法院19年上字第385號判例：「消極確認之訴，應 由被告負舉證責任，如被告不能立證，或提出之證據不足 採用，則原告之訴應認為有理由，無庸另行立證。」又被 告謝國義及黃明哲二人間之債權債務關係，未見相關債權 證明文件，故難認上開被告等二人間之系爭債權債務關係 確係存在。原告如就被告謝國義所有系爭土地提出執行， 恐因高額設定而致使執行無實益，故原告就本案系爭第一 順位之最高抵押債權有即受確認判決之法律利益，亟須本 院就系爭最高限額抵押債權餘額以判決確認之。 （二）關於先位之訴： ⒈按訴訟法上為擔保證人的證詞不受污染，而維持其純潔性 ，以具憑信性，乃禁止兩造或利害關係人，均不得與證人 有所接觸，或令其知悉與訴訟有利害關係人或待證事項之 文書。本件證人謝黃秀蘭為被告謝國義之妻子與被告黃明 哲之親姐，該員與被告二人有極親密之關係，又為本件債 務之保證人，對上述款項，僅口述無法提出之二筆之資金 款項：「……有二筆比較大的我記得，就是100萬及140萬 ……我都與謝國義一起去，去我父親的家拿錢……拿現金 ，因我父親為魚販，都有現金在家」等語，實有不合常理 之處。且就一般常理而論，86年、87年時，銀行或金融機 構之活存或活期存款利息高達4％至5％之利率，證人謝黃 秀蘭之父家中焉有數百萬元之現金，不存放銀行或金融機 構收取高額孳息而放家中之理。被告其等未能提出相關二 筆140萬及100萬元之資金來源，而以已死亡之父親為借口 而迴避相關舉證之責。而證人之證詞顯有偏頗被告之虞， 且顯然期待其為不利於原告之證述，乃事理常情。是就證 人謝黃秀蘭之證詞顯失其純潔性而不具憑信性，應無證明 力。 ⒉縱證人謝黃秀蘭證述：「……我都與謝國義一起去，去我 父親的家拿錢……拿現金，因我父親為魚販，都有現金在 家」為真，其借貸關係應為第三人謝黃秀蘭及謝黃秀蘭父 親間之贈與或金錢借貸關係，而與本件被告黃明哲與謝國 義之抵押債權無涉。就本件抵押權設定時間點觀之，若被 告黃明哲與謝國義之借貸為真，何以於85年至今十幾年來 不設定抵押權，而於被告謝國義於債權逾期之際（97年3 月4日）急將名下可供執行之不動產設定高額抵押（97年3 月11日）予被告黃明哲。其急欲避免系爭土地遭原告執行 之意圖，昭然若揭。 ⒊就被告黃明哲所提之存摺帳戶資料，資金來源種類眾多， 縱被告標示於87年11月13日及95年5月16日有提出二筆現 金提領資料，然其資金來源從何而來，由被告之帳戶資料 並無法得知。再論被告所提之資金來源繁雜且多為現金提 領，雖提出資金來源，然無法證明被告謝國義有收受該借 貸之證據資料。而另提示之明榮水電工程有限公司之存摺 帳戶雖有標示黃明哲於存入之幾筆款項，然負責人為謝蕙 如亦與本案借款人謝國義無涉。 ⒋退萬步言，若明榮水電工程有限公司真為謝國義所有而以 女兒謝蕙如為名義上負責人，其存款高達100多萬元之譜 ，顯係惡劣之債務人，不思還款而以他人名義繼續經營牟 利，其通謀避險之行逕，實令人非議。 （三）關於備位之訴： ⒈本件本院縱認被告間有300多萬元之借貸關係存在，然該 筆借款係被告謝國義於85年至87年及95年間向被告黃明哲 借貸並遲至97年3月11日才辦妥系爭抵押權登記，足見被 告間系就舊有債務（即85年至87年及95年間之借款）設定 抵押權，自屬無對價關係。而原告對被告之債權係發生於 00 年0月00日（借款630萬元），則被告間於97年3月11日 之抵押權設定登記，顯係在原告債權發生之後所為之無償 行為且將使原告之債權無法受清償。被告謝國義復無其他 財產足供清償原告，依據民法第244條之規定，原告依法 亦得訴請撤銷被告間所為之無償行為，爰備位請求判決如 備位聲明所示。 ⒉又依據最高法院51年台上字第3528號判例「債務人以所有 之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押 權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為 之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害 及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規 定撤銷之」。綜上所述，被告謝國義於設定第一順位抵押 權時被告黃明哲並無實際交付款項並於原告借貸630萬元 逾期未繳之際（97年3月4日）為免原告之求償行為迅將本 身之不動產設定權利價值400萬元抵押權予被告黃明哲。 被告其等此舉已侵害原告求償之權益。 ⒊又按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借 貸款項，其設定抵押權行為，固屬有償行為，若先有債權 之存在，而於事後為之設定抵押權者，即於設定當時並無 對價關係，應屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得 依民法第二百四十四條第一項規定撤銷之（最高法院51年 度台上字第3528號判例參照）。原告業於93年9月17日對 謝國義有630萬之本息及違約金等債權存在，原告於被告 於97年3月11日設定系爭抵押權當時，係謝國義之債權人 甚明。又就證人謝黃秀蘭於102年10月17日之言詞筆錄證 稱：「（原告問：分別於85、86、95年借款，為何到97年 才設定？）因為黃明哲一直催，我才把土地給他抵押」。 由上觀之，縱若債權為真，然謝黃秀蘭之證詞，自承設定 抵押當時並無發生新的借貸事實，係將舊有債務（即85年 至87年及95年間之借款）追加設定抵押權以為擔保。再系 爭抵押權於97年3月10日向臺南市麻豆地政事務所申請， 並於97年3月11日登記，有土地登記謄本及臺南市麻豆地 政事務所函附登記申請書在卷可稽。被告黃明哲所抗辯謝 國義分別於85年、86年二筆共240萬，87年的34萬及95年 的50萬，不論是否屬實，均係在97年3月11日系爭抵押權 設定登記之前，足認系爭抵押權，係先有債權之存在，而 於事後始為設定，亦即於設定當時並無對價關係。則依上 開說明，即屬無償行為無訛。 ⒋就本次本院調閱債務人謝國義於96年、97年、98年、99年 財產所得資料得知，被告謝國義除系爭土地外已無其他 有益資產，故被告謝國義於97年3月11日將系爭土地設定 具有優先受償效力之最高限額400萬元抵押權予黃明哲， 系以舊有債務設定抵押權，享有優先分配利益，應認有害 及原告之債權。原告亦曾執行系爭土地，本院做成101年 度司執助當字1261號執行案件受理在案，惟系爭土地於 102年1月29日進行第一次拍賣以拍賣底價577萬元流標， 本應進行第二次拍賣，惟因有第一順位抵押權設定合計 400萬元，本院依執行無實益駁回系爭土地之執行，故被 告當時所設定抵押權行為係有害及原告債權之行使。 ⒌次按民法第二百四十四條第一項規定之撤銷權，依同法第 二百四十五條規定，固自債權人知有撤銷原因時起，一年 間不行使而消滅，但查所謂知有撤銷原因，係指知債務人 所為者為無償行為，且有害及債權而言，倘僅知其一，則 無從本於詐害行為行使撤銷權，除斥期間即無從進行。又 民法第二百四十五條規定：「前條之撤銷權，自債權人知 有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十 年而消滅」。法文既係規定「知」，而非「可得而知」， 應係指明知而言。故在無償行為，應自債權人知悉債務人 所為者為無償行為，且有害及債權起算已逾一年，其撤銷 權始告消滅。本院函查中華電信股份有限公司有關系爭不 動產自97年1 月至今之調閱資料顯示，原告於100年2月11 日調閱本件系爭土地之地籍圖及登記謄本。前開事實係為 強制執行之所需，然無法單單就謄本所示，便能知悉被告 間抵押債權是否真實存在，是否侵害原告之債權，故原告 於系爭土地經本院依拍賣無實益駁回後，提起本案確認抵 押債權是否存在訴訟。被告黃明哲於102年5月14日提出二 張彰化商業支票及存摺帳戶名細，以證明被告二人間資金 借貸之往來情形，原告始知悉系爭抵押權設定係屬無償行 為，而有詐害債權之事實。故原告於102年11月12日所請 求撤銷系爭抵押權設定行為，自未逾一年之除斥期間。 ⒍綜上所述，被告謝國義於設定第一順位抵押權時，被告黃 明哲並無實際交付款項，並於原告借貸630萬元逾期未繳 之際（97年3月4日），為免原告之求償，迅於97年3月11 日將系爭土地設定權利價值400萬元抵押權予被告黃明哲 。被告二人此舉已侵害原告求償之權益。 （四）並求為判決： ⒈先位聲明： ⑴請求確認被告謝國義與被告黃明哲間就坐落臺南市○○ 區○○○段○○○○號、同段950地號、同段950-4地號權利 範圍二分之一，及同段1268-1地號土地，權利範圍十八 分之一，於97年3月11日登記設定之權利價值新台幣400 萬元，登記次序l之最高限額抵押權及其所擔保抵押債權 不存在。 ⑵被告黃明哲應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。 ⒉備位聲明： ⑴被告謝國義與被告黃明哲間就坐落臺南市○○區○○○ 段○○○○號、同段950地號、同段950-4地號及同段1268- 1地號等四筆土地，權利範圍二分之一，於97年3月11日 登記設定之權利價值新台幣400萬元，登記次序1之最高 限額抵押權設定應予撤銷。 ⑵被告黃明哲應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。 ⒊訴訟費用由被告等連帶負擔。 二、被告謝國義則以： （一）85年第一次向被告黃明哲借140萬元時沒有說要設定抵押 權，第二次要做嘉義的工程，就是86年借100萬時，因之 前也欠了100多萬，我就有說叫黃明哲不用怕，要是以後 沒錢還，就把那塊地讓他設定。本來是要被告黃明哲去過 戶，但算出來增值稅太高就算了，後來也是借借還還這樣 ，才會一直拖到97年才設定，設定的錢還是被告黃明哲出 的。雖然我97年才設定抵押權，但我根本不知道原告對我 的財產強制執行的結果，我也不知道是否還有欠原告錢， 當時的設定抵押權並非通謀。 （二）我要借大筆款項，就透過證人謝黃秀蘭向黃明哲講，小筆 款項像要標工程的押金，我就直接找黃明哲借，沒有標到 就還給黃明哲。50萬這筆應該沒有透過證人，這是我要去 臺東開店借的，34萬的這筆應該是有向證人說，我忘了這 是要幹嘛的。140萬的這筆是85年當時屏東舉辦臺灣區運 動會，我去做燈飾工程，因為工期只有12天，交貨很緊迫 ，廠商要求要現金買賣燈具，所以才向黃明哲借。另100 萬的這筆是86年在嘉義辦的臺灣區運動會，情況與前一年 都相同。 （三）我太太94年開刀，沒辦法工作，收入不平衡，設定抵押給 黃明哲時，除原告的貸款繳不起外，我還有幾張信用卡， 有些都在分期繳納，較大筆的就是原告及黃明哲，還有中 國信託的債務90多萬，但我目前已分期在繳。 （四）我在100年1月20日、100年3月1、30日又向被告黃明哲借 款三筆，共50萬元，因我沒有帳戶，所以借用明榮水電工 程的帳戶，這個帳戶平時也是我在使用，但要跑銀行我會 叫我太太去跑，這公司的負責人是我女兒謝惠如。因公司 很少營業，沒有什麼工作，是我自己把錢存在那裡面。帳 戶中曾有高達100多萬的款項，那是前年有一間營造廠叫 我作工程，是部分的工程款，另我太太也有請領勞退金67 萬左右。 （五）當初我雖然欠錢，但我認為兩間房子應該夠清償原告的債 務，後來賣到第四拍，賣得那麼低價，原告拿到錢也沒有 與我聯絡，我不曉得還有欠錢，就告到法院，不像台新還 有與我先協調一下。另設定系爭抵押權時，名下有系爭土 地及周邊的一些道路用地，目前那些道路用地也還在名下 ，加上畸零地、道路用地等，總共應該有六筆。 （六）並聲明：原告之訴駁回。 三、被告黃明哲則以： （一）謝國義是我姐夫，謝國義自85年起，我父親還在世時就向 我父親及我借錢，到我們設定抵押權時已借了280多萬。 庭呈的兩張支票，是謝國義在85年先向我借140萬，我因 資金不足，所以向我父親拿錢轉借給他，到了86年謝國義 又向我借100萬，我再向我父親拿錢借給他，我的姐姐可 以證明，因她說有工程要做，才讓我姐夫開口向我借錢， 我交錢時我姐姐也在場。87年時我提領現金34萬，是謝國 義又向我借的，95年5月16日又借一筆50萬。因謝國義陸 續跟我借款，所以交付支票給我，無發票日的支票是謝國 義向我借錢，拿給我的憑據。謝國義是我姐夫，所以我們 沒有約定利息，就有時有算，有時沒算，有時想到就多少 拿一點，有時付利息，有時也清償部分本金。我們都約定 工程作完就要還錢，約88年左右工程就完工。95年那筆沒 有約定清償期。發票的彰化銀行大順分行支票就是被告謝 國義的支票。到100年4月17日，謝國義又還我27萬，存款 人黃秀蘭是我姐姐，是謝國義叫我姐姐把錢存進我帳戶作 為清償。總計以上我對被告謝國義的總債權約300多萬， 就是85、86年那二筆共240萬，87年的34萬及95年的50 萬 。 （二）85年借140萬、86年100萬，87年34萬，95年借50萬，因謝 國義沒有辦法清償，才拿土地給我抵押。95年之後我們還 有金錢往來，有比較少，都借幾十萬而已。我匯到明榮水 電工程有限公司的款項100年1月17日20萬、100年3月1日 10萬，100年3月30日10萬，有庭呈明榮水電工程有限公司 99-100年的存摺影本可證。都是謝國義借的錢，我姊姊說 要匯到這的，這個公司的負責人是否為謝國義的女兒我不 清楚。 （三）謝國義95年以後的借款有清償，以前的沒有。100年4月17 日還我27萬是100年1月17日的那筆，其中2萬是給我母親 的零用，實際上是還我25萬。另以手寫的100年4月5日， 發票面額20萬的該支票是謝國義後來再向我借20萬，我姐 姐謝黃秀蘭來拿錢，開的是謝國義的支票，這支票後來有 兌現，這筆已經清償。是謝國義交付現金給我，但因謝國 義說沒有錢，我沒把票拿去銀行提示。又謝國義簽發庭呈 的彰化銀行大順分行支票向我借款，原是說工程做完，有 款項進來，我就可以拿支票去兌現。但因謝國義說沒有錢 ，我沒有去銀行提示。 （四）設定抵押時，並不知道謝國義在外的債務情形，只知道他 的房子有貸款，不清楚他有沒欠人家錢，他原先有一棟房 子，後來又買了隔壁的房子。我不知道房子被原告拍賣， 也不知道他們的債務情形。 （五）借給謝國義的款項全是我向父親借的，我父親的金錢來源 我不清楚，應該有的是從農會，有無確實向農會提領我不 清楚。但我父親已過世，現已查不到資料。 （六）並聲明：原告之訴駁回。 四、兩造不爭執之事實： （一）被告謝國義所有臺南市○○區○○○段第927、950、950- 4（以上應有部分均二分之一）、1268-1（應有部分十八 分之一）地號土地，於97年3月11日以被告黃明哲為權利 人，被告謝國義為債務人，設定400萬元之最高限額抵押 權，擔保現在（包括過去所負現在尚未清償），及將來所 負在本金最高限額抵押權內之借款、貼現、透支、票據、 保證等債權，權利存續期至117年3月6日為止。 （二）原告為被告謝國義之債權人，依臺灣高雄地方法院99年度 訴第1323號民事確定判決，被告謝國義應給付原告捌拾玖 萬伍仟叁佰柒拾柒元，及自九十八年七月七日起至清償日 止，按週年利率百分之四點一一計算之利息，暨自九十八 年八月八日起至清償日止，逾期在六個月內者，按上開利 率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算 之違約金。原告持上開民事確定判決，聲請本院對系爭土 地為強制執行，經本院101年度司執助字第1261號受理在 案，惟因被告黃明哲亦以其對被告謝國義有300萬元及利 息之債權存在而參與分配，系爭土地拍賣最低價額已不足 清償優先債權及執行費用，顯無拍賣實益而撤銷查封。 五、本件兩造所爭執者，在於：「原告先位聲明主張被告間之系 爭抵押權及所擔保之債權不存在，是否有理由？」「原告備 位聲明主張系爭抵押權不論有償或無償，均有害及原告債權 ，爰依民法第244條規定請求撤銷，並塗銷系爭抵押權設定 登記是否有理由？」本院分述得心證之理由如下： （一）關於原告先位聲明主張被告間之系爭抵押權及所擔保之債 權不存在： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文；而第三人主張表意 人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證 之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。又民事訴 訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例亦可參 照）；另民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示， 乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相 對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示 相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思 表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指 為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅 因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂 該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第 3865號判決意旨可資參照）。本件原告主張被告謝國義、 黃明哲二人間設定之系爭抵押權及所擔保之債權均係通謀 虛偽而無效，既為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原 告負舉證責任。 ⒉查原告起訴主張其為被告謝國義之債權人，依臺灣高雄地 方法院99年度訴第1323號民事確定判決，被告謝國義應給 付原告895,377元，及自98年7月7日起至清償日止，按週 年利率百分之四點一一計算之利息，暨自98年8月8日起至 清償日止，逾期在六個月內者，按上開利率百分之十，超 過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金；嗣原 告持上開民事確定判決，聲請本院對系爭土地為強制執行 ，經本院101年度司執助字第1261號受理在案，惟因被告 黃明哲亦以其對被告謝國義有300萬元及利息之債權存在 而參與分配，系爭土地拍賣最低價額已不足清償優先債權 及執行費用，顯無拍賣實益而撤銷查封等情，為兩造所不 爭執；又原告主張被告謝國義於97年3月11日設定最高限 額抵押權，擔保債權總金額400萬元予被告黃明哲等情， 此經本院依職權向臺南市麻豆地政事務所調閱系爭土地之 申請書及其附件可憑（見本院卷第45-55頁）。自堪信原 告上開主張為真實。 ⒊又原告主張被告二人設定系爭抵押權及所擔保之債權均係 通謀虛偽意思表示云云。然為被告謝國義、黃明哲所否認 ，並以前開情詞置辯。經查： ⑴查被告謝國義、黃明哲就其二人間有消費借貸之合意及 金錢之交付乙節，業據其等提出被告黃國義簽發，面額 分別為100萬元、140萬元之支票；被告黃明哲提出之郵 政存簿儲金簿交易明細、匯款存款憑證、被告黃國義提 出之明榮水電工程有限公司存摺（見本院卷第62-63頁 、第74-79頁）為據，並經證人謝黃秀蘭證述甚詳（詳 後述）。依上開事證所示，被告黃明哲先後於85年、86 年交付現金140萬元、100萬元予被告謝國義；復於87年 11 月13日、95年5月16日自郵局領款34萬元、50萬元交 付予被告謝國義；再於設定系爭抵押權後，於100年1月 17日、100年3月1日、100年3月30日分別匯款20萬元、 10萬元、10萬元至明榮水電工程有限公司帳戶予被告謝 國義；另於100年4月5日交付現金20萬元與被告謝國義 ，合計364萬元。雖金額與設定400萬元之金額有所差距 ，惟查，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供 其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特 定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權 所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票 據所生之權利為限。民法第881條之1第1、2項分別定有 明文。是最高限額抵押權設定之金額通常高於借貸之金 額；況親友間之借款，直接交付現金，亦為常態，且金 融機構尚可依借款人之要求逕將借款撥至第三人帳戶， 而明榮水電工程有限公司負責人雖為被告謝國義之女謝 蕙如，然衡諸被告謝國義除原告外，尚有其他銀行之債 權人，為免遭強制執行，而囑被告黃明哲匯款至明榮水 電工程有限公司帳戶，尚屬情理之常。是以，尚不能僅 以儲金簿、銀行存摺所載之數額稍有差距、存摺為明榮 水電工程有限公司而非被告謝國義所有，即認定被告黃 明哲並未交付現金予被告謝國義。此外，原告並未提出 任何事證證明被告謝國義、黃明哲間，就設定系爭抵押 權及所擔保之債權，通謀虛偽意思表示，則依首揭就通 謀而為虛偽意思表示之舉證責任分配，自無從為原告有 利之認定。是被告辯稱其二人間有消費借貸之合意及金 錢之交付一節，應可認定。 ⑵再按證人係不可替代之證據方法，如果確係在場聞見待 證事實，而其證述又非虛偽者，縱令該證人與當事人有 其他利害關係，其證言亦非當然不可採，最高法院著有 53年台上字第2673號判例足資參照。證人謝黃秀蘭即被 告謝國義之配偶、被告黃明哲之姊姊到庭證稱：「（法 官問：謝國義是否曾向黃明哲借錢？如何得知？）對。 是我先生叫我去向我弟弟說的。（法官問：借錢的用途 ？）那時屏東區運動會的工程在進行中，我們在做燈飾 的工程，我先生經營明榮水電工程有限公司，我沒有在 公司擔任職務。（法官問：共向黃明哲借了幾次？）不 記得，但有兩條比較大的我記得，就是100萬及140萬。 （法官問：這兩條都是妳幫謝國義開口向黃明哲借的？ ）對。（法官問：借錢的時間？）85、86年。（法官問 ：借錢時有簽支票或拿什麼憑據給黃明哲？）有拿謝國 義的支票。（法官問：交支票與拿錢都有在現場？）有 ，我都與謝國義一起去，去我父親的家拿錢。（法官問 ：知道黃明哲的錢是如何來的？）有些是向我父親拿的 ，有些我不清楚。（法官問：交現金或支票或匯款的方 式？）拿現金，因我父親是魚販，都有現金在家。（法 官問：借款有無利息的約定？）沒有，但我們都有算給 他，沒有固定利率，有錢就拿給他。（法官問：約定的 清償期？）說有拿到工程款就可以還，但完工時有弊案 ，錢拖很久才下來，我有錢只好先還廠商，黃明哲就先 欠著。（法官問：清償利息是給現金或支票？）都給現 金。（法官問：除上開兩筆，還有其他借款嗎？）有借 有還。（法官問：有借沒還的嗎？）以前差不多是這樣 而已。（法官問：87年有借一筆34萬，95年又借50萬， 有無印象？）有支票就是有借，不太清楚。（法官問： 謝國義向黃明哲借款是否每筆都透過你？）我都知道。 （法官問：欠黃明哲的款項，黃明哲有無催討？）有， 我才向謝國義說有一塊地，就拿去抵押。（法官問：【 提示本院101年度司執助1261號參與分配執行卷宗】謝 國義在97年3月10日簽面額300萬的本票給黃明哲，是否 知悉？）沒有看過，但我聽謝國義說有簽這張本票。（ 法官問：當時如何結算欠的錢是300萬？）差不多那些 錢，拿了沒有還的差不多。……（原告訴訟代理人問： 分別於85、86、95年借款，為何到97年才設定？）因為 黃明哲一直催，我才把土地給他抵押。」等語（見本院 卷第90-92頁）。謝黃秀蘭上開證言，核與被告謝國義 、黃明哲二人主張大致相符。由謝黃秀蘭之上開證言益 徵，被告謝國義確曾向被告黃明哲借款而未清償，並就 該借款有設定抵押權以供擔保之合意，其二人於系爭抵 押權設定時，確有設定抵押權之真意等情，應屬可信。 從而被告謝國義、黃明哲設定系爭抵押權係為供二人間 借款之擔保乙節，應與通謀為虛偽意思表示係指表意人 與相對人互相故意為非真意之表示有間。是被告謝國義 、黃明哲二人抗辯就系爭土地所確實有設定抵押權之真 意，抵押權擔保之債權亦屬存在，並非通謀虛偽意思表 示等語，堪予採信為真實。 ⑶至原告雖舉出最高法院19年上字第385號判例作為依據 ，主張在確認法律關係不存在之訴，如原告僅否認被告 於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，應由被告就 法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證責任 云云；惟按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 其意思表示無效，民法第八十七條第一項本文固定有明 文，惟若第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思 表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台 上字第29號判例可資參照。原告所舉該則最高法院判例 ，係針對確認法律關係不存在之訴所作成通案之見解， 而最高法院48年台上字第29號判例則係具體就第三人主 張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人 應負舉證之責，所為之闡述。故原告以該則最高法院判 例作為被告應負舉證責任之依據，難認有據。 ⒋據上，被告謝國義、黃明哲二人既確有設定抵押權之真意 ，且系爭抵押權所擔保之債權亦屬存在，顯與通謀虛偽意 思表示要屬有間，故原告主張被告謝國義、黃明哲就系爭 抵押權之設定及所擔保之債權，係通謀而為虛偽意思表示 云云，即非可採。則原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之 債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，自無理由 ，應予駁回。 （二）關於原告備位聲明主張系爭抵押權不論有償或無償，均有 害及原告債權，爰依民法第244條規定請求撤銷，並塗銷 系爭抵押權設定登記： ⒈按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定， 自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項 法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項 除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應 先為調查認定，以為判斷之依據。原告主張其雖於100年2 月11日調閱系爭土地之地籍圖及土地登記謄本，然並無法 知悉被告二人間抵押權及所擔保之債權是否真實存在，直 至102年5月14日被告黃明哲提出借貸資金往來資料時，始 知悉系爭抵押權係屬無償行為，而侵害原告之債權，故未 逾一年之除斥期間等情，有本院向臺南市麻豆地政事務所 、東南地政事務所、臺南地政事務所、及中華電信股份有 限公司數據通信分公司調取臨櫃申請系爭土地謄本（含異 動索引）、地政電子謄本調閱記錄（含跨縣市查詢）等資 料（見本院卷第101-113頁、第116-121頁）查明屬實，而 原告於102年3月18日提起本件訴訟，有原告起訴狀上本院 之收文章可佐，未逾1年，復審酌本件並無其他證據足資 證明原告知悉被告間前揭行為已逾1年，故原告提起本件 訴訟，應認未逾民法第245條所定1年之除斥期間，先予敘 明。 ⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按債務人所為之無 償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務 人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利 者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請 法院撤銷之。民法第244條第1項、第2項定有明文。再按 債權人依民法第二百四十四條第一項規定，提起撤銷債務 人詐害行為之訴，必須有保全之必要，始得為之。倘債務 人就其無償行為所處分之財產外，尚有其他財產足敷清償 其對於債權人之債務，自無仍許債權人依上開規定行使撤 銷權之餘地（最高法院101年度台上字第1662號判決意旨 可資參照）。是以，所謂有害及債權者，須債務人陷於無 資力，如債務人於行為時，尚有資力清償債務，縱其結果 ，致債務人之財產日形減少，仍不得撤銷之。 ⒊查被告謝國義係於97年3月11日設定系爭抵押權予被告黃 明哲，已如前述；又原告主張被告謝國義於96年4月17 日 未依約清償貸款，原告乃於96年7月10日向臺灣高雄地方 法院聲請拍賣被告謝國義所有坐落高雄市○○區○○段○ ○段0000000000地號土地暨坐落其上同段3101建號、 3258建號建物（即門牌號碼為高雄市○○區○○街○○號、 27號），復於97年1月8日聲請就被告謝國義上開不動產強 制執行，嗣經特別變賣程序後減價拍賣，由拍定人黃鴛鴦 於98年6月26日以5,861,110元得標買受，並於98年7月20 日辦理登記完竣；又被告謝國義之各債權人參與分配，其 等債權額為7,412,581元，分配後不足額為2,687,370元（ 詳參臺灣高雄地方法院民事執行處96年度執夏字第120562 號強制執行金額計算書分配表）等情，業經本院向臺灣高 雄地方法院調取上開卷宗查明屬實。是被告謝國義於設定 系爭抵押權予被告黃明哲時，雖有7,412,581元之債務， 然其名下除上開不動產外，另有系爭土地等資產，足堪認 定。經查，上開不動產，經鑑估價格分別為5,102,164元 、5,186,370元，有尚承不動產估價師事務所楊仕明估價 師所制作之鑑估報告書一件（見臺灣高雄地方法院96年度 執字第120562號卷）可按；此外，被告謝國義另有臺南市 ○○區○○○段第927、927-1、950、950-3、950-4、 1013- 10、1013-12、1229-4、1268-1地號土地六筆，鑑 估價值為6,024,000元，亦有華聲科技不動產估價師事務 所洪振剛估價師所制作之不動產估價報告書一件（見本院 101年度司執助字第1261號卷），在卷可稽。是被告謝國 義設定系爭抵押權時，其資力依上開鑑估價格評定，至少 尚有16,312,534元（計算式：5,102,164＋5,186,370＋ 6,024,000），況法院拍賣實務，不動產市價通常高於鑑 定價格，上開不動產在被告間設定系爭抵押權一年之後， 僅以5,861,110元拍賣，實係歷經特別變賣程序後，再減 價拍賣所致，非被告謝國義所能預料。依被告謝國義上開 資力觀之，其資產為16,312,534元，債務僅7,412,581元 ，被告謝國義於設定抵押權予被告黃明哲時，其資力足以 清償債務甚明。揆諸上開最高法院「如債務人於行為時， 尚有資力清償債務，縱其結果，致債務人之財產日形減少 ，仍不得撤銷之」之意旨，原告主張，自無可採。 ⒋又查本件原告主張被告謝國義、黃明哲二人詐害債權，應 由原告就被告謝國義行為時明知其行為有害於債權人及已 達無資力賠償原告所受損害之程度、被告黃明哲於受益時 亦明知其事情該等事實負舉證責任。惟被告二人均為成年 人，有各自之家庭，亦未居住於一處；而現今社會，財產 、負債狀況亦為個人隱私之一，縱親如夫妻，彼此間或可 知悉對方財務狀況不佳，惟亦難以盡知對方資力是否足以 清償各債權人。原告未能提出證據，僅空言被告謝國義為 免原告求償，乃將係張土地設定系爭抵押權予被告黃明哲 ，即論斷被告二人顯為避債而侵害原告之債權云云，尚難 謂已盡舉證責任。 ⒌據上，被告謝國義設定系爭抵押權予被告黃明哲，係為供 其向被告黃明哲借款之擔保，難認為有害於原告之債權； 況被告謝國義於設定系爭抵押權時，尚有資力清償債務， 揆諸首揭最高法院之判決意旨，仍不得撤銷之。從而，原 告援引民法第244條規定，主張撤銷被告謝國義、黃明哲 間之抵押權設定行為並塗銷系爭抵押權設定登記，為無理 由，應予駁回。 （三）綜上所述，原告就被告謝國義、黃明哲間所為系爭抵押權 之設定，無法證明係出於被告謝國義、黃明哲二人之通謀 虛偽意思表示；被告謝國義設定系爭抵押權予被告黃明哲 時，其資力足敷清償其對於原告之債務。從而，原告先位 主張以被告謝國義、黃明哲就系爭土地所設定之最高限額 400萬元抵押權為通謀虛偽意思表示，請求確認系爭抵押 權及所擔保之債權不存在，被告黃明哲應塗銷系爭抵押權 登記；又備位主張依民法第244條規定，請求撤銷被告謝 國義、黃明哲就系爭土地所設定之抵押權登記，被告黃明 哲應塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。 六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐 一論述，併此敘明。 七、按訴訟費用由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判， 民事訴訟法第78條、第87條第1 項分別定有明文。經核本件訴訟費用為9,800元（即第一審 裁判費），而原告之訴為無理由，爰確定原告應負擔之訴訟 費用如主文第二項所示。 八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87 條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 17 日 民事第三庭 法 官 張麗娟 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 17 日 書記官 楊宗倫